Assistance judiciaire and costs in incidental detention appealGénéré par IA

6B_809/2021

Arrêt du 15 février 2023

Cour de droit pénal

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Jacquemoud-Rossari, Présidente, Denys et Koch.
Greffier: M. Vallat.

Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Julian Burkhalter, avocat,
recourant,

contre

Parquet général du canton de Berne,
Nordring 8, case postale, 3001 Berne,
intimé.

Objet
Assistance judiciaire, frais, indemnité
(levée d'une mesure thérapeutique, etc.),

recours contre la décision de la Cour suprême
du canton de Berne, 2e Chambre pénale,
du 8 avril 2021 (SK 21 108).

Faits :

A.

Par jugement du 25 juillet 2018, A.________ a été reconnu coupable par le Tribunal régional du Jura bernois-Seeland, Agence du Jura bernois, d'incendie par négligence, d'appropriation illégitime, de vol, de dommages à la propriété, de vol d'usage, de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, de lésions corporelles simples et de menaces. Il a été condamné à 165 jours de privation de liberté et soumis à une mesure thérapeutique institutionnelle des troubles mentaux. Ce jugement est devenu définitif et exécutoire le 1er novembre 2018. Par décision du 7 novembre 2018, la Section de la probation et de l'exécution des sanctions pénales (SPESP) du canton de Berne a ordonné l'exécution de la mesure institutionnelle, dont le début a été fixé à la date du jugement. Après un séjour dans une clinique psychiatrique (Königsfelden, Windisch; AG), dans laquelle il a provoqué des incidents touchant à la sécurité de l'établissement, A.________ a été déplacé dans une prison régionale du canton de Berne au mois de décembre 2019, dans l'attente qu'une place se libère dans un autre établissement adapté.
Le 12 novembre 2020, toujours détenu dans la même prison régionale, A.________ a requis, par l'intermédiaire de son conseil, sa libération conditionnelle ou la levée de la mesure. Par décision du 11 décembre 2020, la SPESP a rejeté ces deux demandes. Par mémoire du 13 janvier 2021, A.________ a recouru contre la décision de la SPESP auprès de la Direction de la sécurité du canton de Berne (DSE). Il concluait à l'annulation de la décision attaquée, et demandait, tant au fond qu'à titre provisionnel, sa libération conditionnelle ou la levée de la mesure.
Par décision incidente du 29 janvier 2021, la DSE a rejeté la requête de mesures provisionnelles, mis les frais de la procédure incidente à la charge de A.________, refusé de lui allouer des dépens et renvoyé à la décision à rendre sur le fond s'agissant de l'assistance judiciaire. Par mémoire du 3 mars 2021, agissant toujours par l'intermédiaire de son conseil, A.________ a recouru auprès de la 2e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne contre cette décision incidente, concluant à la réforme de celle-ci dans le sens du prononcé des mesures provisionnelles requises, dont il requérait derechef le prononcé à titre provisionnel dans l'instance de recours. Il demandait également le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Par décision du 8 avril 2021, la 2e Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne, admettant partiellement le recours sur une question de violation du droit d'être entendu (mais renonçant à renvoyer la cause à l'autorité précédente, le vice pouvant être considéré comme guéri), l'a rejeté pour le surplus, ainsi que la requête de mesures provisionnelles et celle d'assistance judiciaire, une part des frais (800 fr.) demeurant à la charge du recourant et des dépens (500 fr.) lui étant alloués pour la procédure de recours.
Par arrêt du 19 mai 2021, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière pénale interjeté par A.________ contre la décision du 8 avril 2021, considérant que les conditions ouvrant la voie du recours en matière pénale contre une décision incidente notifiée séparément n'étaient pas réalisées (arrêt 6B_578/2021 du 19 mai 2021).

B.

Alors que la procédure était pendante devant la DSE, au mois de mars 2021, A.________ a été admis à l'Établissement pénitentiaire B.________. Par décision du 27 mai 2021, la DSE a statué au fond sur le recours du 13 janvier 2021. Elle a rayé du rôle les conclusions figurant au ch. 2 de ce mémoire, soit celles tendant à la levée, respectivement à la libération conditionnelle de la mesure, dès lors que A.________, transféré, ne se trouvait plus détenu dans une prison régionale. Par ailleurs, dans la mesure où il avait maintenu ses conclusions portant sur la constatation de la violation des art. 3 et 5 CEDH, la DSE a rejeté le recours pour le surplus, autant qu'il était recevable. La demande d'assistance judiciaire a été admise et les frais (1'200 fr.) mis à la charge de A.________ mais déclarés provisoirement supportés par le canton de Berne, sous réserve de l'obligation de les rembourser. Des dépens ont enfin été accordés à concurrence de 2'186 fr. 55. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours.

C.

Par acte du 1er juillet 2021, A.________ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision du 8 avril 2021. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres 4, 6 et 7 de cette décision en ce sens que sa requête d'assistance judiciaire soit admise pour la procédure de recours cantonale, que les frais de cette procédure soient intégralement laissés à la charge du canton de Berne et qu'une indemnité de dépens fixée à 1'583 fr. 85 lui soit allouée pour cette même procédure. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Considérant en droit :

1.

Le recours est dirigé contre la décision du 8 avril 2021, seule décision de dernière instance cantonale rendue en l'espèce (art. 80 al. 1 LTF). Au vu des conclusions prises, il vise exclusivement le prononcé accessoire sur les frais et dépens, ainsi que sur l'assistance judiciaire pour cette procédure cantonale de recours.

1.1. Contrairement à ce qu'affirme péremptoirement le recourant, cette décision de dernière instance cantonale n'est pas finale. C'est du reste la même décision que celle qui avait été l'objet du recours déclaré irrecevable dans la procédure 6B_578/2021, au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions autorisant un recours immédiat contre une décision incidente notifiée séparément. Il n'y a aucune raison de la qualifier différemment dans la présente procédure. Greffée sur la procédure principale ayant pour objet, au fond, la demande de libération conditionnelle et de levée de la mesure, la procédure ayant donné lieu au recours tranché le 8 avril 2021 n'est que l'accessoire provisionnel de la procédure au fond achevée par la décision de la DSE du 27 mai 2021. Elle est incidente, qualification qui s'étend aux prononcés relatifs aux frais, aux dépens et au refus de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours (v. sur ces qualifications dans le cadre spécifique de l'art. 93 LTF: GRÉGORY BOVEY, in Commentaire de la LTF, 3e éd. 2022, no 15 ad art. 93 et les exemples cités).

1.2. Au vu de l'objet de la décision finale, relative à l'exécution d'une mesure institutionnelle, il y a lieu de considérer que la décision incidente porte elle aussi sur l'exécution des peines et des mesures au sens de l'art. 78 al. 2 LTF, de sorte que la voie du recours en matière pénale est ouverte.

1.3. Selon la jurisprudence, le prononcé accessoire sur les frais et dépens, contenu dans une décision incidente n'est pas de nature à causer un dommage irréparable (cf. art. 93 al. 1 let. a LTF); la partie qui, sans remettre en cause la question tranchée par la décision incidente, s'estime lésée par la répartition des frais et dépens, conserve la possibilité de contester ce point à l'appui du recours contre la décision finale, conformément à l'art. 93 al. 3 LTF ou, si celle-ci n'est pas remise en cause sur le fond, dès le moment où elle a été rendue (cf. ATF 143 III 416 consid. 1.3; 138 III 94 consid. 2.3; 135 III 329 consid. 1.2).
En l'espèce, comme on vient de le voir, la décision finale sur la demande de libération conditionnelle, respectivement de levée de la mesure et de constat de la violation des art. 3 et 5 CEDH a été rendue par la DSE le 27 mai 2021. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours. Elle a été notifiée au recourant le 1er juin 2021, de sorte que le recours sur le prononcé accessoire sur les frais de la décision incidente, remis à un bureau de poste le 1er juillet 2021, a été déposé dans les 30 jours courant du lendemain de cette notification (art. 44 al. 1 et 100 al. 1 LTF; sur le dies a quo dans ce cas spécifique v.: ATF 143 III 290 consid. 1.3; FELIX UHLMANN, in Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, no 29 ad art. 93 LTF). Il a ainsi été déposé en temps utile et est recevable quant à son objet.

2.

La décision incidente avait pour objet principal le refus de prononcer des mesures provisionnelles. Dans le recours au Tribunal fédéral contre une telle décision, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF), limitation qui s'applique à l'ensemble de la procédure de mesures provisionnelles, y compris d'éventuels incidents, le prononcé statuant sur une requête d'assistance judiciaire, ou encore la décision accessoire sur les frais et dépens (cf. ATF 138 III 555 consid. 1; cf. aussi, p. ex.: arrêt 5A_118/2020 du 27 mai 2020; GRÉGORY BOVEY, op. cit., no 5 ad art. 98 LTF). La recevabilité de tels moyens suppose qu'ils soient invoqués expressément et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2; 143 IV 500 consid. 1.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2; 146 IV 88 consid. 1.3.1).

3.

Le recourant invoque tout d'abord l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans la constatation des faits ainsi que la violation de l'art. 5 CEDH en lien avec l'art. 62c al. 1 let. c CP. En bref, critiquant les constatations de fait sur lesquelles repose la décision incidente, il allègue que la prison régionale dans laquelle il a été détenu durant plus de douze mois n'aurait pas été un lieu adéquat pour l'exécution de la mesure. Il souligne aussi souffrir d'une grave maladie mentale (schizophrénie) et être francophone, si bien qu'un précédent séjour dans une clinique en Suisse alémanique n'était pas plus adéquat et que son exclusion de cet établissement ne pourrait justifier son maintien consécutif dans une prison régionale. Il reproche notamment à la cour cantonale, dans ce contexte, de lui avoir "demand[é] des moyens de preuves sur une évolution hypothétique en liberté", ce qui reviendrait à lui imposer le fardeau d'une preuve impossible à rapporter. Selon lui, il aurait existé un danger imminent et concret pour sa santé en raison de l'inadéquation de ses conditions de détention et la cour cantonale aurait retenu de manière arbitraire que la détention avait permis de mettre provisoirement un frein à sa toxicomanie et d'assurer un traitement médicamenteux régulier. Le canton de Berne ne disposerait pas des infrastructures suffisantes et ne ferait rien pour changer la situation.

3.1. Les procédures de recours cantonales étant terminées, le recourant, désormais détenu dans un autre établissement pénitentiaire, n'a plus d'intérêt juridique actuel et pratique (art. 81 al. 1 let. b LTF; ATF 144 IV 81 consid. 2.3.1) à remettre en cause le refus d'ordonner les mesures provisionnelles qu'il avait requises. Il ne tente pas non plus de démontrer que seraient réalisées des circonstances imposant de faire exceptionnellement abstraction d'un tel intérêt (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1). Il ne peut ainsi se plaindre, au mieux, que de la répartition des frais et dépens, respectivement du refus de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. C'est du reste en ce sens qu'il formule ses conclusions. Or, aucune de ces décisions accessoires n'est susceptible de l'atteindre concrètement dans un droit protégé par l'art. 5 CEDH et il ne soutient pas non plus que cette norme lui conférerait des droits procéduraux spécifiques. Il n'y a pas lieu d'examiner le recours sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF). En réalité, le recourant, qui conteste avoir recouru de manière téméraire, demande, à l'occasion du contrôle de la décision sur les accessoires procéduraux, qu'il soit constaté que ses conditions de séjour en prison dans l'attente d'une place dans un établissement répondant aux exigences des art. 59 al. 3 ou 76 al. 2 CP, violaient cette disposition conventionnelle. Dans son principe, cette question a toutefois été définitivement tranchée au fond par la décision du 27 mai 2021, contre laquelle il n'a pas recouru. Il s'agit donc tout au plus d'examiner les questions de procédure précitées (frais, dépens et assistance judiciaire), sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire et des garanties procédurales offertes par l'art. 6 CEDH, que le recourant invoque spécifiquement dans le chapitre de son recours intitulé "III. Frais".

3.2. En tant qu'il invoque l'art. 6 par. 3 CEDH, le recourant perd de vue qu'il n'avait pas la position d'accusé dans la procédure ouverte ensuite de ses requêtes. On ne perçoit donc pas ce qu'il entend déduire en sa faveur de ces développements. Il cite certes aussi, généralement, l'art. 6 CEDH et le par. 1 de cette norme conventionnelle, sans toutefois exposer précisément quel droit il entendrait en déduire et tout en reconnaissant que le droit à l'assistance judiciaire consacré par ces dispositions et l'art. 29 al. 3 Cst. n'est pas absolu et est conditionné par l'existence de chances de succès de la démarche entreprise. Il s'agit donc uniquement de se demander si la cour cantonale pouvait considérer que les requêtes provisionnelles formulées, qui tendaient à la libération immédiate du recourant, étaient dépourvues de chances de succès pour refuser au recourant le bénéfice de l'assistance judiciaire.

3.2.1. Aux termes de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toutes chances de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Cette disposition confère au justiciable - à l'instar de l'art. 6 par. 1 let. c CEDH - une garantie minimale, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 142 III 131 consid. 4.1; arrêts 6B_1167/2021 du 27 juillet 2022 consid. 8.1; 6B_767/2020 du 3 août 2020 consid. 2.2.1 et les références citées), à l'exception des constatations de fait qui s'y rapportent, qu'il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire (ATF 134 I 12 consid. 2.3; arrêts 6B_609/2021 du 19 juillet 2021 consid. 3.1; 6B_445/2020 du 29 juin 2020 consid. 2.1; 6B_854/2019 du 10 septembre 2019 consid. 3; 6B_1138/2013 du 2 octobre 2014 consid. 2.7 et 2.8 s'agissant du droit à l'assistance judiciaire en matière d'exécution de peines ou de mesures). L'art. 29 al. 3 Cst. conditionne notamment l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite à l'existence de chances de succès dans la cause de celui qui réclame celle-ci (cf. ATF 139 III 396 consid. 1.2; 139 I 206 consid. 3.3.1; 138 III 217 consid. 2.2.4; 133 III 614 consid. 5; 129 I 129 consid. 2.3.1; arrêt 6B_1167/2021 précité consid. 8.1). Déterminer s'il existe des chances de succès est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (ATF 129 I 129 consid. 2.1; arrêts 6B_609/2021 précité consid. 3.1; 6B_445/2020 précité consid. 2.1). Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes. L'élément déterminant réside dans le fait que l'indigent ne doit pas se lancer, parce qu'il plaide aux frais de la collectivité, dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers (cf. ATF 142 III 138 consid. 5.1; 140 V 521 consid. 9.1; 139 III 396 consid. 1.2; 138 III 217 consid. 2.2.4; arrêt 6B_1167/2021 précité consid. 8.1).
Sauf à préjuger de l'issue de la procédure si la question de l'assistance judiciaire est tranchée préalablement, ou à se laisser influencer par la décision rendue, lorsque, comme en l'espèce, la requête d'assistance judiciaire est tranchée à l'issue de la procédure, cette question ne fait l'objet que d'un examen prima facie au regard des circonstances prévalant au moment du dépôt de la requête (cf. arrêt 4A_54/2021 du 28 octobre 2021 consid. 7.3).

3.2.2. Dans la règle, le prononcé de mesures provisionnelles ne saurait tendre à permettre à une partie d'obtenir, de façon provisoire, ce que l'autorité précédente ne lui a pas accordé et qui constitue l'objet du litige à trancher (cf. ATF 127 II 132 consid. 3; 119 V 503 consid. 3; arrêt 2A.142/2003 du 5 septembre 2003 consid. 3.1). Sous cet angle déjà, le procédé choisi par le recourant consistant, devant les instances cantonales, à requérir à titre provisionnel sa libération conditionnelle ou la levée de la mesure demandée au fond (mémoire du 13 janvier 2021), respectivement, dans le recours portant sur le refus d'ordonner ces mesures provisionnelles, de conclure au prononcé de la requête rejetée par l'autorité précédente, en tant que conclusion au fond du recours et en tant que mesure provisionnelle (mémoire du 3 mars 2021) pouvait déjà suggérer qu'il s'agissait, pour l'intéressé de brûler les étapes ordinaires de la procédure, comme l'a relevé la cour cantonale. Cette appréciation n'apparaît pour le moins pas insoutenable et les chances de succès d'un tel procédé ne sont guère que minimes. En définitive, la question posée à titre provisionnel se limitait ainsi, tout au plus, à trancher celle d'une éventuelle urgence à libérer le recourant avant toute décision sur le fond.

3.2.3. Dans cette perspective, force est, tout d'abord, de constater que l'appréciation portée provisionnellement par la cour cantonale selon laquelle la situation du recourant en détention avant son transfert à l'établissement pénitentiaire B.________, ne violait pas l'art. 5 CEDH a ensuite été partagée par l'autorité qui a statué au fond sur les conclusions du recourant tendant à la constatation d'une telle violation et le recourant n'a pas remis en cause cette décision par un recours. Indépendamment de toute question liée à l'autorité de chose décidée du prononcé sur le fond de la DSE, le fait que deux autorités cantonales distinctes partagent la même appréciation et que le recourant n'a pas jugé opportun de contester la décision rendue par celle disposant des possibilités d'instruction les plus étendues, qui l'a désavoué, ne plaide guère en faveur d'une appréciation insoutenable de celle appelée à se prononcer à titre provisionnel sur les preuves immédiatement disponibles.

3.2.4. Quoi qu'il en soit, s'il est vrai que le recourant séjournait dans une prison régionale depuis environ 12 mois lorsqu'il a requis sa libération immédiate à titre provisionnel, cette seule durée ne démontre pas encore que son intérêt à recouvrer sans délai sa liberté (nonobstant le jugement en force du 25 juillet 2018), devait impérativement prévaloir sur celui, public, à l'exécution de la mesure thérapeutique et moins encore à l'issue d'une simple procédure provisionnelle et sans attendre la décision au fond. Selon la jurisprudence, lorsqu'une mesure thérapeutique institutionnelle a été ordonnée, un court séjour transitoire dans une maison d'arrêts ou une prison pour faire face à une situation d'urgence n'est, en soi, pas contraire au droit fédéral (ATF 142 IV 105 consid. 5.8.1). Dans sa pratique, compte tenu des circonstances, soit, notamment, des soins dont ont pu bénéficier les intéressés durant leur attente d'une place dans un établissement adapté à la mesure ordonnée, des raisons pour lesquelles ils ont été contraints à un tel séjour provisoire, respectivement pour lesquelles cette attente s'est prolongée ainsi que des efforts entrepris par les autorités pour trouver une place, des durées d'attente de 10 mois (arrêt 6B_840/2019 du 15 octobre 2019 consid. 2.5), respectivement plus de 11 mois (arrêt 6B_850/2020 du 8 octobre 2020 consid. 2.5.4 f.) ont encore été appréciées comme conformes (cf. avec un survol de la jurisprudence: arrêt 1B_434/2021 du 14 septembre 2021 consid. 2.5). Un séjour de 13 mois dans une prison avant le début de la mesure thérapeutique a été considéré comme conforme, mais dans un cas dans lequel 6 mois pouvaient être considérés fonctionnellement comme procédant de l'exécution de la mesure (arrêt 6B_294/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5). Enfin, le Tribunal fédéral a même admis un délai d'attente de plus de 2 années après que l'autorité cantonale avait fixé un ultime terme pour l'entrée du détenu dans une clinique psychiatrique (arrêts 6B_1001/2015 et 6B_1147/2015 du 29 décembre 2015 consid. 3.2 et 9.2).
Il s'ensuit que considérée prima facie, la seule durée de l'attente dont se plaignait le recourant n'imposait pas encore sa libération sine die.

3.2.5. En ce qui concerne les conditions de détention du recourant, celui-ci ne conteste pas avoir été détenu dans une section d'exécution des peines (et non de détention préventive) et avoir pu y bénéficier de soins psychiatriques assurés notamment par le Service de psychiatrie forensique de l'Université de Berne, qui a du reste appuyé les demandes du recourant tendant à son transfert. Il objecte que la prison où il était détenu pratiquerait "l'étiquetage frauduleux" et que le responsable de la section d'exécution des peines (qui aurait toutefois pris des contacts afin de le transférer à l'établissement pénitentiaire de B.________), serait régulièrement poursuivi en justice pour des violences contre les détenus. Il n'étaie cependant d'aucune manière ces affirmations qui sont, au mieux, appellatoires et sur lesquelles, il n'y a pas lieu de s'arrêter.
La cour cantonale a aussi relevé que les autorités d'exécution, après l'échec du placement initial dans une clinique psychiatrique en Suisse alémanique, avaient entrepris des démarches tant auprès de la Clinique psychiatrique C.________ (Cazis; GR) dès le mois de janvier 2020 qu'auprès de l'établissement D.________, où le recourant avait été mis sur liste d'attente, avant de s'adresser, au mois de novembre 2020 à l'établissement pénitentiaire B.________, lequel avait répondu que le recourant se trouvait sur liste d'attente et qu'un placement pourrait être possible dès le mois d'avril 2021, ce qui supposait que le recourant réduise sa médication aux benzodiazépines. Les démarches entreprises auprès de la clinique grisonne ont, quant à elles, échoué en raison du départ du thérapeute francophone qui aurait pu prendre le recourant en charge. Quoi qu'en dise ce dernier ces constatations de fait suffisent à démontrer que les autorités d'exécution n'ont pas ménagé leurs efforts, qui ont en définitive abouti à son placement à l'établissement pénitentiaire B.________. Mais surtout, ces dernières démarches étaient déjà en cours non seulement lorsque le recourant a requis sa libération à titre provisionnel devant la cour cantonale (par mémoire du 3 mars 2021), mais précédemment déjà au stade du recours auprès de la DSE (mémoire du 13 janvier 2021). Le 3 décembre 2020, l'établissement pénitentiaire avait déjà répondu que le recourant se trouvait sur la liste d'attente et qu'un placement pourrait être possible au mois d'avril 2021. Il était notamment fait état dans la décision du 29 janvier 2021 de l'avancement de ces discussions, ainsi que du risque que la libération immédiate requise provisionnellement faisait courir au recourant de perdre l'opportunité d'avancer dans cette direction.
A ce stade, compte tenu du diagnostic posé de schizophrénie paranoïde et de toxicodépendance de longue date ainsi que du risque très élevé de récidive en l'absence de traitement de ces pathologies, que le recourant ne conteste pas, de l'imprévisibilité des comportements du recourant (que reflètent tant les infractions pour lesquelles il a été condamné en 2018 que les incidents touchant à la sécurité de la clinique psychiatrique qui ont conduit à son déplacement dans une prison régionale en 2019), des conditions dans lesquelles il se trouvait détenu, ainsi que des perspectives d'un changement de lieu de détention à brève échéance, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré prima facie que les chances d'obtenir une libération immédiate avant tout examen au fond, par voie d'un recours contre le refus des mesures provisionnelles ou par voie de mesures provisionnelles dans la procédure de recours contre le refus des mêmes mesures provisionnelles étaient, au mieux, minimes. Le refus de l'assistance judiciaire pour cette procédure de recours n'est donc pas critiquable.

3.3. Pour le surplus, s'agissant des frais et dépens, le recourant ne conteste pas que le droit cantonal de procédure, soit la loi bernoise sur la procédure et la juridiction administratives du 23 mai 1989 (LPJA/BE; RS/BE 155.21), fût applicable. Or, le Tribunal fédéral ne contrôle guère l'application de ces règles que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), ce qui suppose le développement de griefs répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'art. 106 al. 2 LTF. Il suffit, dès lors, de constater que, sauf sur la question de la violation de son droit d'être entendu, le recourant a succombé dans la procédure cantonale de recours tant en ce qui concerne le refus de la DSE d'ordonner les mesures provisionnelles qu'en ce qui concerne celles qu'il a requises de la cour cantonale et qu'il ne démontre pas en quoi cette autorité aurait appliqué de manière insoutenable les règles cantonales topiques en laissant à sa charge deux tiers des frais de la procédure de recours (800 fr.) et en ne lui accordant que de dépens limités à 500 fr., compte tenu de l'admission du moyen relatif à la violation de son droit d'être entendu.

4.

Dans la mesure où il est recevable, le recours doit être rejeté. Il était dépourvu de chances de succès, ce qui conduit au refus de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation (art. 65 al 2 et 66 al. 1 LTF), qui n'apparaît pas favorable au vu de sa détention.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

L'assistance judiciaire est refusée.

3.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, 2e Chambre pénale.

Lausanne, le 15 février 2023

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Jacquemoud-Rossari

Le Greffier : Vallat