Sentence and probation revocation remanded after partial appealGénéré par IA

6B_1311/2021

Arrêt du 22 novembre 2022

Cour de droit pénal

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Jacquemoud-Rossari, Présidente,
Denys et van de Graaf.
Greffière : Mme Klinke.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Delio Musitelli, avocat, KMD & Associés,
recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Neuchâtel,
passage de la Bonne-Fontaine 41,
2300 La Chaux-de-Fonds,
intimé.

Objet
Fixation de la peine; révocation du sursis,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal de
la République et canton de Neuchâtel, Cour pénale,
du 29 septembre 2021 (CPEN.2020.74/ca).

Faits :

A.

Par jugement du 19 octobre 2020, le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz a reconnu A.________ coupable d'infractions aux art. 252 CP, 115 al. 1 LEI, 19 al. 1 et 19a LStup pour des faits commis de l'hiver 2018 au 9 mars 2020. Il l'a condamné à 70 jours de peine privative de liberté sans sursis, sous déduction de 2 jours de détention avant le jugement. Le Tribunal a en outre ordonné l'expulsion de A.________ du territoire suisse pour une durée de 5 ans et son signalement dans le Système d'information Schengen. Il a révoqué le sursis accordé le 10 mai 2018 par le Ministère public du canton de Neuchâtel à u ne peine privative de liberté de 15 jours.

B.

Statuant sur l'appel de A.________, la Cour pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois l'a très partiellement admis par jugement du 29 septembre 2021. Elle l'a reformé en ce sens qu'elle a acquitté A.________ de la condamnation pour l'infraction à l'art. 252 CP. Elle l'a condamné à une peine privative de liberté de 80 jours sans sursis, sous déduction de 2 jours de détention avant jugement, en tenant compte de la révocation du sursis prononcé le 10 mai 2018. Pour le surplus, la décision de première instance a été confirmée.
Les faits retenus à l'appui de ce jugement sont en substance les suivants.

B.a. A.________, néen 1987 en Algérie,est arrivé en Suisse en fin 2015. Il n'a pas de domicile fixe et est sans emploi. Lors de la procédure de première instance, il était en détention à Sion. A.________ a été incriminé par quatre personnes indiquant qu'il leur avait vendu une certaine quantité de stupéfiants, notamment 20 g de haschichet 5.8 g de cocaïne. Il n'avait en outre aucune autorisation de séjour en Suisse, avait été expulsé de la Suisse en 2019 et était sous interdiction d'entrée sur le territoire helvétique.

B.b. Selon les extraits du casier judiciaire, A.________ a été condamné le 18 novembre 2017 pour vol et séjour illégal à une peine pécuniaire de 40 jours-amende de 30 fr. avec sursis pendant 2 ans et une amende de 300 fr.; le 10 mai 2018 pour opposition aux actes de l'autorité et pour séjour illégal à une peine privative de liberté de 15 jours avec sursis pendant 2 ans; le 7 août 2018 pour vol d'importance mineure et séjour illégal à une peine privative de liberté de 40 jours sans sur s is et à une amende de 300 fr.; le 20 mai 2019 pour séjour illégal et contravention à l'art. 19a LStup à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à 10 fr. sans sursis et à une amende de 200 fr., et le 11 septembre 2019 pour entrée illégale, infraction à l'art. 19 al. 1 let. a LStup et contravention à l'art. 19a LStup à une peine pécuniaire de 110 jours-amende à 10 fr. sans sursis et à une amende de 650 francs.

C.

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 29 septembre 2021. Il conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende pour la violation de l'art. 115 LEI et une peine pécuniaire complémentaire de 40 jours-amende à 10 fr. pour l'infraction à l'art. 19 al. 1 et 19a LStup, à ce qu'il soit renoncé à révoquer le sursis du 10 mai 2018 accordé par le Ministère public du canton de Neuchâtel, et à ce que les frais de la procédure d'appel, ainsi que l'indemnité d'office soient mis à la charge du recourant à raison de 1/3. À titre subsidiaire, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. En outre, il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, la cour cantonale y a renoncé, en se référant aux considérants de la décision attaquée et le ministère public a conclu au rejet du recours sans formuler d'observations.

Considérant en droit :

1.

Le recourant ne remet pas en cause sa condamnation pour infractions à la LStup et à la LEI. Il conteste en revanche le prononcé d'une peine privative de liberté pour sanctionner le trafic de stupéfiants entre 2018 et 2019. Il prétend qu'au vu de sa condamnation à 110 jours-amende à 10 fr. pour un autre trafic de stupéfiants durant la même période par ordonnance pénale du 11 septembre 2019, une peine pécuniaire complémentaire aurait dû être prononcée. Il invoque une violation de l'art. 49 al. 2 CP.

1.1.

1.1.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP en vigueur depuis le 1er janvier 2018, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a) ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 317; 134 IV 97 consid. 4.2.2 p. 100 s.). Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 317; 137 II 297 consid. 2.3.4 p. 301; 147 IV 241 consid. 3.2 p. 245).

1.1.2. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.

L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elles. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement. La peine privative de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 316 et les références citées).
Selon l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cette disposition permet de garantir l'application du principe d'aggravation contenu à l'art. 49 al. 1 CP également en cas de concours rétrospectif (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1 p. 267; 141 IV 61 consid. 6.1.2 p. 67; arrêt 6B_87/2022 du 13 octobre 2022 consid. 2.3; cf. ATF 145 IV 1 consid. 1.3).

1.2. En ligne avec le raisonnement de première instance, la cour cantonale a renoncé à ce qu'une peine complémentaire (art. 49 al. 2 CP) soit prononcée, dans la mesure où le genre de peine infligée pour les infractions à la LStup dans la procédure en question différait de celle prononcée par le ministère public dans son ordonnance du 11 septembre 2019 (110 jours-amende à 10 fr. sans sursis et amende de 650 francs). En substance, la cour cantonale a considéré qu 'une peine privative de liberté devait être prononcée, au motif notamment que le recourant était récidiviste en matière de vente et consommation de stupéfiants,et qu'il n'avait aucune source de revenus autre que le produit de vente de produits illicites. Elle a considéré que dans ces circonstances, une peine pécuniaire n'aurait aucun impact sérieux sur le recourant, celui-ci ne démontrant aucune prise de conscience s'agissant des actes commis.

1.3. Le recourant suggère que la cour cantonale se serait fondée sur une période pénale plus longue que celle couvrant les faits incriminés, arguant que la peine prononcée en l'espèce aurait dû être complémentaire à la peine pécuniaire prononcée le 11 septembre 2019, au sens de l'art. 49 al. 2 CP. Or rien de tel ne ressort du jugement entrepris, lequel ne se réfère d'aucune manière à la période pénale pour justifier le genre de peine retenu pour les infractions en cause, infractions expressément distinguées de celles déjà jugées (cf. jugement entrepris consid. 10.b). Le recourant perd de vue que la fixation d'une peine complémentaire au sens de cette disposition suppose que la peine à prononcer soit du même genre que celle qui l'a déjà été (ATF 145 IV 1 consid. 1.3 p. 8; 142 IV 265 consid. 2.3.2 p. 267 s.). Tel n'a pas été le cas en l'occurrence, le recourant ne présentant par ailleurs aucune critique quant aux motifs ayant présidé au choix de la cour cantonale de réprimer les infractions commises par une peine privative de liberté.

2.

Le recourant reproche à la cour cantonale de l'avoir condamné à la même quotité de peine qu'en première instance, sans autre explication, alors qu'il a été acquitté de l'infraction à l'art. 252 CP. Il se prévaut d'une violation de l'interdiction de la reformatio in pejuset de l'art. 391 al. 2 CPP,et prétend que le raisonnement cantonal annulerait l'intérêt d'un appel partiel contre un jugement pénal.

2.1. Aux termes de l'art. 391 al. 2, 1ère phrase, CPP, l'autorité de recours ne peut modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté uniquement en leur faveur.
Le but de l'interdiction de la reformatio in pejusest de permettre au prévenu d'exercer son droit de recours sans craindre de voir le jugement modifié en sa défaveur (ATF 144 IV 35 consid. 3.1.1 p. 43; 142 IV 89 consid. 2.1 p. 90; 139 IV 282 consid. 2.4.3 p. 287 et les références citées). L'interdiction de la reformatio in pejus se rapporte aussi bien à la quotité de la peine infligée qu'à la qualification juridique retenue, qui ne sauraient être aggravées au détriment du prévenu ayant fait usage des voies de droit à sa disposition (ATF 146 IV 172 consid. 3.3.3 p. 182; 139 IV 282 consid. 2.5 p. 288; arrêts 6B_325/2021 du 28 mars 2022 consid. 2.1.2; 6B_903/2020 du 10 mars 2021 consid. 7.2).
Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'une reformatio in pejus prohibée, il convient de se référer au dispositif du dernier arrêt en cause, qui ne doit pas avoir été modifié en défaveur du prévenu par le biais d'un verdict de culpabilité plus sévère ou par le prononcé d'une peine plus lourde que ceux résultant du dispositif de l'arrêt préalablement querellé. Il n'est toutefois pas interdit à l'autorité de recours de s'exprimer dans ses considérants sur la qualification juridique, lorsque l'autorité précédente s'est fondée sur un autre état de fait ou des considérations juridiques erronées (ATF 144 IV 35 consid. 3.1.1 p. 44; 142 IV 129 consid. 4.5 p. 136; 139 IV 282 consid. 2.6 p. 289). Une restriction liée à l'interdiction de la reformatio in pejus ne se justifie pas lorsque, pris dans son ensemble, le nouveau jugement n'aggrave pas le sort du condamné (ATF 144 IV 35 consid. 3.1.1 p. 44; cf. ATF 117 IV 97 consid. 4c p. 106; arrêts 6B_325/2021 précité consid. 2.1.2; 6B_903/2020 précité consid. 7.2).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, dans le domaine spécifique de la fixation de la peine, l'interdiction de la reformatio in pejus n'impose pas une réduction automatique de la peine infligée en première instance lorsqu'un acquittement partiel est prononcé en deuxième instance (arrêts 6B_325/2021 précité consid. 2.1.2; 6B_943/2021 du 2 février 2021 consid. 2.1.2; 6B_461/2018 du 24 janvier 2019 consid. 11.2). Lorsque le prévenu est condamné pour plusieurs infractions en première instance, puis qu'il est acquitté de certains chefs de prévention en appel, sa faute est diminuée, ce qui doit entraîner en principe une réduction de la peine. La juridiction d'appel est toutefois libre de maintenir la peine infligée en première instance, mais elle doit motiver sa décision, par exemple en expliquant que les premiers juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait pas lieu de réduire encore (cf. art. 50 CP; ATF 117 IV 395 consid. 4 p. 397; 118 IV 18 consid. 1c/bb p. 21; arrêts 6B_325/2021 précité consid. 2.1.2; 6B_943/2021 du 2 février 2021 consid. 2.1.2 et les références citées).

2.2. Les premiers juges avaient prononcé une peine privative de liberté d'ensemble de 70 jours. Considérant que l'infraction la plus grave était celle de faux dans les certificats (art. 252 CP), ils avaient arrêté la peine privative de liberté de base à 30 jours, qu'ils avaient aggravée de 20 jours pour l'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup et de 20 jours pour l'infraction à l'art. 115 LEI.
Quant à la cour cantonale, qui a acquitté le recourant du chef de faux dans les certificats, elle a considéré qu'une peine privative de liberté de 50 jours devait être prononcée pour l'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup, celle-ci étant la plus grave. Puis, elle l'a augmentée de 20 jours pour l'infraction à l'art. 115 al. 1 LEI. En définitive, elle a condamné le recourant à une peine privative de liberté de 70 jours, à l'instar des premiers juges (s'agissant de la révocation du sursis, cf. infra consid. 3).

2.3. Ainsi que le relève le recourant, la cour cantonale n'a pas motivé la décision de maintenir la peine infligée en première instance malgré l'acquittement partiel portant sur l'infraction de faux dans les certificats, qui représente, par sa gravité, une part prépondérante des faits retenus initialement à charge. Elle a arrêté la quotité de la peine sanctionnant le trafic de stupéfiants à 50 jours de privation de liberté, à savoir plus du double que celle arrêtée en première instance. Ce faisant, elle n'a pas relevé de mauvaise appréciation des faits par les premiers juges concernant les infractions retenues, pas plus qu'elle n'a considéré la peine fixée en première instance comme étant trop basse. Au contraire, il apparaît qu'elle s'est fondée pratiquement sur les mêmes éléments déterminants que ceux retenus en première instance (notamment: quantité de stupéfiants vendus, but d'obtenir des revenus au mépris de la santé des consommateurs, consommation personnelle). Faute de toute autre explication, la cour cantonale a fixé la quotité de la peine en violation de l'interdiction de la reformatio in pejus. Le recours doit être admis sur ce point, le jugement annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision concernant la quotité de la peine.

3.

Le recourant conteste la révocation du sursis assorti à la peine privative de liberté de 15 jours prononcée le 10 mai 2018 par le ministère public. Il soulève que ce même sursis aurait déjà été révoqué par le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Travers du 25 juin 2021, qui en avait tenu compte en fixant une peine d'ensemble. Le recourant produit cette décision devant le Tribunal fédéral et prétend qu'il s'agit d'un fait nouveau qu'il ne pouvait présenter auparavant dans la procédure puisqu'il ignorait qu'il "serait condamné à deux reprises pour la même révocation d'un même sursis".

3.1. L'art. 46 CP régit la révocation du sursis, lors de l'échec de la mise à l'épreuve. Il est renvoyé à la jurisprudence topique quant aux conditions de révocation du sursis ( cf. ATF 134 IV 140 consid. 4.2 s. p. 142; arrêt 6B_756/2021 du 23 mars 2022 consid. 2.1). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 p. 143; arrêts 6B_756/2021 précité consid. 2.1; 6B_93/2021 du 6 octobre 2021 consid. 3). En matière de sursis, conformément à la jurisprudence, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s.; 134 IV 1 consid. 4.2.1 p. 5; arrêt 6B_166/2019 du 6 août 2019 consid. 2.6).

3.2. Aux termes de l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Il est toutefois possible d'alléguer et de prouver des faits se rapportan t à un vice de procédure que la partie recourante ne pouvait invoquer avant que ne soit rendue la décision attaquée (arrêt s 6B_662/2020 du 18 août 2020consid. 1.1; 1C_591/2020 du 11 novembre 2021consid. 2; 4A_490/2013 du 28 janvier 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 III 75; cf. GREGORY BOVEY, in Commentaire de la LTF, 3ème éd. 2022, n° 26 ad art. 99 LTF).

3.3. En procédure d'appel, le recourant avait contesté la révocation du sursis accordé le 10 mai 2018, arguant que les conditions de la révocation n'étaient pas réunies.
Constatant que le recourant avait commis, durant le délai d'épreuve fixé par l'ordonnance pénale du 10 mai 2018, une nouvelle infraction, et estimant que la seule peine nouvellement infligée ne le détournerait pas de la récidive, la cour cantonale a révoqué le sursis accordé portant sur une peine privative de liberté de 15 jours. En conséquence, elle a aggravé la peine arrêtée à 70 jours pour les infractions en cause, de 10 jours supplémentaires, en application de l'art. 46 al. 1 en lien avec l'art. 49 CP.

3.4. Ainsi que le soulève le recourant, le jugement du 25 juin 2021 qu'il produit devant le Tribunal fédéral, prononçant la révocation du sursis accordé le 10 mai 2018, est postérieur à son mémoire d'appel déposé devant l'autorité précédente le 29 janvier 2021 et à sa réplique du 9 mars 2021, mais précède le jugement entrepris, prononcé le 29 septembre 2021. Dans la mesure où la procédure a été menée en la forme écrite (art. 406 al. 2 CPP), le recourant n'a pas été amené à produire le jugement du 25 juin 2021 dans la procédure en cause. Dans son mémoire de recours au Tribunal fédéral, il indique avoir adressé en parallèle l'information à la cour cantonale, dans l'éventualité où elle rectifierait par elle-même ce point.
La question pourrait se poser de savoir si le jugement produit par le recourant devant le Tribunal fédéral, postérieur à son mémoire d'appel, mais antérieur au jugement entrepris, est un fait notoire que le Tribunal fédéral peut prendre en considération d'office (cf. ATF 143 II 224 consid. 5.1; arrêt 2C_226/2015 du 13 décembre 2015 consid. 1.2). En tout état, on comprend du mémoire de recours que le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendu (vice de procédure) en ne tenant pas compte de sa situation judiciaire au moment du jugement. Dans la configuration particulière du cas d'espèce, cette pièce doit être prise en considération. Il apparaît que la décision dont se prévaut le recourant, révoquant un sursis qui fait l'objet d'une seconde révocation dans le jugement entrepris, est susceptible de constituer un motif de révision au sens de l'art. 410 al. 1 let. a ou b CPP. La cour de céans ignore si le courrier que le recourant prétend avoir adressé à la cour cantonale simultanément au recours en matière pénale a été traité comme une demande de révision du jugement entrepris. Or, dans la mesure où le jugement attaqué doit en tout état être annulé s'agissant de la quotité de la peine et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point (cf. supra consid. 2), il convient d'admettre le recours en lien avec la révocation du sursis et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvel le décision sur ce point (cf. art. 195 al. 2 CPP et arrêt 6B_536/2022 du 25 août 2022 consid. 2 destiné à la publication, sur l'exigence d'actualité du casier judiciaire).

4.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis, le jugement entrepris annulé s'agissant de la quotité de la peine et la révocation du sursis. La cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur ces points. Elle statuera sur les frais, dépens et indemnités en conséquence. Pour le surplus, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, peut prétendre à des dépens réduits, à la charge du canton de Neuchâtel (art. 68 al. 1 LTF). La note d'honoraires produite par le mandataire du recourant n'apparaît pas excessive et peut être admise (en chiffres arrondis, cf. art. 12 al. 2 du Règlement sur les dépens; RS 173.110.210.3). La demande d'assistance judiciaire du recourant est sans objet dans la mesure où ce dernier a droit à des dépens; elle doit être rejetée pour le reste, dès lors que le recours était dénué de chance de succès s'agissant des aspects sur lesquels le recourant a succombé (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe partiellement, supportera une partie des frais judiciaires, fixés en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est annulé s'agissant de la quotité de la peine et de la révocation du sursis. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2.

La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée dans la mesure où elle n'est pas devenue sans objet.

3.

Une partie des frais judiciaires, arrêtée à 500 fr., est mise à la charge du recourant.

4.

Le canton de Neuchâtel versera au recourant, en main de son conseil, une indemnité de 1'200 fr. à titre de dépens réduits pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

5.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour pénale.

Lausanne, le 22 novembre 2022

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Jacquemoud-Rossari

La Greffière : Klinke