Art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF; standing of the private complainant in case of dismissal; Art. 70 al. 3 CP by analogy with Art. 97 CP; prescription of confiscation and compensatory claims. The private complainant must, in a sufficiently concrete manner, allege civil claims affected by the contested decision; absent such substantiation, standing is denied. Where the underlying conduct is time-barred, the power to order confiscation or a compensatory claim is likewise extinguished. A closing order does not interrupt prescription. Formal-denial grievances are inadmissible when they are inseparable from the merits or insufficiently reasoned (consid. 1–3).
6B_739/2022
Arrêt du 22 mars 2023
Cour de droit pénal
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Denys, Juge présidant, Muschietti et van de Graaf.
Greffière: Mme Klinke.
Participants à la procédure
A.A.________,
représentée par Me François Membrez, avocat,
recourante,
contre
Objet
Ordonnance de classement (diminution de l'actif au préjudice des créanciers, allocation au lésé),
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 3 mai 2022 (P/5137/2014 ACPR/310/2022).
Par ordonnance du 15 novembre 2021, le Ministère public genevois a classé la procédure ouverte à l'encontre de feu E.________ (ch. 1), a condamné C.________ au paiement d'une créance compensatrice à hauteur de 2'717'407 fr. (ch. 2), a ordonné le maintien du séquestre des avoirs sur un compte ouvert au nom de D.________ Ltd auprès de F.________ AG, à due concurrence, jusqu'à l'achèvement de la procédure de recouvrement de la créance compensatrice (ch. 3), a ordonné la levée partielle du solde des avoirs séquestrés sur ledit compte (ch. 4), a renvoyé les "parties civiles" à agir auprès de l'autorité compétente s'agissant de l'allocation de la créance compensatrice (ch. 5), et par la voie civile s'agissant de leurs prétentions civiles (ch. 6), et a refusé d'allouer à C.________ et D.________ Ltd une indemnité (ch. 8).
Statuant par arrêt du 3 mai 2022, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a admis le recours formé par C.________ et D.________ Ltd contre l'ordonnance de classement, dans la mesure de sa recevabilité. Elle a annulé les ch. 2, 3, 4 et 8 du dispositif de l'ordonnance de classement du 15 novembre 2021, ordonné la levée intégrale du séquestre des avoirs sur le compte ouvert au nom de D.________ Ltd, renvoyé la cause au ministère public pour qu'il statue sur les prétentions de C.________ et D.________ Ltd en indemnités selon l'art. 434 CPP, et leur a alloué une indemnité de 4'000 fr. chacun à la charge de l'État.
Les faits pertinents retenus à l'appui de cet arrêt sont en substance les suivants.
B.a. G.________ SA, société sise à U.________, active dans le domaine immobilier, avait pour administrateur E.________, du 6 juin 2001 jusqu'à sa faillite, prononcée le 3 juin 2010. C.________ était actionnaire unique et détenteur du capital-actions de la société. En 2002, G.________ SA a commencé l'édification de deux immeubles sur la base d'un projet conçu par B.A.________, architecte. En cours de construction, ce dernier a été remplacé par d'autres architectes en été 2004.
Le 30 août 2006, une convention de vente des actions de G.________ SA a été signée par E.________ et I.________, dont il ressortait que le premier agissait "à titre fiduciaire, d'ordre et pour le compte de l'actionnaire unique" de la société, notamment C.________, lequel vendait au second le capital-actions de G.________ SA, ses créances et ses droits pour un prix de 68'329'565 francs. De ce prix, C.________ a reçu, sur le compte d'une société panaméenne dont il avait le contrôle, 42 millions de fr. au total, par versements opérés en diverses tranches entre le 20 septembre 2006 et le 15 juin 2007.
Par actes des 4 et 15 septembre 2006, G.________ SA, représentée par E.________, a vendu à H.________ SA différentes parcelles pour un prix total de 55'577'000 fr., montant avec lequel la société a réglé différentes dettes à hauteur de 22'862'897 fr. 65.
B.b. Par décisions confirmées par arrêts du Tribunal fédéral des 12 décembre 2008 (4A_249/2008) et 12 mars 2009 (4A_589/2008), G.________ SA a été condamnée à payer à B.A.________ respectivement 780'358 fr. 35 et 2'031'631 fr. 10, avec intérêts, pour ses honoraires et débours en lien avec le travail effectué par l'architecte entre 2002 et 2004 sur les projets immobiliers.
B.c. La faillite de G.________ SA a été prononcée le 3 juin 2010, à la requête de B.A.________, lequel, admis à l'état de collocation, s'est vu délivrer, le 24 juin 2014, un acte de défaut de biens à concurrence de 4'253'223 fr. 65.
B.d. Le 10 mars 2014, H.________ SA et B.A.________ ont déposé plainte pénale contre les organes de G.________ SA en liquidation pour différentes infractions, notamment, diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers, leur reprochant d'avoir utilisé le produit de vente des immeubles pour acquitter le montant dû à C.________ plutôt que pour désintéresser les créanciers de la société. B.A.________ a, dans ce cadre, confié la défense de ses intérêts à son épouse, Me A.A.________, avocate.
B.e. Le 5 avril 2017, le ministère public a ouvert une instruction contre E.________ des chefs de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP) et violation de l'obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP).
Le 3 mars 2017, le ministère public a ordonné le séquestre, à concurrence de 9'285'897 fr. 65, du compte n° 1425065.01 ouvert au nom de D.________ Ltd - société incorporée à V.________ et dont C.________ est l'ayant droit économique - auprès de F.________ AG. Par arrêt du 4 septembre 2017, confirmé par le Tribunal fédéral (arrêt 1B_426/2017 du 28 février 2018), la Chambre pénale de recours genevoise a rejeté le recours formé par D.________ Ltd contre cette décision.
B.f. Le 16 août 2017, le conseil de E.________ a annoncé au ministère public le décès de sont mandant.
B.g. Le 22 août 2018, le ministère public a informé les parties qu'il entendait classer la procédure en raison du décès du prévenu et prononcer, cas échéant, une créance compensatrice à l'endroit de C.________ et D.________ Ltd.
B.h. Le 1er mai 2019, A.A.________ a informé le ministère public du décès de son mandant et époux, B.A.________. Elle reprenait l'intégralité des droits de procédure de ce dernier.
B.i. Par ordonnance du 3 juin 2019, le ministère public a refusé d'étendre l'instruction à C.________. La Chambre pénale de recours genevoise a rejeté le recours formé par A.A.________ contre cette ordonnance, décision confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_641/2020 du 8 septembre 2020).
B.j. Dans son ordonnance de classement du 15 novembre 2021, le ministère public a en substance retenu que les versements de G.________ SA en faveur de C.________ réalisaient les éléments constitutifs de l'infraction visée à l'art. 164 CP, à tout le moins. La procédure devait néanmoins être classée au vu du décès de feu E.________. Les valeurs patrimoniales concernées n'étant plus disponibles, une créance d'un montant équivalent était prononcée. Les conditions de l'allocation au lésé n'étaient pas réalisées (cf. art. 73 CP; arrêt entrepris let. C).
A.A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 3 mai 2022. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation, à la confirmation des chiffres 2, 3, 4 et 8 du dispositif de l'ordonnance du ministère public du 15 novembre 2021 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour statuer sur les frais de la procédure cantonale. Par ailleurs, elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
Par ordonnance présidentielle du 7 juillet 2022, la requête d'effet suspensif a été admise.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 146 IV 185 consid. 2). Il incombe toutefois à la partie recourante, en application de l'art. 42 al. 2 LTF, d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.8; 141 IV 1 consid. 1.1), lorsque sa qualité pour recourir n'est pas évidente.
1.1. L'écriture de la recourante du 27 juin 2022, en tant qu'elle complète son acte de recours, est irrecevable, puisqu'elle est postérieure à l'échéance du délai de recours. Il n'y a dès lors pas lieu de s'y arrêter (art. 42 al. 1 et 2 LTF en lien avec les art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF).
1.2. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO (ATF 146 IV 76 consid. 3.1 p. 82; 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4).
En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe à la partie recourante d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4).
1.3. La recourante ne remet pas en cause le classement de la procédure pénale ouverte contre feu E.________, en raison du décès de ce dernier. Elle sollicite toutefois la confirmation des ch. 2, 3, 4 et 8 du dispositif de l'ordonnance de classement du 15 novembre 2021, portant notamment sur la condamnation de C.________ au paiement d'une créance compensatrice à hauteur de 2'717'407 fr. (ch. 2) ainsi que sur le maintien du séquestre des avoirs sur le compte ouvert au nom de D.________ Ltd à due concurrence (ch. 3).
Pour toute explication relative à sa qualité pour recourir au Tribunal fédéral, la recourante indique que l'annulation de la décision attaquée, laquelle supprime le prononcé d'une créance compensatrice, aura des effets directs sur ses prétentions civiles, dès lors que le ch. 5 du dispositif de l'ordonnance du ministère public du 15 novembre 2021 - qui la renvoie à agir auprès de l'autorité compétente s'agissant de l'allocation de la créance compensatrice - serait entré en force (mémoire de recours ch. 4).
Ce faisant, la recourante ne chiffre pas ses prétentions civiles, et n'explique pas dans quelle mesure elle pourrait les faire valoir contre les intimés, respectivement contre feu E.________ dans la procédure en cause (cf. sur la qualité pour défendre de l'action adhésive au procès pénal, JEANDIN/FONTANET, in Commentaire romand du Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n°s 12 et 14 ad art. 122 CPP). Elle ne prétend ni ne démontre être créancière dans la faillite de G.________ SA. Tout au plus expose-t-elle, dans ses griefs de fond, que c'est en raison des libéralités illicites de E.________ que les débiteurs (recte: créanciers) de G.________ SA n'ont pas pu être payés. Elle évoque les honoraires d'architecte dus à B.A.________, dont elle affirme être l'ayant droit (mémoire de recours ch. 48). Cela étant, elle ne fournit aucune explication quant à la transmission en sa faveur des droits de la partie plaignante, feu B.A.________. En outre, elle ne prétend, ni ne tente de démontrer que ses prétentions civiles seraient distinctes des montants dont G.________ SA a été condamnée au paiement à feu B.A.________, créancier de la société faillie, pour ses honoraires et débours en lien avec les projets immobiliers en cause (cf.
supra let. B.b). Or, la partie plaignante n'est pas habilitée à recourir en matière pénale lorsque les prétentions civiles sont traitées dans une procédure civile parallèle (arrêts 6B_831/2021 du 26 janvier 2023 consid. 1.1; 6B_738/2022 du 6 décembre 2022 consid. 2.1) ou lorsqu'elles ont été résolues d'une autre manière (arrêts 6B_172/2022 du 31 octobre 2022 consid. 1.1; 6B_92/2019 du 21 mars 2019 consid. 3; CHRISTIAN DENYS, in Commentaire de la LTF, 3e éd. 2022, n° 60 ad art. 81 LTF, s'agissant de la question des conclusions civiles après un jugement au fond). Enfin, par ordonnance du 15 novembre 2021, la recourante a été renvoyée à agir par la voie civile s'agissant de ses prétentions civiles (ch. 6 du dispositif), point du dispositif qui n'a pas été remis en cause et est entré en force, ainsi que le relève l'intéressée.
En définitive, la recourante échoue à démontrer que la décision entreprise aurait des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
1.4. La recourante ne fournit aucune explication quant à l'intérêt juridique actuel qu'elle aurait, dans la configuration d'espèce, à contester l'annulation de la condamnation de C.________ au paiement d'une créance compensatrice, ainsi que la levée du séquestre des avoirs sur le compte ouvert au nom de D.________ Ltd. Elle ne précise ni le fondement, ni le montant dont elle réclamerait, cas échéant, l'allocation. Elle n'a pas contesté l'ordonnance de classement en tant qu'elle retenait que les conditions de l'allocation au lésé au sens de l'art. 73 al. 1 CP n'étaient pas réunies.
Au vu des considérations qui précèdent, et dans la mesure où le ch. 5 de l'ordonnance de classement - renvoyant la recourante à agir auprès de l'autorité compétente s'agissant de l'allocation au lésé -, est entré en force, il est douteux que la recourante démontre à satisfaction de droit sa qualité pour recourir sous cet angle (cf. sur la qualité pour recourir du lésé au sens de l'art. 73 CP qui se plaint d'une violation de cette disposition, arrêts 6B_878/2021 du 24 octobre 2022 consid. 15; 6B_720/2021 du 11 mars 2022 consid. 1.2; 6B_1065/2017 du 17 mai 2019 consid. 1.1, non publié aux ATF 145 IV 237 consid. 1.2; cf. également ATF 136 IV 29 consid. 1.9; cf. également RETO WEILENMANN, Drittgeschädigte Personen im Strafverfahren, 2020, n°s 684 ss et 694 s.).
1.5. En tout état, la recourante ne dispose plus d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, au regard de la prescription (cf. arrêts 6B_707/2019 du 29 novembre 2019 consid. 2.3; 6B_927/2015 du 2 mai 2016 consid. 1; ATF 116 IV 80 consid. 2b, sur le défaut d'intérêt juridique à recourir en cas d'acquisition de la prescription), question qu'il convient d'examiner d'office à chaque étape de la procédure (ATF 139 IV 62 consid. 1 et les références citées; arrêts 6B_707/2019 du 29 novembre 2019 consid. 3).
La recourante sollicite le prononcé d'une créance compensatrice en invoquant une violation, par la cour cantonale, des art. 70 al. 1 et 71 CP concernant les conditions de la confiscation, respectivement de la créance compensatrice. Or, l'art. 70 al. 3 CP (cf. art. 59 ch. 1 al. 3 aCP en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006) prévoit que le droit d'ordonner la confiscation de valeurs se prescrit par sept ans, à moins que la poursuite de l'infraction en cause ne soit soumise à une prescription d'une durée plus longue; celle-ci étant alors applicable. Les règles générales sur la prescription de l'action pénale sont applicables par analogie à la question du point de départ et de la fin du délai de prescription du droit de confisquer et donc à celui de prononcer une créance compensatrice (cf. ATF 141 IV 305 consid. 1.4 p. 309 s. et les références citées; arrêt 6B_67/2019 du 16 décembre 2020 consid. 5.11.2 et 6.6.4; cf. arrêt 6B_178/2019 1er avril 2020 consid. 4.1.2 non publié in ATF 146 IV 201). En l'occurrence, il est établi et incontesté que le comportement litigieux, faisant l'objet de la procédure ouverte pour diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP), a eu lieu entre le 20 septembre 2006 et le 15 juin 2007 (cf. arrêt entrepris let. B.i et C; mémoire de recours ch. 42). Le délai de prescription de 15 ans de l'action pénale (art. 97 al. 1 let. b
cum art. 164 CP), applicable en matière de confiscation (art. 70 al. 3 CP) est dès lors arrivé à échéance au plus tard en juin 2022. Le droit d'ordonner la confiscation, respectivement de prononcer une créance compensatrice est en conséquence prescrit.
Sur ce point, c'est en vain que la recourante se prévaut de l'arrêt 6B_178/2019 précité consid. 4.1 (non publié in ATF 146 IV 201), assimilant le prononcé de confiscation rendu dans le cadre d'une procédure pénale administrative (art. 70 DPA;
Einziehungsverfügung) à un jugement de première instance au sens de l'art. 97 al. 3 CP (cf. art. 70 al. 3 aCP en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), contrairement à l'ordonnance spéciale de confiscation (art. 66 DPA,
selbständiger Einziehungsbescheid), qui n'interrompt pas la prescription. De jurisprudence constante, une ordonnance de classement ne constitue pas un jugement de première instance ayant pour effet d'interrompre la prescription (cf. arrêts 6B_479/2018 du 19 juillet 2019 consid. 2.4.2; 6B_565/2019 du 12 juin 2019 consid. 3; 6B_927/2015 du 2 mai 2016 consid. 1).
1.6. Il découle de ce qui précède que la recourante ne dispose pas d'un intérêt juridique actuel à la contestation de l'arrêt attaqué.
Indépendamment des conditions posées par l'art. 81 al. 1 LTF, la partie recourante est aussi habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 5).
2.1. Sous couvert d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), la recourante fait valoir qu'en considérant les intimés comme deux personnes distinctes, la cour cantonale n'aurait pas établi les faits permettant de trancher leur qualité pour recourir. Or ce grief porte plus sur la pertinence de la motivation de la cour cantonale (laquelle examine la qualité pour agir des intéressés selon les points attaqués dans l'ordonnance querellée et exclut le moyen tiré de l'irrecevabilité du recours soulevé par la recourante; arrêt entrepris consid. 1.2 à 1.4), que sur une carence consacrant un déni de justice formel. Son moyen est dès lors irrecevable (cf. arrêts 6B_588/2019 du 11 novembre 2019 consid. 3; 6B_711/2019 du 25 juin 2019 consid. 2.4; ATF 129 I 217 consid. 1.4).
2.2. Se plaignant également d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.), la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir retenu que la condition de la bonne foi de l'intimé (cf. art. 71 al. 1 cum art. 70 al. 2 CP) n'avait pas été remise en question, alors même qu'elle avait soulevé cet aspect à plusieurs reprises. Son moyen est indissociable du fond de la cause, de sorte qu'il est irrecevable.
En tant que la recourante s'en prend au dispositif de l'arrêt entrepris qui renvoie la cause au ministère public pour la fixation d'une indemnité au sens de l'art. 434 CPP, elle ne consacre aucun développement à la recevabilité de son recours sur ce point, et les conditions de recevabilité ne ressortent pas à l'évidence de l'arrêt attaqué (art. 42 al. 2 LTF). Le recours doit donc également être déclaré irrecevable sous cet angle (cf. art. 92 et 93 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.2 p. 148; arr êts 6B_1432/2021 du 29 mars 2022 consid. 3.2; 6B_126/2022 du 23 février 2022 consid. 2.2).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. La recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Les intimés ont été invités à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, laquelle a été admise par ordonnance du 7 juillet 2022. Ils ne sauraient ainsi obtenir des dépens à cet égard. Le sort du recours exclut également d'allouer des dépens à la recourante à ce titre. Il sera ainsi statué sans dépens (cf. arrêts 6B_865/2015 du 10 octobre 2016 consid. 6; 6B_2/2014 du 26 juin 2014 consid. 4).
Le recours est irrecevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 22 mars 2023
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Denys
La Greffière : Klinke