Art. 21 CP; error on unlawfulness in the dissemination of pornographic/violent material; the mistake is avoidable where the offender, confronted with obviously unlawful content, fails to clarify the legal situation and admits awareness that the conduct is problematic. Art. 41 CP; a custodial sentence may replace a pecuniary sentence where prior monetary sanctions have not deterred reoffending and imprisonment is necessary for special prevention. Art. 66abis CP; discretionary expulsion requires proportionality balancing, taking account of the seriousness and repetition of offenses, the offender’s conduct, and the strength of private ties to Switzerland; for foreign nationals who have stayed illegally throughout, an expulsion of the minimum duration may be upheld even for lesser offenses when public-interest considerations predominate.
6B_1398/2022
Arrêt du 12 mai 2023
Cour de droit pénal
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Jacquemoud-Rossari, Présidente, Muschietti et Hurni.
Greffière : Mme Musy.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Pedro Da Silva Neves, avocat,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
intimé.
Objet
Pornographie; représentation de la violence; fixation de la peine; expulsion,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 6 octobre 2022 (P/8413/2020 AARP/309/2022).
Par jugement du 21 décembre 2021, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu A.________ coupable de représentation de la violence (art. 135 al. 1 CP), de pornographie (art. 197 al. 4 CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), de faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP) et de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 al. 1 CP cum 118 al. 1 LEI). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois avec sursis (délai d'épreuve de trois ans), a renoncé à révoquer le sursis octroyé le 27 juin 2016 par le Ministère public de la Côte, mais lui a adressé un avertissement et a prolongé le délai d'épreuve d'un an, et, enfin, a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de trois ans, toute en renonçant au signalement de cette mesure dans le système d'information Schengen (SIS).
Par arrêt du 6 octobre 2022, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a partiellement admis l'appel de A.________ ainsi que l'appel joint du ministère public et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a acquitté A.________ de l'infraction de faux dans les titres et l'a condamné à une peine privative de liberté de huit mois avec sursis. Elle a confirmé le jugement de première instance pour le surplus.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a. A.________ est né en 1989 à U.________, au Kosovo, pays dont il est originaire. Il est célibataire, sans enfant. Il a suivi sa scolarité obligatoire au Kosovo ainsi que quatre ans au collège. Il a ensuite interrompu ses études car il était obligé de travailler. Toute sa famille proche vit au Kosovo, soit ses parents ainsi que ses frères et ses soeurs. A.________ est venu en Suisse en 2011 pour trouver du travail et aider sa famille. Il travaille actuellement comme plâtrier-maçon pour un salaire d'environ 4'000 francs net par mois. Il déclare être au bénéfice d'une autorisation de séjour provisoire au vu du dépôt de sa demande Papyrus qui est en cours d'examen. Il vit seul mais déclare être en couple depuis le mois de septembre 2021 et avoir déposé une demande pour formaliser son mariage, trois semaines avant les débats d'appel. Il n'a pas d'assurance maladie. Il n'a ni dette ni fortune. Il rembourse progressivement la peine pécuniaire à laquelle il a été condamné pour un montant total de 9'500 fr., soit presque 400 fr. par mois. Il envoie également de l'argent à sa famille au Kosovo.
B.b. Du 6 juin 2018, lendemain de sa dernière condamnation, au 11 juin 2020, date de son interpellation par la police, A.________ a persisté à séjourner sur le territoire suisse et à exercer une activité lucrative alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires. Il a ainsi travaillé " à gauche à droite " pour diverses entreprises actives dans le domaine du bâtiment.
B.c. A.________ a tenté à plusieurs reprises d'obtenir un permis de séjour et/ou de travail auprès de l'Office cantonal de la population des et migrations (OCPM) :
En 2015, il a effectué des démarches pour obtenir une autorisation de séjour en vue de son mariage avec B.________, lesquelles n'ont pas abouti, A.________ n'ayant pas fourni les renseignements requis dans les délais. Le 18 septembre 2017, il a déposé une demande d'autorisation de séjour et/ou de travail ("Formulaire M"), qui a été rejetée. Le 22 septembre 2017, il a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de son nouveau mariage avec C.________. Il a obtenu sur cette base une autorisation temporaire de rester en Suisse le temps de la procédure préparatoire de mariage valable du 20 avril au 20 octobre 2018. En mars 2019, il a informé l'OCPM s'être séparé de C.________. Il s'est avéré que des fausses fiches de salaire au nom de C.________ avaient été produites dans le cadre de cette demande. La police a en outre découvert un email envoyé par C.________ à A.________ au mois d'avril 2018 dans lequel celle-ci lui indiquait :
"J'annule tout et je vais faire en sorte que tu ne profites en rien plus jamais de nom [sic]
et de ma gentillesse et que tes pratiques soient signalées à l'état suisse, en fait tu ne méritais pas mon aide" ainsi qu'une facture datant de 2018 établie par la précitée et intitulée
"démarches administratives de septembre 2017 à mars 2018 forfait ½ journée par mois" d'un montant total de 4'200 francs. Le 24 septembre 2018, A.________ a sollicité une demande d'autorisation de séjour et/ou de travail ("Formulaire M"), qui a été refusée.
B.d. Le 24 décembre 2018, A.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour Papyrus. Cette demande, préparée par le dénommé D.________, indiquait que A.________ était arrivé en Suisse en 2008 et contenait de fausses fiches de salaire de l'entreprise E.________ Services pour les années 2009 à 2010, le précité n'ayant jamais travaillé pour cette société et n'étant arrivé en Suisse qu'en 2011. D.________, prévenu dans le cadre d'une procédure pénale parallèle pour avoir facilité le séjour d'étrangers sans titre de séjour, notamment en mettant sur pied des faux mariages et des faux documents remis à très large échelle à l'OCPM dans le cadre de l'opération Papyrus, a reconnu avoir " fait " les fausses attestations de salaire dans le cadre de la demande de A.________.
Les 5 août et 10 septembre 2019, l'OCPM a informé A.________ de son intention de refuser sa requête dans la mesure où il n'avait pas fourni la totalité des renseignements et documents requis prouvant sa présence en Suisse pour les années 2009 et 2010. Le 11 juillet 2019, A.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour et/ou de travail ("Formulaire M"), dont il soutient n'avoir pas encore reçu de réponse. Il a déclaré dans ce formulaire être arrivé en Suisse en 2008.
B.e. A.________ a, à réitérées reprises au cours de l'année 2020, par l'intermédiaire d'une messagerie de groupe qu'il avait lui-même créée sur le réseau social Facebook (Messenger), partagé avec des tiers des vidéos illustrant avec insistance des actes de cruauté envers des êtres humains et des animaux, des actes d'ordres sexuels avec des animaux, des actes de violence entre adultes et des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs.
B.f. Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A.________ a été condamné :
A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de l'arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice en ce sens qu'il est acquitté des chefs de pornographie et de représentation de la violence et que son expulsion est annulée, ainsi qu'au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour fixation d'une peine dans le sens des considérants. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi du dossier à l'autorité intimée afin qu'elle statue à nouveau. Il sollicite par ailleurs que son recours soit assorti de l'effet suspensif.
Le recourant ne conteste pas la réalisation des éléments constitutifs des infractions de représentation de la violence (art. 135 al. 1 CP) et de pornographie (art. 197 al. 4 CP). Il se prévaut cependant d'une erreur sur l'illicéité.
1.1.
1.1.1. Conformément à l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (ATF 129 IV 238 consid. 3.1; cf. ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 et les références citées). Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21, première phrase, CP). Tel est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (ATF 128 IV 201 consid. 2). Une raison de se croire en droit d'agir est " suffisante " lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse (ATF 128 IV 201 consid. 2; 98 IV 293 consid. 4a). En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée. Il restera punissable, mais verra sa peine obligatoirement atténuée (art. 21, seconde phrase, CP). L'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement (ATF 121 IV 109 consid. 5) ou s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une réglementation juridique existait (ATF 120 IV 208 consid. 5b). La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence, celui qui diffuse des produits pornographiques qui contiennent des actes d'ordre sexuel avec des excréments humains ou comportant des actes de violence sans clarifier au préalable la situation juridique n'a pas de raisons suffisantes d'admettre qu'il ne commet pas un acte contraire au droit (ATF 128 IV 201 consid. 2).
1.1.2. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins que celles-ci n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire (art. 9 Cst.). Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (ATF 146 IV 88 consid. 1.3.1). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables. Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2).
1.2. La cour cantonale a constaté que le recourant avait déclaré, en lien avec les vidéos litigieuses, qu'il ne s'agissait que de " conneries " qu'il avait partagées parce que c'était " drôle " et il avait admis qu'il " savait que ce n'était pas bien ". Il avait ensuite expressément reconnu le caractère choquant de ces vidéos et avait même affirmé les avoir en fait diffusées afin de les dénoncer.
L'autorité précédente a considéré que c'était en vain que le recourant arguait qu'il ne pouvait se rendre compte de leur caractère illicite au vu de son origine et son parcours scolaire. Cette version était, d'une part, en contradiction avec ses déclarations antérieures et, d'autre part, sans fondement dans la mesure où il avait terminé sa scolarité obligatoire, puis effectué quatre ans de collège en vu de l'obtention d'un baccalauréat, parcours qui lui avait ainsi largement permis de se rendre compte de l'illicéité des vidéos litigieuses dont le contenu était sans équivoque. Il ne pouvait donc que savoir que la détention et la transmission de telles vidéos étaient interdites.
1.3. Le recourant soutient qu'il fallait comprendre ses déclarations (" [il] savait que ce n'était pas bien ") en ce sens qu'il se référait au contenu des vidéos et non à la détention et à la transmission de celles-ci. Ce faisant, il ne fait qu'opposer son appréciation des moyens de preuve à celle de la cour cantonale dans une démarche appellatoire, partant irrecevable (consid. 1.1.2
supra). En tout état, le recourant admet ainsi avoir été conscient que le contenu des vidéos en question était problématique. Par ailleurs, en tant qu'il se prévaut d'un supposé faible niveau d'éducation, il se borne à faire valoir un argument déjà développé devant la cour cantonale, qui l'a écarté en constatant que l'intéressé avait terminé sa scolarité obligatoire et fait quatre ans d'études supérieures. Faute de démontrer l'arbitraire des constatations cantonales, les développements du recourant sont irrecevables. Pour le reste, le recourant ne conteste pas que le contenu des vidéos fût sans équivoque. Or, selon la jurisprudence précitée, celui qui diffuse de produits pornographiques comportant notamment des scènes de violence n'a pas de raisons suffisantes d'admettre qu'il ne commet pas un acte contraire au droit (consid. 1.1.1
supra), ce qui doit
a fortiori valoir pour des représentations d'actes d'ordre sexuel impliquant des enfants et des animaux. Dans ce contexte, il n'est pas déterminant que les vidéos aient été facilement accessibles sur Facebook, ou encore que le recourant ne se soit pas opposé à donner accès à son téléphone portable à la police.
La cour cantonale était ainsi fondée à retenir que le recourant ne pouvait se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité au sens de l'art. 21 CP. Mal fondé, le grief doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Attendu que le recourant ne soulève pas d'autres griefs à l'encontre de sa condamnation pour les infractions de représentation de la violence et de pornographie, celle-ci peut être confirmée.
En rapport avec la peine qui lui a été infligée, le recourant invoque une violation de l'art. 41 CP.
2.1. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a) ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 147 IV 241 consid. 3.2; 144 IV 313 consid. 1.1.1).
Conformément à l'art. 41 al. 2 CP, lorsque le juge choisit de prononcer à la place d'une peine pécuniaire une peine privative de liberté, il doit motiver le choix de cette dernière peine de manière circonstanciée.
2.2. La cour cantonale a considéré que, dans la mesure où les précédentes condamnations du recourant à des peines pécuniaires ne l'avaient manifestement pas dissuadé de récidiver, ce d'autant qu'il déclarait encore en appel souhaiter rester en Suisse et se prévalait d'avoir déposé une énième demande de formalisation d'un mariage, dont il était permis de douter de la légalité, seule une peine privative de liberté apparaissait apte à remplir le but de prévention spéciale attendu de celle-ci.
A l'issue de l'examen de la culpabilité du recourant, la cour cantonale a considéré que l'infraction de pornographie commandait à elle seule une peine privative de liberté de 60 jours. Cette peine devait être étendue de 40 jours pour l'infraction de représentation de la violence (peine hypothétique de 60 jours), de 80 jours pour le comportement frauduleux à l'égard des autorités (peine hypothétique de 120 jours), de 30 jours pour le séjour illégal (peine hypothétique de 60 jours) et de 30 jours pour le travail sans autorisation (peine hypothétique de 60 jours). La peine privative de liberté devait ainsi être arrêtée à 240 jours.
2.3.
2.3.1. Le recourant soutient que s'il ne s'était pas entièrement rendu compte de sa faute lorsqu'il avait été condamné en 2016 et 2018 pour les infractions à l'art. 115 al. 1 let. b et c LEI, lesquelles avaient fait l'objet de procédures plutôt courtes, la durée et le poids de la présente procédure lui avait en revanche permis de prendre pleinement conscience de sa faute. En ce qui concernait les infractions de pornographie et de représentation de la violence, il avait maintes fois exprimé ses regrets au cours de la procédure. Par ailleurs, il n'avait pas exprimé l'intention de vouloir rester en Suisse illégalement, mais uniquement si l'autorité compétente rendait une décision favorable sur sa demande de permis encore pendante. De même, l'on ne pouvait déduire de sa nouvelle demande de formalisation d'un mariage une intention de violer la loi, à tout le moins appartiendra-t-il à l'autorité compétente de lever tout doute sur cette question. Enfin, le recourant soutient avoir commis les infractions de pornographie et de représentation de la violence sous l'emprise d'une erreur sur l'illicéité. En excluant ces infractions du calcul de la peine, la cour cantonale aurait dû prononcer une peine en-dessous du maximum légal de la peine pécuniaire (art. 34 CP).
2.4. En tant qu'il se prévaut d'une prise de conscience qui ne ressort nullement de l'arrêt entrepris, le recourant s'écarte de l'état de fait cantonal sans démontrer, ni même exposer en quoi celui-ci serait arbitraire. De manière générale, le recourant se borne à présenter son appréciation personnelle des moyens de preuve et des circonstances d'espèce dans une démarche purement appellatoire et, partant, irrecevable dans le recours en matière pénale. Par ailleurs, le grief tiré d'une erreur sur l'illicéité ayant été écarté selon ce qui précède, l'argument que le recourant s'attache à construire sous cet angle est dépourvu d'objet.
Dans ces circonstances, au vu des antécédents en partie spécifiques du recourant, de son intention affirmée de vouloir rester en Suisse en dépit de ses multiples condamnations pour infractions à la LEI et de la gravité croissante de son comportement, la cour cantonale pouvait retenir qu'une peine pécuniaire ne produirait pas l'effet escompté et prononcer, pour des motifs de prévention spéciale, une peine privative de liberté pour réprimer les quatre infractions dont il s'était rendu coupable. En particulier, l'appréciation de la cour cantonale selon laquelle la perspective d'une privation de liberté était dans le cas présent plus dissuasive pour le recourant que la simple entrave à son patrimoine n'est nullement critiquable. Partant, le prononcé d'une peine privative de liberté au lieu d'une peine pécuniaire ne viole pas le droit fédéral.
Le recourant n'élève pas d'autre grief à l'encontre de la peine, qui peut dès lors être confirmée.
Invoquant l'art. 66abis CP et le principe de proportionnalité, le recourant soutient que son expulsion du territoire suisse viole le droit fédéral.
3.1. Aux termes de cette disposition, le juge peut expulser un étranger du territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un délit non visé à l'art. 66a CP, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l'objet d'une mesure au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP.
L'expulsion facultative prévue à l'art. 66abis CP n'est pas conditionnée à une peine de durée minimale, le législateur ayant souhaité permettre au juge d'ordonner des expulsions en raison d'infractions de moindre gravité, en particulier pour les cas de délits - par exemple le vol - répétés ou de " tourisme criminel " (arrêts 6B_40/2022 du 2 février 2023 consid. 2.1; 6B_693/2020 du 18 janvier 2021 consid. 7.1.1 et les arrêts cités).
Comme toute décision étatique, le prononcé d'une expulsion non obligatoire doit respecter le principe de la proportionnalité, ancré aux art. 5 al. 2 et 36 al. 2 et 3 Cst. Il convient ainsi d'examiner si l'intérêt public à l'expulsion l'emporte sur l'intérêt privé de la personne à demeurer en Suisse. Une telle pesée des intérêts répond également aux exigences découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH concernant les ingérences dans la vie privée et familiale (voir l'arrêt 6B_693/2020 du 18 janvier 2021 consid. 7.1.1 et les arrêts cités). S'agissant, comme en l'espèce, d'un étranger arrivé en Suisse à l'âge adulte, l'examen de la proportionnalité suppose une prise en compte de la nature et de la gravité de la faute, du temps écoulé depuis la commission de l'infraction, du comportement de l'auteur durant cette période, de la durée de son séjour en Suisse ainsi que de la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.4; 139 I 31 consid. 2.3.3; 135 II 377 consid. 4.3 p.381; voir aussi arrêt 6B_693/2020 du 18 janvier 2021 consid. 7.1.1 et les arrêts cités).
3.2. La cour cantonale a considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de penser, et le recourant ne le soutenait pas, que l'expulsion le placerait dans une situation personnelle grave, ni que son intérêt privé l'emporterait sur l'intérêt public de l'expulser de Suisse, pays avec lequel il n'avait pas démontré de réelles attaches. Dans ces circonstances, la mesure d'expulsion prononcée par le premier juge, de même que sa durée fixée à trois ans, était adéquate et pouvait être confirmée (arrêt entrepris, consid. 4.2 p.22).
3.3. Le recourant soutient que les infractions qui lui sont reprochées ne sont pas typiquement celles visées par l'art. 66abis CP. Le fait de résider et de travailler en Suisse sans autorisation, de même que la transmission de vidéos, certes contraire aux moeurs, à des proches vivant au Kosovo ne portaient pas atteinte à la sécurité publique suisse. Ainsi, l'intérêt public à son expulsion était particulièrement faible, alors que son intérêt privé à pouvoir demeurer dans ce pays était important. En effet, en onze ans, le recourant avait tissé des liens étroits avec la Suisse, s'étant pleinement approprié les us et coutumes helvétiques. Il parlait français, avait toujours payé des impôts et contribué aux cotisations sociales, n'avait pas de dette et n'émargeait pas à l'aide sociale. Il ne se rendait au Kosovo qu'une fois par an pour quelques semaines, afin de rendre visite à sa famille. Enfin, si, par impossible, l'OCPM considérait qu'il avait violé la LEI de manière suffisamment grave pour prononcer à son encontre un renvoi du territoire suisse, doublé d'une interdiction d'entrer en Suisse prononcée par le Secrétariat d'État aux migrations (SEM), l'objectif d'un éloignement durable serait atteint sans que la mesure d'expulsion ne soit nécessaire.
3.4. En reprochant au recourant de ne pas s'être attaché à démontrer l'existence d'une situation personnelle grave en cas de renvoi dans son pays d'origine, la cour cantonale méconnaît que cette condition relève de la clause de rigueur de l'art. 66a al. 2 CP, non de l'expulsion facultative au sens de l'art. 66abis CP. Sous l'angle de cette dernière disposition, il s'agit de déterminer si la mesure est conforme au principe de proportionnalité (cf. consid. 3.1 supra).
3.5. Quoi qu'il en soit, le résultat auquel est parvenu l'autorité précédente résiste aux griefs soulevés par le recourant (qui ne se plaint pas d'un défaut de motivation de l'arrêt entrepris), pour les motifs suivants.
3.5.1. Sous l'angle de l'intérêt public à son expulsion, le recourant se méprend lorsqu'il considère que les infractions commises ne sont pas de nature à justifier son expulsion. En effet, l'art. 66abis CP permet au juge d'ordonner l'expulsion en raison d'infractions de moindre gravité, notamment pour des atteintes répétées à la LEI (dans ce sens: arrêt 6B_693/2020 du 18 janvier 2021 consid. 7.3). En l'espèce, le recourant a des antécédents spécifiques, puisque c'est la troisième fois, depuis 2016, qu'il est condamné pour séjour illégal et exercice d'une activité sans autorisation. En outre, la gravité du comportement du recourant est en augmentation dès lors qu'il lui est désormais reproché, en sus, une tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités, infraction commise dans le but d'obtenir une demande de séjour Papyrus alors qu'il n'en remplissait pas les conditions. Le comportement du recourant dénote une persistance à enfreindre la LEI et à vouloir se jouer des autorités administratives, sans tenir compte des condamnations successives ni présenter la moindre volonté de se conformer aux exigences de la loi. De surcroît, en parallèle aux violations de la LEI, le recourant a commis des nouvelles infractions, l'une relevant des atteintes contre la vie et l'intégrité corporelle (art. 135 al. 1 CP), l'autre des atteintes contre l'intégrité sexuelle (art. 197 al. 4 CP). A cet égard, il n'est pas déterminant que les vidéos litigieuses aient été transmises par le recourant à des personnes vivant au Kosovo, la Suisse conservant un intérêt à ce que du matériel numérique dont le contenu porte atteinte à la dignité humaine ne soit pas détenu puis diffusé depuis son territoire, étant encore précisé que l'art. 197 al. 4 CP ne vise pas uniquement à protéger les spectateurs de telles représentations, mais également les "acteurs" potentiels contre l'exploitation sexuelle, la violence et les traitements humiliants ou indignes (ATF 131 IV 64 consid. 11.2; 128 IV consid. 3a). Selon ce qui précède, le recourant a fait preuve d'un sévère mépris envers l'ordre public suisse.
Enfin, en ce qui concerne le temps écoulé depuis la commission de l'infraction et le comportement de l'auteur durant cette période, il y a lieu de relever que cette durée n'est pas significative (les derniers actes ayant été commis en 2020) et que, si le recourant n'a pas récidivé depuis lors, il avait néanmoins, au cours de la procédure, banalisé son comportement, allant jusqu'à qualifier les vidéos litigieuses de " drôles " avant de reconnaître leur caractère choquant. La cour cantonale a du reste retenu une prise de conscience inexistante (arrêt entrepris, consid. 3.3 p. 21). Partant, il convient de retenir que le recourant, qui affirme vouloir rester en Suisse en dépit de ses précédentes condamnations pour infractions à la LEI, représente une menace pour l'ordre et la sécurité publics.
Pour le surplus, il est sans pertinence, dans l'appréciation des conditions de l'art. 66abis CP, que la demande visant l'octroi d'une autorisation de séjour du recourant, actuellement pendante, puisse être refusée par l'OCPM, étant précisé que l'exécution de l'expulsion au sens de l'art. 66abis CP entraîne la perte, pour l'intéressé, de tous ses droits à séjourner en Suisse (art. 61 al. 1 let. f LEI; cf. arrêt 6B_1123/2020 du 2 mars 2021 consid. 3.5), de sorte que sa demande d'autorisation de séjour ne pourra pas, pour ce motif déjà, recevoir une suite favorable.
3.5.2. Quant à l'intérêt privé du recourant à rester en Suisse, il ressort du jugement entrepris que, si le recourant vit dans ce pays depuis 2011, il a cependant passé l'intégralité de son séjour en Suisse dans l'illégalité, puisqu'il n'a jamais disposé de titre de séjour ni d'autorisation de travail (sous la réserve d'une autorisation temporaire de quelques mois dans le cadre d'une procédure de formulisation d'un mariage qui n'a pas abouti). Les années passées en Suisse ne sont ainsi que le résultat de la persistance du recourant à vivre dans l'illicéité. Par ailleurs, l'arrêt attaqué ne fait état d'aucune attache réelle avec la Suisse, encore moins d'une bonne intégration. Dans cette mesure, en se bornant à affirmer qu'il avait tissé des liens étroits avec la Suisse, le recourant s'écarte de manière irrecevable des faits retenus par la cour cantonale. Enfin, le recourant reconnaît avoir de la famille (parents, frères et soeurs) et des connaissances au Kosovo avec qui il entretient des contacts, puisqu'il leur rend visite pendant plusieurs semaines chaque année et déclare leur envoyer de l'argent. Ses chances de réinsertion au Kosovo, qu'il avait quitté comme jeune adulte, paraissent bonnes, dans la mesure où il peut y amener l'expérience professionnelle acquise, en situation illégale, en Suisse. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait retenir que son intérêt privé à demeurer dans ce pays était faible.
3.6. Compte tenu de ce qui précède, l'intérêt public à l'expulsion du recourant l'emporte sur l'intérêt privé de celui-ci à demeurer en Suisse. Cette mesure, prononcée pour la durée minimale de trois ans, ne porte pas atteinte au principe de la proportionnalité, étant encore précisé que le recourant n'invoque pas de violation de l'art. 8 CEDH. Le grief doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Comme il était dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF) et le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). La cause étant jugée, la demande d'effet suspensif n'a plus d'objet. Au demeurant, le recours en matière pénale interjeté contre un prononcé d'expulsion déploie de plein droit un effet suspensif (arrêt 6B_1209/2021 du 3 mars 2023 consid. 4 et la référence citée).
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 12 mai 2023
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Jacquemoud-Rossari
La Greffière : Musy