6B_294/2009

{T 0/2}
6B_294/2009

Arrêt du 3 juillet 2009
Cour de droit pénal

Composition
MM. les Juges Favre, Président,
Schneider et Ferrari.
Greffier: M. Vallat.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Marc Henzelin, avocat,

contre

Procureur général du canton de Genève, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.

Objet
Opposition à défaut,

recours contre l'arrêt de la Cour de cassation du canton de Genève du 20 février 2009.

Faits:

A.
Statuant par défaut le 6 mars 1995, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné X.________ à trente mois d'emprisonnement et dix ans d'expulsion du territoire suisse.

Par arrêt du 22 septembre 2008, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a rejeté l'opposition formée par le condamné contre ce jugement. Cette décision repose, en résumé, sur l'état de fait suivant.
A.a Le 15 octobre 1991, Y.________, a déposé plainte pour escroquerie à l'encontre de X.________, alias Z.________, domicilié à Encino (Californie), mais résidant à Sabaudia (province de Latina, Italie). Il lui était reproché d'avoir obtenu frauduleusement trois prêts portant sur 1'500'000 fr., 150'000'000 Lit. et 366'000'000 Lit.

Dans le cadre de la procédure pénale ouverte ensuite de cette plainte, X.________ a fait élection de domicile en l'étude de Me A.B.________, avocat à Genève, qui était alors son conseil.
A.b Le 7 février 1995, X.________ a été cité à comparaître le 6 mars suivant devant la Cour correctionnelle avec jury. Son conseil a accusé réception de cette convocation, notifiée au domicile élu.

Le 24 février 1995, Me A.B.________ a fait savoir à la Cour correctionnelle qu'il cessait d'assumer la défense des intérêts de X.________, dont il était sans nouvelles depuis de nombreux mois et qu'il ne parvenait pas à joindre. Il n'entendait pas se présenter à l'audience à laquelle il ne pensait pas que son client comparaîtrait.

X.________, alors domicilié à Encino ou Sabaudia, ou encore à Rome, ne s'est effectivement pas présenté. L'arrêt rendu par défaut a été notifié en l'étude de l'avocat le 20 mars 1995.
A.c Le 28 juin 2007, alléguant n'avoir appris que fortuitement, en avril 2007, l'existence de sa condamnation, X.________ est intervenu auprès du Procureur général afin d'obtenir communication de l'arrêt du 6 mars 1995. Une copie complète lui en a été remise le 3 août 2007 par la Cour de justice.

A.d En résumé, la Cour de justice a considéré que l'opposition formée dans le délai de quatorze jours à partir du moment où l'opposant avait eu connaissance du jugement était recevable. La convocation à l'audience du 6 mars 1995 et le jugement du même jour avaient, en revanche, été régulièrement notifiés au domicile élu, de sorte que l'opposition au jugement par défaut formée le 17 août 2007 était tardive et la tardiveté imputable à la faute de X.________, qui n'avait pas pris les dispositions nécessaires pour être atteint par son avocat.

B.
Saisie d'un recours de X.________, la Cour de cassation du canton de Genève l'a rejeté autant qu'il était recevable, par arrêt du 20 février 2009.

C.
X.________ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que son opposition au jugement par défaut soit déclarée recevable et l'arrêt du 6 mars 1995 annulé. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants.

Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit:

1.
Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF), le recours est dirigé contre une décision confirmant le rejet de sa requête en opposition à un jugement pénal rendu par défaut. Il s'agit donc d'une décision rendue en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF).

Au moment où intervient l'opposition au jugement par défaut, ce dernier a été rendu et ne peut faire l'objet d'aucun recours. La procédure par défaut est close. Il s'ensuit que la requête en opposition ouvre une nouvelle procédure, formellement indépendante de celle qui a conduit au jugement par défaut, mais susceptible de conduire à son annulation et à l'ouverture d'une nouvelle procédure de première instance en cas d'admission de l'opposition. A l'instar de la décision rejetant une requête de revision au stade du rescindant (cf. ATF 107 IV 133 consid. 1a in fine, p. 136), le rejet de la requête en opposition ou de la demande de relief met un terme définitif à la nouvelle procédure ainsi ouverte, qui a exclusivement pour objet le droit du condamné défaillant à être rejugé en procédure ordinaire. La décision entreprise est, partant, finale au sens de l'art. 90 LTF (ATF 133 III 629 consid. 2.2 p. 631 et les citations; v. aussi l'arrêt non publié du 12 juin 2008, 6B_358/2008, consid. 1.1. et 1.2).

2.
Le recourant soutient que le rejet de son opposition au jugement par défaut violerait l'art. 6 CEDH. Il conteste la régularité de la notification de la citation à comparaître, puis du jugement par défaut, au domicile de son ancien conseil en 1995. Il soutient n'avoir eu la connaissance suffisante du jugement en question qu'au mois d'août 2007, de sorte que formée dans le délai prévu par le droit cantonal, son opposition était recevable. Enfin, son absence à l'audience de jugement n'était pas fautive.

2.1 L'accusé a le droit d'être jugé en sa présence. Cette faculté découle de l'objet et du but de l'art. 6 CEDH, ainsi que de l'art. 29 al. 2 Cst. qui consacre le droit d'être entendu. Ce droit n'est toutefois pas absolu. La Constitution et la Convention ne s'opposent pas à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé, lorsque celui-ci refuse d'y participer ou lorsqu'il se place fautivement dans l'incapacité de le faire (ATF 129 II 56 consid. 6.2 p. 59 s.). Si le fardeau de la preuve à ce propos ne peut lui être imposé, on peut en revanche attendre du condamné par défaut qu'il allègue, dans les formes et délais prescrits, les faits qui l'ont empêché de se présenter (ATF 126 I 36 consid. 1b p. 39 s.). Déterminer si l'absence du défaillant lui est imputable à faute, compte tenu des circonstances dûment constatées, est une question de droit inhérente à l'application de la Convention, que le Tribunal fédéral examine librement. A cet égard, il faut considérer l'absence comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à une erreur non imputable au défaillant (ATF 127 I 213 consid. 3a et 3b p. 216). La jurisprudence a de plus précisé qu'il incombe à l'autorité qui statue sur la demande de relief d'établir que le condamné a eu, contrairement à ses affirmations, effectivement connaissance de la date de l'audience de jugement. La personne condamnée par défaut ne saurait certes exiger la reprise de sa cause pour le seul motif que la citation à comparaître ou le jugement de condamnation lui ont été notifiés par l'entremise de son défenseur. Il n'en va, en revanche, plus de même lorsque le tribunal a des motifs sérieux de penser que le condamné n'a effectivement pas eu connaissance de ces actes de procédure. Les garanties précitées sont ainsi violées lorsque l'autorité de jugement considère que l'accusé est atteint par la citation à comparaître notifiée au défenseur, lors même que ce dernier a informé le tribunal avant l'audience de jugement, documents à l'appui, qu'il n'avait pas été en mesure de prévenir son client résidant à l'étranger de la date de l'audience (arrêt non publié du 14 octobre 1994, 1P.447/1994 consid. 4a in fine; arrêt non publié du 7 décembre 1989, B., consid. 2b, reproduit in: ASDI 1990 p. 226). Enfin, selon la jurisprudence de la Cour européenne, la déchéance du droit de participer aux débats ne saurait résulter du seul fait que l'accusé n'a pas averti l'autorité d'un changement de domicile. Une conséquence aussi grave serait disproportionnée (ATF 126 I 36 consid. 1a p. 39 et la réf. à l'arrêt Colozza ch. 30 et 32).

2.2 Conformément à l'art. 331 CPP/GE, le condamné par défaut peut faire opposition au jugement, s'il justifie que sans sa faute il n'a pu connaître la citation ou se présenter aux débats (al. 1). La requête doit être adressée au président de la Cour de justice dans le délai de 14 jours à compter de la notification. Elle n'a pas d'effet suspensif, sous réserve de l'article 332, alinéa 2 (al. 2). Nonobstant l'expiration de ce délai, l'opposition peut être admise si le défaillant justifie que sans sa faute il n'a pu connaître ni la citation ni le jugement ou former opposition en temps utile (al. 3). Si le défaillant a laissé s'écouler plus de 14 jours à partir du moment où l'empêchement a cessé ou de celui où il a eu connaissance du jugement, son opposition n'est pas recevable (al. 4). La requête doit indiquer les motifs invoqués et contenir une élection de domicile en Suisse pour toutes les citations ultérieures; les pièces justificatives sont jointes (al. 5).

Cette disposition est conforme aux principes rappelés ci-dessus en tant qu'elle subordonne la tenue d'un nouveau procès à l'absence non fautive de l'accusé aux débats. En revanche, pour être compatible avec l'art. 6 CEDH, elle doit être interprétée en ce sens que le fardeau de la preuve de l'absence injustifiée incombe à l'autorité et non à l'opposant (cf. arrêt 1P.1/2006 du 10 février 2006 consid. 2.1; v. aussi arrêt 6B_127/2008; 1P.259/2006).

2.3 Selon l'art. 136 CPP/GE, le juge d'instruction signifie à l'inculpé qu'il doit faire élection de domicile sur territoire suisse (al. 1). Si cette élection de domicile est révoquée, toutes les notifications continuent cependant à être valablement faites au domicile primitivement élu jusqu'à nouvelle élection de domicile sur territoire suisse (al. 2).

2.4 En l'espèce, la cour cantonale a jugé que tant l'assignation à comparaître à l'audience de jugement que ce dernier avaient été valablement notifiés au domicile élu. Faute pour le recourant de s'être opposé à cette décision dans les quatorze jours à compter de sa notification (art. 331 al. 2 CPP/GE), l'opposition du 17 août 2007 devait être déclarée tardive. La carence du recourant était imputable à sa faute (arrêt entrepris, consid. 3.3 et 3.4, p. 11/12).

2.5 De l'état de fait retenu par la cour cantonale, il ressort que la citation à comparaître a été notifiée en l'étude du conseil du recourant, domicile élu. Il n'est pas contesté que l'avocat en question a reçu cette communication, dont il a accusé réception.
2.5.1 Le recourant conteste la validité de l'élection de domicile, à laquelle il considère avoir été contraint dans le cadre de la procédure menée, sur commission rogatoire des autorités genevoises, par les autorités italiennes.

Il s'écarte sur ce point des constatations de fait de la décision cantonale, qui ne fait pas état de circonstances particulières entourant cette élection de domicile, d'une forme de contrainte en particulier. Le grief est irrecevable dans cette mesure (art. 105 al. 2 LTF). On ne voit pas, au demeurant, que le fait que cette déclaration ait été émise à l'étranger, respectivement dans le cadre d'une commission rogatoire, en remettrait en cause la validité. Il ressort, par ailleurs, des pièces du dossier de la cause que l'audition du recourant au cours de laquelle il a déclaré faire élection de domicile en l'étude de son conseil à Genève s'est déroulée en présence de ce dernier. Le procès-verbal de cette opération mentionne expressément la présence de l'avocat genevois. Il a été signé non seulement par le recourant mais par son conseil de l'époque, comme l'indiquent la mention « F.TO A.B.________ » (réd.: « firmato A.B.________ ») figurant au pied du document dactylographié ainsi que la signature figurant sur l'original. Or, l'art. 136 CPP/GE ne prévoyant aucune sanction à l'obligation d'opérer une telle élection de domicile - ce que le conseil genevois du recourant ne pouvait ignorer - force est d'admettre que le recourant a fait cette déclaration en connaissance de cause et de son plein gré. Le grief est infondé dans la mesure où il est recevable.

2.5.2 Dûment assisté, le recourant ne pouvait pas ignorer non plus les conséquences d'une telle élection de domicile, soit, en particulier, que les notifications seraient opérées valablement à cette adresse (v. en ce qui concerne la citation à comparaître, l'art. 254 al. 3 CPP/GE). Il a, par conséquent, clairement et valablement renoncé à une notification in personam des actes de procédure, notamment de la citation à comparaître. Il n'incombait donc plus aux autorités genevoises de s'assurer que cet acte lui parviendrait personnellement et, dans la procédure d'opposition, d'établir que tel avait été le cas, mais bien au recourant de prendre les dispositions nécessaires pour être en mesure d'en avoir connaissance.
2.5.3 Le recourant objecte, dans un deuxième moyen, que l'art. 136 CPP/GE n'aurait pas la portée que lui ont reconnu les autorités cantonales. Cette règle ne serait applicable que dans le cadre de l'instruction préparatoire et non dans la phase postérieure de jugement. Il invoque sur ce point la systématique du Code de procédure pénale genevois, qui place cette norme dans le titre II, section 3, intitulé « Premières opérations du juge d'instruction ». Il tente, de même, de démontrer en se référant à d'autres dispositions de ce code que la cour cantonale en aurait donné une interprétation extensive.

Toutefois, la règle en question imposant au juge d'instruction de signifier à l'inculpé son obligation d'élire un domicile sur territoire suisse, il est logique qu'elle figure parmi les dispositions consacrées aux premières opérations de ce magistrat. On ne saurait en déduire qu'une telle élection de domicile ne déploierait plus aucun effet dans les phases ultérieures de la procédure. En tous les cas, ce seul argument systématique ne démontre pas que l'interprétation inverse, retenue par la cour cantonale, serait arbitraire, ce que le recourant ne soutient, du reste, pas expressément (art. 106 al. 2 LTF). On peut aussi relever que l'art. 254 al. 3 CPP/GE, qui a trait à la notification de la citation à comparaître, prévoit précisément la possibilité de notifier cet acte au domicile élu. La doctrine renvoie sur ce point à l'art. 136 CPP/GE (v. PONCET, Le nouveau Code de procédure pénale genevois annoté, 1978, ad art. 254 al. 3, p. 333). L'interprétation retenue par l'autorité cantonale n'apparaît en tout cas pas insoutenable.
2.5.4 Enfin, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur des règles de la Convention européenne d'entraide en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1) et du Traité entre la Confédération Suisse et les Etats-unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6). De tels instruments conventionnels, qui règlent les modalités de l'entraide internationale, n'empêchent pas les Etats parties de conduire des enquêtes ou des procédures pénales selon les règles de leur droit interne, comme cela ressort clairement de l'art. 38 ch. 2 TEJUS, notamment. Il s'ensuit que la personne objet d'une enquête ou d'une procédure nationale ne peut contraindre l'Etat poursuivant à faire usage des possibilités offertes par ces traités en matière de remise d'actes judiciaires, par exemple. Enfin, on ne peut déduire de la seule possibilité d'effectuer les notifications selon les modalités prévues par ces conventions que les garanties offertes par le droit interne seraient insuffisantes au regard de l'art. 6 CEDH.

2.6 La citation à comparaître ayant été valablement notifiée au domicile élu du recourant, il convient ensuite d'examiner si l'absence de ce dernier à l'audience de jugement était ou non fautive.
2.6.1 Le recourant soutient n'avoir jamais reçu copie de la citation à comparaître. Il en déduit que son absence aux débats n'était pas fautive.
2.6.2 Comme on l'a vu, sous l'angle de l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH, le seul fait que la citation à comparaître a été notifiée par l'entremise du défenseur ne suffit pas à fonder la prétention à la reprise de cause (v. supra consid. 2.1). Le conseil du recourant a certes expliqué, dans son courrier du 24 février 1995, qu'il ne parvenait pas à joindre l'intéressé. Cette seule affirmation ne suffit cependant pas non plus. Encore faut-il que cette impossibilité ne fût pas imputable au recourant lui-même.
2.6.3 Sur ce point, le recourant allègue, avoir transmis son adresse aux Etats-unis à son ancien défenseur. Il en déduit, n'ayant reçu aucune correspondance de son conseil, qu'il avait toutes les raisons de penser que la procédure pénale avait été classée.

Devant l'autorité cantonale, le recourant a soutenu « qu'il pourrait tout au plus lui être reproché de n'avoir pas informé son conseil de son départ pour les Etats-unis ou de sa nouvelle adresse ». La cour cantonale en a déduit que c'est en raison de cette omission, qu'elle a imputée à une négligence grave, qu'il n'avait pu être atteint par son conseil. Le recourant s'écarte ainsi de manière inadmissible de l'état de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 2 LTF). Au demeurant, à supposer que le recourant ait réellement informé son ancien avocat de son adresse, la négligence qu'aurait commis ce dernier en ne l'informant pas de la citation à comparaître serait opposable au recourant lui-même (cf. arrêts non publiés 1P.829/2005 du 1er mai 2006 consid. 3.3, publié SJ 2006 I p. 449 et les arrêts cités; 1P.485/1999 du 18 octobre 1999 consid. 4, publié in SJ 2000 p. 118; cf. aussi ATF 114 II 181 consid. 2 p. 182 , 110 Ib 94 consid. 2 p. 95).
2.6.4 Le recourant allègue encore qu'il n'aurait eu que de très rares contacts directs avec son défenseur, que la procédure lui paraissait lointaine et peu sujette à trouver un aboutissement au Tribunal et que, de surcroît, il avait appris que la partie civile était mourante. Il aurait également été informé que le mandat décerné contre lui avait été révoqué et aurait cru que la mort du plaignant mettrait un terme définitif à la procédure.

La cour cantonale a opposé à ces mêmes objections qu'à ses yeux les circonstances invoquées par le recourant pour expliquer et excuser sa carence n'étaient pas admissibles. En se référant notamment aux explications fournies par l'ancien avocat du recourant dans un courrier du 15 août 2007, la cour cantonale a jugé qu'il n'était, en particulier, pas crédible que cet homme de loi, ancien bâtonnier et pénaliste chevronné, ait pu indiquer à son client, dans le courant de l'hiver 1993, que la mort du plaignant et partie civile, aurait entraîné l'extinction de l'action publique (arrêt entrepris, consid. 3.4 p. 11/12).

Le recourant s'écarte ainsi, sur ce point également, de manière inadmissible, de l'état de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 2 LTF). Au demeurant, on peut relever que durant toute l'enquête, soit dès la fin 1991 et jusqu'au jugement de 1995, le recourant ne s'est jamais présenté devant les autorités suisses et n'a pu être entendu que dans le cadre de la commission rogatoire exécutée par les autorités italiennes. Ce comportement constitue un indice supplémentaire de l'intention du recourant de ne pas se présenter devant l'autorité de jugement.
2.6.5 Cela étant, les autorités cantonales disposaient d'éléments suffisants pour imputer l'absence du recourant à l'audience de jugement à la faute de l'intéressé. Il s'ensuit, l'absence de faute conditionnant le droit à la reprise de cause dans les deux hypothèses visées par l'art. 331 CPP/GE, que l'on ne saurait reprocher aux autorités cantonales d'avoir rejeté l'opposition du recourant, sans qu'il soit, en outre, nécessaire d'examiner si le jugement par défaut a été valablement notifié au recourant à son domicile élu et, s'il tel n'était pas le cas, à quel moment il a eu connaissance effective de cet acte.
2.6.6 Pour le surplus, dans la mesure où la cour cantonale a dûment établi que le comportement du recourant était fautif et ne s'est pas bornée à constater qu'il ne parvenait pas à faire la preuve du contraire, la décision entreprise ne viole pas les principes déduits de l'art. 6 par. 1 CEDH invoqués par le recourant, cette disposition n'exigeant, par ailleurs, pas que les Etats fassent exclusivement usage des voies de notification prévues par les règles conventionnelles d'entraide en matière judiciaire.

3.
Le recourant succombe. Il supporte les frais de la cause (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.

Lausanne, le 3 juillet 2009

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Favre Vallat