Art. 41 CP, Art. 34 CP, Art. 115 al. 1 let. b LEI; illegal stay as a continuing offence and choice between monetary penalty and custodial sentence. A custodial sentence may be imposed instead of a monetary penalty where special prevention so requires or where execution of the monetary penalty appears unlikely. Prior suspended monetary penalties for the same offence may support the conclusion that only a custodial sentence is apt. For the assessment of the statutory maximum, the applicable ceiling is that of the offence charged; a custodial sentence within that ceiling does not violate Art. 34 CP merely because previous sanctions were also imposed for related periods of illegal stay.
6B_95/2023
Arrêt du 12 juillet 2023
Ire Cour de droit pénal
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux
Jacquemoud-Rossari, Présidente,
Denys et van de Graaf.
Greffière : Mme Thalmann.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
intimé.
Objet
Séjour illégal; fixation de la peine,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 25 novembre 2022 (P/7496/2021 AARP/358/2022).
Par jugement du 26 avril 2022, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu A.________ coupable de séjour illégal pour les périodes du 1er mars au 16 mars 2020, du 15 juin au 16 septembre 2020 et du 1er octobre 2020 au 28 juin 2021 (art. 115 al. 1 let. b LEI), l'a acquitté de cette même infraction pour la période du 17 mars au 14 juin 2020 et l'a condamné à une peine privative de liberté de trois mois, ainsi qu'au paiement de trois quarts des frais de la procédure.
Par arrêt du 25 novembre 2022, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel formé par A.________ contre le jugement rendu le 26 avril 2022 par le Tribunal de police et a confirmé celui-ci. Elle a condamné A.________ aux frais de la procédure d'appel, en 635 fr., qui comprennent un émolument de 500 fr. et a arrêté à 775 fr. 45, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B.________, défenseure d'office de A.________.
Il en ressort les faits suivants:
B.a. Le 16 septembre 2020, dans le cadre d'une enquête visant un trafiquant de cocaïne d'origine africaine, la police a perquisitionné un appartement sis avenue de U.________ à V.________. Elle a été mise en présence d'un individu démuni de documents d'identité, identifié ultérieurement comme étant A.________.
B.b. Le 28 juin 2021, lors d'une patrouille motorisée à la rue de W.________ à X.________, aux alentours de 02h55, A.________ a fait l'objet d'un contrôle de police alors qu'il était démuni de papiers d'identité.
B.c. À chacune de ses auditions, tant à la police que devant le ministère public et le premier juge, A.________ a admis séjourner illégalement en Suisse.
B.d. A.________ est né en 1998 en Guinée, pays dont il a la nationalité. Il est célibataire, sans enfant, et sa mère vit en Guinée, à Conakry, avec son petit frère. Son père et son second petit frère sont décédés. Il n'a pas de diplôme. Il a quitté son pays en 2015 pour se rendre en Espagne, pays dans lequel il a déposé une demande d'asile, dont il ignore l'issue. En mai 2016, il a rejoint la Suisse où il a également déposé une demande d'asile qui a été refusée par le Secrétariat d'État aux Migrations. Son renvoi administratif de Suisse a été ordonné, avec entrée en force le 5 août 2016, et exécuté le 11 mai 2017 vers l'Espagne, État Dublin compétent pour l'examen de sa demande d'asile. Sans domicile fixe, il déclare subvenir à ses besoins en mangeant C.________ ou à D.________.
B.e. Selon l'extrait du casier judiciaire, il a été condamné:
A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 25 novembre 2022. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'il est exempté de toute peine quant au séjour illégal. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi du dossier à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire, soit la dispense des frais de procédure.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 41 CP et du principe de proportionnalité. Il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir prononcé une peine pécuniaire ferme.
1.1. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2018, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a) ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'État ne peut pas garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 et les références citées). Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 147 IV 241 consid. 3.2; 144 IV 313 consid. 1.1.1 et les références citées).
En matière de fixation de la peine, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 398 al. 2 et 408 CPP). Quoi qu'il en soit, un recours ne saurait être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant, lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (ATF 144 IV 313 consid. 1.2; 136 IV 55 consid. 5.6; arrêts 6B_566/2022 du 18 janvier 2023 consid. 2.2; 6B_291/2020 du 15 mai 2020 consid. 2.1; 6B_1354/2019 du 21 avril 2020 consid. 2.1).
Selon la jurisprudence, la motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, même si le juge n'est pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite, étant rappelé que plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète (art. 50 CP; ATF 144 IV 313 consid. 1.2; arrêts 6B_566/2022 précité consid. 2.2; 6B_1214/2021 du 26 octobre 2022 consid. 2.1.3; 6B_594/2019 du 4 juillet 2019 consid. 1.3.3).
Conformément à l'art. 41 al. 2 CP, lorsque le juge choisit de prononcer à la place d'une peine pécuniaire une peine privative de liberté, il doit motiver le choix de cette dernière peine de manière circonstanciée.
1.2. La cour cantonale a considéré qu'au vu du retour du recourant en Suisse à la suite du renvoi dont il avait fait l'objet le 11 mai 2017 vers l'Espagne, la Directive sur le retour ne faisait pas obstacle au prononcé d'une peine privative de liberté. Les précédentes condamnations du recourant pour le même type d'infractions à des peines pécuniaires prononcées, à quatre reprises depuis 2017, avec sursis n'avaient pas eu l'effet dissuasif escompté malgré les multiples chances accordées au recourant d'amender son comportement. Le recourant ne disposait d'aucune source de revenu, rendant ainsi totalement illusoire toute perspective de recouvrement d'une peine pécuniaire. Partant, le choix d'une peine privative de liberté s'imposait, comme retenu à juste titre par le premier juge. De ce fait, l'application de l'art. 34 al.1 CP n'entrait pas en considération. Les conditions d'une exemption de peine plaidées par le recourant n'étaient pas réalisées.
1.3. En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que, pour des motifs de prévention spéciale, seule une peine privative de liberté pouvait être prononcée. Cette appréciation apparaît conforme au droit fédéral (cf.
supra consid.1.1), étant précisé que le recourant a déjà été condamné par le passé à quatre reprises à des peines pécuniaires pour le même type d'infractions.
Au demeurant, c'est en vain que le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu que l'exécutabilité d'une peine pécuniaire serait illusoire en raison de son faible revenu. En effet, s'il est vrai que, comme le relève le recourant, selon la jurisprudence, le seul fait qu'un condamné reçoive l'aide sociale ne permet pas d'emblée de conclure qu'une peine pécuniaire ne pourra être exécutée et qu'une courte peine privative de liberté ferme peut être prononcée (cf. ATF 134 IV 97 consid. 5), dans le cas d'espèce, il ressort des faits de l'arrêt attaqué - dont le recourant ne démontre pas l'arbitraire - que celui-ci n'a aucune source de revenu, de sorte que sa situation financière précaire n'est pas de nature à rendre vraisemblable qu'il puisse réellement s'acquitter d'une sanction pécuniaire (cf. art. 41 al. 1 let. b CP; cf. arrêt 6B_792/2021 du 14 février 2022 consid. 1.3.2). Quoi qu'il en soit, il suffit ici déjà de constater que le prononcé d'une peine privative de liberté est conforme à l'art. 41 al. 1 let. a CP. Le grief du recourant est ainsi infondé.
1.4. Pour le surplus, le recourant n'invoque pas la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour) en lien avec la peine prononcée, de sorte que la cause ne sera pas revue sous cet angle (art. 42 al. 2 LTF).
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 34 al. 1 CP. Il soutient qu'il a déjà été condamné par le passé à 210 jours-amende pour séjour illégal, soit à plus de 180 jours-amende. Il conclut qu'il doit dès lors être exempté de peine.
2.1. A teneur de l'art. 34 al. 1 CP, sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur.
2.2. Aux termes de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20 [LEtr jusqu'au 31 décembre 2018]), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Cette disposition consacre un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe
ne bis in idem (ATF 145 IV 449 consid. 1.1; 135 IV 6 consid. 3.2). En vertu du principe de la culpabilité, sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 145 IV 449 consid. 1.1; 135 IV 6 consid. 4.2; arrêt 6B_275/2022 du 2 septembre 2022 consid. 2.13).
2.3. C'est en vain que le recourant soutient qu'il a déjà été condamné par le passé à 210 jours-amende pour séjour illégal, soit à plus que le maximum de la peine pécuniaire. En effet, dans la mesure où une peine privative de liberté a été prononcée en l'espèce, la peine maximale prévue par la loi est d'un an au plus (cf.
supra consid. 2.2).
En outre, par son argumentation, le recourant perd de vue que sa condamnation du 9 mai 2017 à une peine pécuniaire de 90 jours-amende ne portait pas seulement sur le séjour illégal mais aussi sur une infraction à l'art. 19 al. 1 LStup. Par ailleurs, cette condamnation du 9 mai 2017 sanctionnait son séjour illégal du 6 août 2016 au 7 janvier 2017, soit avant l'exécution de son renvoi dans un État tiers, le 11 mai 2017. Il en va de même de sa condamnation du 3 mai 2018 à 50 jours-amende en tant qu'elle portait sur son séjour illégal du 8 janvier au 2 mai 2017. Il s'ensuit que, dans le cadre de la somme des peines prononcées, il n'y aurait de toute façon pas lieu de tenir compte entièrement de ces condamnations.
Quoi qu'il en soit, même en comptant l'ensemble des condamnations antérieures du recourant notamment pour séjour illégal, la cour cantonale n'a pas excédé la peine maximale prévue par la loi, à savoir un an au plus, en prononçant une peine privative de liberté de trois mois.
Le grief est donc rejeté.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière, laquelle n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 12 juillet 2023
Au nom de la Ire Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Jacquemoud-Rossari
La Greffière : Thalmann