Art. 66a al. 2 CP; expulsion exception for serious personal hardship and weighing of interests; the hardship clause applies restrictively and only if the expulsion would create a grave personal situation and the public interest in removal does not prevail. In assessing hardship, the court may rely on the criteria of Art. 31 para. 1 OASA and Art. 58a LEI, including integration, family situation, duration of stay, health, and reintegration prospects. A protected family life under Art. 8 ECHR generally presupposes a close and effective relationship within the nuclear family; concubinary relationships are covered only exceptionally. Where the convicted person has never lived with the child and maintains no regular personal relationship, the child's presence in Switzerland does not as such establish a family-life interference. The Federal Tribunal reviews the cantonal factual findings only for arbitrariness; appellatory criticism is inadmissible.
6B_1005/2022
Arrêt du 30 mars 2023
Cour de droit pénal
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Jacquemoud-Rossari, Présidente, van de Graaf et Hurni.
Greffière: Mme Musy.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
intimé.
Objet
Expulsion (art. 66a al. 2 CP),
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 14 juin 2022
(AARP/189/2022 P/19587/2020).
Par jugement du 9 décembre 2021, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A.________ à une peine privative de liberté de 15 mois, sous déduction de la détention avant jugement subie, et à une amende de 600 fr. (peine de substitution: six jours) pour recel par métier (art. 160 al. 1 et 2 CP), infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 let. c et 19a ch. 1 LStup), infraction à l'art. 119 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), conduite sans autorisation (art. 95 al. 1 let. a LCR) et utilisation frauduleuse d'un ordinateur d'importance mineure (art. 147 al. 1 cum 172ter CP). Le tribunal de police a ordonné l'expulsion de Suisse de A.________ pour une durée de cinq ans, mis la moitié des frais de la procédure à sa charge et statué pour le surplus sur le sort des objets séquestrés.
Par arrêt du 14 juin 2022, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel formé par A.________ à l'encontre du jugement de première instance. Il en ressort les faits suivants:
B.a. A.________, né en 1992 à U.________, dont il est ressortissant, est arrivé en 2018 en Suisse, où vivraient deux de ses tantes, son frère, sa belle-soeur et ses cousins. Il n'a jamais bénéficié d'une autorisation de séjour et fait l'objet d'une interdiction d'entrée valable du 22 août 2019 au 21 août 2021, ainsi que d'une interdiction d'accès au canton de Genève durant une année depuis le 3 novembre 2020.
Selon ses explications, il est venu en Suisse pour y trouver un emploi de mécanicien automobile et, ayant complètement changé depuis la naissance de sa fille, il projetait de travailler bénévolement dans une ferme à V.________ à sa sortie de prison pour apprendre le métier de jardinier. Avant son incarcération, il était sans revenu et dépendait financièrement de sa compagne.
Peu après son arrivée en Suisse, il a rencontré B.________, de nationalités suisse et française, et débuté avec celle-ci une relation intime, de laquelle est issue une fille née en 2021. Le 24 novembre 2021, il a fait une demande d'autorisation de séjour en vue de se marier avec la précitée, suspendue jusqu'à droit jugé dans la présente procédure. B.________ a entamé une formation dans la petite enfance afin de garantir des revenus stables et réguliers pour la famille.
B.b. Selon l'acte d'accusation du 29 octobre 2021, il était reproché à A.________ les faits suivants:
B.c. Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A.________ a été condamné par le ministère public:
A.________ forme un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 juin 2022. Il conclut à son annulation partielle dans la mesure où la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice ordonne son expulsion. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'octroi d'une indemnité pour la rédaction du présent recours, qu'il assortit également d'une requête d'effet suspensif.
Invoquant une violation des art. 66a al. 2 CP, 13, 14 et 36 al. 3 Cst., 8 CEDH, 17 Pacte ONU II et 3 et 10 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, le recourant conteste son expulsion du territoire suisse.
1.1. En l'espèce, la condamnation du recourant pour recel par métier entraîne son expulsion de Suisse pour une durée minimale de cinq ans (art. 66a al. 1 let. c CP), sous la réserve d'une application de l'art. 66a al. 2 CP, voire également des normes de droit international.
1.1.1. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
Cette clause dite de rigueur permet de garantir le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 146 IV 105 consid. 3.4.2; 144 IV 332 consid. 3.3.1). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 146 IV 105 consid. 3.4.2; 144 IV 332 consid. 3.3.1). Il convient de s'inspirer des critères énoncés à l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. L'autorité doit tenir compte notamment de l'intégration du requérant selon les critères définis à l'art. 58a al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé, ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2; arrêts 6B_859/2022 du 6 mars 2023 consid. 4.2.1; 6B_396/2022 du 20 décembre 2022 consid. 6.3; 6B_1174/2021 du 21 juin 2022 consid. 3.2). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêts 6B_859/2022 précité consid. 4.2.1; 6B_396/2022 précité consid. 6.3; 6B_257/2022 du 16 novembre 2022 consid. 3.2).
1.1.2. Selon la jurisprudence, un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.), qui garantit notamment le droit au respect de la vie familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1).
Les relations familiales visées par l'art. 8 par. 1 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (arrêts 6B_859/2022 précité consid. 4.2.2; 6B_396/2022 précité consid. 6.4; 6B_257/2022 précité consid. 3.3; cf. ATF 144 II 1 consid. 6.1; 135 I 143 consid. 1.3.2, RDAF 2010 I 344). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 CDE) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (ATF 144 I 91 consid. 5.2; arrêts 6B_396/2022 précité consid. 6.4; 6B_257/2022 précité consid. 3.3; 6B_403/2022 du 31 août 2022 consid. 2.1). Par ailleurs, il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficulté avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 144 I 91 consid. 4.2; 140 I 145 consid. 3.1; arrêts 6B_396/2022 précité consid. 6.5; 6B_257/2022 précité consid. 3.3; 6B_38/2021 du 14 février 2022 consid. 5.1.2).
Sous réserve de circonstances particulières, les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. D'une manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêts 6B_543/2022 du 15 février 2023 consid. 10.1.3; 6B_257/2022 précité consid. 3.3; 6B_234/2021 du 30 mars 2022 consid. 3.2).
En l'absence de ménage commun avec son enfant et de relations personnelles entretenues de manière régulière, la seule présence en Suisse de l'enfant du condamné ne permet en principe pas de considérer qu'il existe une atteinte à la vie familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH et, par conséquent, que son expulsion l'expose à une situation personnelle grave (arrêts 6B_745/2022 du 22 février 2023 consid. 3.2.2; 6B_396/2022 précité consid. 6.4; 6B_257/2022 précité consid. 3.3 et les arrêts cités).
1.1.3. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155). Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503 et les références citées). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2 p. 81; 146 IV 114 consid. 2.1 p. 118 et les références citées). Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit en effet être examinée dans son ensemble. Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs apparaissent fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts 6B_918/2022 du 2 mars 2023 consid. 3.2; 6B_479/2022 du 9 février 2023 consid. 4.1; 6B_1177/2021 du 26 septembre 2022 consid. 2.1 et les arrêts cités).
1.2. La cour cantonale a constaté que le recourant, arrivé en Suisse en 2018, n'y avait jamais été autorisé à séjourner et ne s'y était pas intégré. Il n'avait exercé aucune activité lucrative et s'était rendu coupable, en sus de violations des règles sur l'entrée et le séjour des étrangers, d'infractions à la LStup et contre le patrimoine d'une gravité croissante. Sa relation avec sa compagne, avec laquelle il n'était pas marié, était assez récente et leur enfant était née lorsqu'il se trouvait déjà en détention, de sorte qu'il n'avait pas pu vivre et tisser de liens étroits avec elle. Son retour à U.________ ne lui poserait aucun problème dès lors qu'il était encore jeune et qu'il avait quitté son pays d'origine il y avait seulement environ quatre ans. La mesure querellée ne le placerait dès lors pas dans une situation personnelle grave.
L'autorité précédente a encore considéré que l'intérêt à son expulsion prévalait en tout état de cause sur son intérêt à rester en Suisse. Les infractions commises contre la santé publique et le patrimoine se révélaient en effet toujours plus graves et concernaient des périodes toujours plus longues. Une perspective d'amendement faisait défaut: ni sa relation avec sa compagne ni sa future paternité ne l'avaient amené à se détourner de la délinquance, étant rappelé que, son enfant étant née le 24 août 2022 [recte: 2021], il avait été arrêté à plusieurs reprises durant la grossesse de sa compagne. Il n'avait pour le surplus aucun projet concret d'exercer une activité lucrative à sa sortie de prison. Il pouvait enfin retourner dans son pays d'origine sans difficulté et la durée de la mesure était limitée au minimum légal de cinq ans.
1.3. Le recourant soutient que les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont remplies. Il est fiancé à B.________, de nationalités suisse et française, avec laquelle il a une fille âgée d'un an. Par ailleurs l'on ne saurait attendre de sa fiancée, qui n'a jamais vécu à U.________, ne parle pas l'arabe et suit actuellement une formation dans la petite enfance, qu'elle s'établisse à U.________, ce d'autant plus qu'elle a deux autres enfants issus de précédentes relations, l'un étant atteint d'autisme. Vu le jeune âge de l'enfant commun, une relation avec le recourant ne pourra pas être préservée via les moyens de télécommunications et de brefs séjours. Bien qu'elle soit née alors que le recourant se trouvait déjà en détention, il avait tout de même pu nouer une relation étroite avec elle au vu de sa présence le lendemain de la naissance et les parloirs réguliers.
1.4. Il ressort des faits de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que le recourant n'est pas marié avec sa compagne et que leur relation est assez récente. Il n'est ainsi pas habilité à se prévaloir de sa relation de couple sous l'angle d'une atteinte à sa vie familiale, l'art. 8 CEDH ne trouvant en principe pas application dans le cas des concubins, sous réserve de conditions particulières dont il ne prétend pas qu'elles seraient réalisées en l'espèce (cf.
supra consid. 1.1.2). Par ailleurs, le recourant, en détention depuis la naissance de sa fille, n'a jamais fait ménage commun avec elle. En tant qu'il prétend qu'elle viendrait, avec sa mère, lui rendre visite en prison deux fois par semaine, le recourant s'écarte des faits constatés dans la décision entreprise sans en démontrer le caractère arbitraire. Ses explications à ce sujet sont dès lors irrecevables (cf. consid. 1.1.3). Au vu de ce qui précède, le recourant ne peut pas se prévaloir d'une atteinte à sa vie familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH.
Pour le surplus, selon les faits constatés dans la décision entreprise, le recourant n'a jamais disposé d'autorisation de séjour en Suisse, ayant du reste été condamné à plusieurs reprises pour entrée et séjour illégal. Il n'a jamais travaillé et ne s'est pas intégré dans ce pays. Compte tenu de son jeune âge et du fait qu'il a quitté son pays d'origine il y a seulement quatre ans, son retour à U.________ n'apparaît pas problématique. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le prononcé d'expulsion ne placerait pas le recourant dans une situation personnelle grave. La première condition cumulative permettant au juge de renoncer exceptionnellement à l'expulsion fait donc défaut. Partant, une application de l'art. 66a al. 2 CP ne pouvait entrer en ligne de compte.
Ainsi, la décision d'expulsion n'emporte pas violation des normes invoquées par le recourant. Le grief du recourant doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Comme il était dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable.
La cause étant jugée, la demande d'effet suspensif n'a plus d'objet. Au demeurant, le recours en matière pénale interjeté contre un prononcé d'expulsion déploie de plein droit un effet suspensif (arrêt 6B_1209/2021 du 3 mars 2023 consid. 4 et la référence citée).
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 30 mars 2023
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Jacquemoud-Rossari
La Greffière : Musy