Challenge to drug conviction rejected as largely appellatoryGénéré par IA

{T 0/2}
6P.92/2006 /rom

Urteil vom 2. November 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,
Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen.

Gegenstand
Strafverfahren (Willkür, Unschuldsvermutung),

Staatsrechtliche Beschwerde [OG] gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 7. Dezember 2005.

Sachverhalt:
A.
Das Kreisgericht Rheintal verurteilte X.________ am 3. November 2004 wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Urkundenfälschung (teilweise als Zusatzstrafe) zu 2 Jahren und 2 Monaten Gefängnis (abzüglich 30 Tage Untersuchungshaft) und verwies ihn für 6 Jahre des Landes.

Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte ihn im Berufungsverfahren am 7. Dezember 2005 wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG) und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von 20 Monaten (mit Anrechnung von 30 Tagen Untersuchungshaft). Es verwies ihn für 6 Jahre des Landes, schob die Landesverweisung aber mit einer Probezeit von 3 Jahren auf.
B.
X.________ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft wendet sich nicht gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht erteilte der Beschwerde am 1. Mai 2006 die aufschiebende Wirkung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a). Soweit der Beschwerdeführer mehr beantragt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. BGE 129 I 173 E. 1.5).

Im staatsrechtlichen Verfahren gilt das Rügeprinzip (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht prüft nur klar und hinreichend begründete Rügen. Es tritt auf appellatorische Kritik nicht ein (vgl. BGE 129 I 113 E. 2.1; 127 I 38 E. 3c).
2.
Das Kantonsgericht sieht es mit dem Kreisgericht als erwiesen, dass der Beschwerdeführer an A.________ nicht nur am 8. Mai 2003 93 g mit einem Anteil von 74 % Kokainbase, sondern bereits am 10., 18. und 26. April 2003 jeweils rund 100 g Kokain verkauft hatte. Diese drei Verkäufe seien nach dem gleichen Muster abgelaufen (angefochtenes Urteil S. 4 f. mit Verweisung auf das Urteil des Kreisgerichts S. 12 ff.).

Der Beschwerdeführer gibt zu, A.________ an den erwähnten Daten eine kleine Probe Kokain übergeben zu haben. Die Übergabe grösserer Mengen bestreitet er (Beschwerde S. 6). Er rügt Willkür (Art. 9 BV) sowie Verletzungen der Unschuldsvermutung (Art. 32 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK), des Anklagegrundsatzes (Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK) und des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV).

Zu prüfen ist im Wesentlichen die Frage einer willkürlichen Beweiswürdigung. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz. Es nimmt nicht selbst eine umfassende neue Würdigung der Beweismittel vor, sondern überprüft das Urteil im gerügten Umfang auf Willkür. Willkür liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn das Urteil sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn es im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 129 I 49 E. 4, 173 E. 3.1; 128 I 81 E. 2).
3.
Aufgrund von Telefonüberwachung und Observation steht fest, dass der Beschwerdeführer, der dies auch zugab, am 8. Mai 2003 A.________ traf. Bei der Fahrzeugkontrolle auf der Rückfahrt stellte die Polizei bei A.________ 93 g Kokain sicher. Dieser gab an, er habe das Kokain von einem "Schwarzen". Das Kantonsgericht kommt zum Schluss, dass A.________ das Kokain vom Beschwerdeführer übernommen haben musste.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe beabsichtigt, A.________ mit der Lieferung einer kleinen Probe dazu zu bringen, von ihm Kokain zu kaufen, um ihn dann mit Streckmitteln hereinzulegen. Er habe ihm bereits diverse Proben gegeben, A.________ sei aber damit nicht zufrieden gewesen. Diese Darstellung erscheint entgegen der Beschwerde als unglaubhaft und realitätsfremd. Danach hätte der Beschwerdeführer die ganze Zeit versucht, A.________ zu betrügen, und dieser hätte davon nichts bemerkt. Zwar hätten die Treffen auch aus anderen Gründen stattfinden können. Nach der Telefonüberwachung ging es dabei aber nicht um andere Gründe (vgl. Anklageschrift vom 9. Juni 2004 S. 30 ff.; Urteil des Kreisgerichts S. 17 ff.), sondern in einer allerdings verklausulierten Sprache eindeutig um Drogen. Ernst zu nehmen ist auch die Aussage des Beschwerdeführers, das seien gefährliche Leute, mit denen man nicht spielen könne (Doss. E, act. 1, S. 6). Diese Aussage bezog sich auf eine Fotoliste mit Personen, die im vorliegenden Verfahren wegen Drogenhandels in die polizeilichen Ermittlungen einbezogen waren und mit denen der Beschwerdeführer in Kontakt war, insbesondere auch auf A.________. In einer folgenden Einvernahme erklärte der Beschwerdeführer, etwa drei Mal Streckmittel als echtes Kokain weiterverkauft zu haben, und zwar jedes Mal etwa 100 g zu Preisen von Fr. 3'500.--, Fr. 2'000.-- und Fr. 1'800.-- oder Fr. 2'000.--. Es habe nur in diesen drei Fällen "geklappt". Im ersten Fall sei er allerdings zur Rede gestellt worden, und er habe das Geld zurückzahlen müssen (Doss. E, act. 5, S. 2). Zwar widersprechen sich diese beiden Aussagen über die Gefährlichkeit und die drei Verkäufe an sich nicht, wie in der Beschwerdeschrift richtig dargelegt wird (Beschwerde S. 18). Indessen erscheint es wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer in zahlreichen Versuchen A.________ hereinlegen wollte, den er als gefährlich einschätzte und der ihn kannte. Es zeigt sich auch, dass der Beschwerdeführer mit der Drogenszene vertraut war. In der Anklageschrift (S. 33) wird denn auch angenommen, die Geschichte mit den Betrugsversuchen sei offensichtlich erfunden. Es ist haltbar, dieses Aussageverhalten insgesamt als widersprüchlich zu beurteilen (Urteil des Kreisgerichts S. 16 f.). In der Erwägung des Kreisgerichts geht es entgegen der Beschwerde (S. 19) ferner nicht darum, dass der Beschwerdeführer schon vor dem Vorhalt der SMS vom 8. Mai 2003 (Doss. E, act. 3, S. 10 f.) zugab, Y.________ zu kennen, sondern darum, dass er ihn erst jetzt zum "Teilhaber" des beabsichtigten Betrugs gemacht habe. Auch hier ist keine willkürliche Würdigung ersichtlich. Der Beschwerdeführer erscheint nicht als glaubhaft (entgegen Beschwerde S. 10). Das ergibt sich aus den Einvernahmeprotokollen. So erklärte er zunächst, nicht zu wissen, worum es sich bei dem in seiner Wohnung gefundenen Streckmittel handelt, identifizierte anschliessend mehrere Angeklagte aus der Fotoliste und gab dann auf die Vorhalte der zahlreichen Treffen hin an, er habe "geblufft" und A.________ "bescheissen" wollen (Doss. E, act. 1, S. 6). Die Kokainprobe von einem halben Gramm, die der Beschwerdeführer A.________ am 8. Mai 2003 übergeben haben will, was A.________ zunächst bestritt, wurde bei der Fahrzeugkontrolle nicht gefunden. Die kantonalen Gerichte qualifizieren diese Darstellung als Schutzbehauptung. Das erscheint nicht als willkürlich.
3.2 A.________ seinerseits hatte in der Schlusseinvernahme ausgesagt, er kenne den Beschwerdeführer dem Namen nach nicht und er habe mit Drogen nichts zu tun (Akten A.________, Doss. E, act. 24, S. 5 ff.; später legte er ein Teilgeständnis ab, unten E. 3.5). Vor dem Kreisgericht räumte er ein, vom Beschwerdeführer am 8. Mai 2003 eine Probe übernommen zu haben (Urteil des Kreisgerichts vom 3. Nov. 2004 in Sachen A.________, S. 43). Er erklärte, die 93 g Kokain von einem nicht näher bekannten "Schwarzen" beim Autocenter in Schlieren übernommen zu haben, um es gegen eine Bezahlung von Fr. 500.-- an einen Unbekannten in St. Margrethen zu überbringen (vgl. Akten A.________, Doss. E, act. 6, S. 2, sowie act. 7, S. 11). Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass hinsichtlich der Ortsangabe entgegen dem Kreisgericht wohl kein Widerspruch in den Aussagen feststellbar ist. Auch das Kantonsgericht nimmt dies nicht an (angefochtenes Urteil S. 4). Die kantonalen Gericht qualifizieren diese Darstellung von A.________ ohne Willkür insgesamt als Schutzbehauptung (vgl. auch Urteil des Kreisgerichts in Sachen A.________, S. 43). Es trifft entgegen der Beschwerde (S. 12) nicht zu, dass das Aussageverhalten von A.________ als ungewöhnlich offen und ehrlich bezeichnet werden kann. Das Kreisgericht stellte fest, dieser habe alles bestritten, was es nur zu bestreiten gab, und er habe an der Gerichtsverhandlung nur gestanden, was sich wegen der erdrückenden Beweislage nicht mehr habe bestreiten lassen (Urteil in Sachen A.________, S. 55).
3.3 Der Beschwerdeführer bringt in einer ausführlichen Darstellung vor, dass es A.________ möglich gewesen wäre, den "Schwarzen" rund 10 Minuten nach Beendigung der Observation und noch vor der Fahrzeugkontrolle im Autocenter zu treffen (Beschwerde S. 15). Diese Alternativvariante stützt sich auf die Aussage von A.________ sowie die örtlichen und zeitlichen Verhältnisse. Das sind theoretische Überlegungen. Sie scheitern bereits grundsätzlich an der unglaubhaften Behauptung von A.________, das Kokain von einem nicht näher bekannten "Schwarzen" übernommen und dafür nichts bezahlt, sondern Fr. 500.-- für diese "Gefälligkeit" (Beschwerde S. 11) erhalten zu haben. Für die Zusammenarbeit mit einem "Schwarzen" liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch das Treffen vom 8. Mai 2003 wurde in serbokroatischer Sprache vorbereitet.
3.4 Die Treffen zwischen dem Beschwerdeführer und A.________ vom 10., 18. und 26. April 2003 erfolgten nach dem gleichen Muster wie jenes vom 8. Mai 2003. Das Kantonsgericht nimmt deshalb an, dass an diesen Daten ebenfalls jeweils rund 100 g Kokain gehandelt wurden. Der Beschwerdeführer will allerdings auch hier jeweils nur kleine Proben übergeben haben. In der Anklageschrift (S. 31) wird ausgeführt, dass dem Treffen vom 8. Mai 2003 mindestens acht Treffen des Beschwerdeführers mit A.________ vorangingen. Die Behauptung, es sei um die Lieferung von weiteren Mustern gegangen, sei völlig unglaubwürdig. Das Kantonsgericht schliesst sich mit dem Kreisgericht dieser Auffassung an (Urteil des Kreisgerichts S. 17). Alle diese Treffen werden in der Anklageschrift nachgewiesen. Es wurde nur in vier Fällen Anklage erhoben, da "zumindest" diese Kokaingeschäfte nach Ansicht der Anklagebehörde feststanden. Von einer Verletzung des Anklageprinzips und des rechtlichen Gehörs kann daher entgegen der Beschwerde (S. 21) keine Rede sein. Die Argumentation der Gerichte findet sich bereits in der Anklageschrift vorgezeichnet. Auch die Gespräche vom 9. und 18. April 2003 (Beschwerde S. 23 f.) sind in der Anklageschrift nachgewiesen. Es ist offenkundig, dass es dabei um Drogengeschäfte ging. Der nicht abschliessend geklärten Frage, ob in der Folge des Gesprächs vom 9. April 2003 50 oder 100 g Kokain geliefert wurden, trägt das Kantonsgericht Rechnung, indem es von einer Gesamtmenge für die vier Treffen im Bereich von 350 - 400 g Kokain ausgeht (angefochtenes Urteil S. 5). Die kantonalen Behörden nehmen aufgrund des sichergestellten Rauschgifts einen Reinheitsgehalt von 74 % an. Es ist nicht willkürlich, diesen nachgewiesenen Wert auch für die drei weiteren gleichgelagerten Anklagesachverhalte anzunehmen (entgegen Beschwerde S. 24).
3.5 Mit der über 80 Seiten umfassenden Anklageschrift vom 9. Juni 2004 wurden sieben Angeschuldigte, darunter der Beschwerdeführer, angeklagt. Darin werden die Untersuchungsergebnisse mit genauer Angabe der Beweismittel detailliert dargestellt und die Vorwürfe in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht begründet. Der Beschwerdeführer war damit "in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung unterrichtet" (Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK). Er konnte in die Akten Einsicht nehmen. Eine effektive Verteidigung war damit ermöglicht. Es war ihm in keiner Weise verwehrt, sich dazu zu äussern. Das rechtliche Gehör wurde somit nicht verletzt. Der Angeschuldigte und sein Verteidiger müssen zur Wahrung der Verteidigungsinteressen rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden (BGE 120 Ia 48 E. 2e/bb; bestätigt in BGE 1P.102/2006 vom 26. Juni 2006, E. 3). Dies gilt ebenso hinsichtlich der Aussagen der Konsumenten. In der Anklageschrift wurden die Kokainverkäufe von A.________ an die vom Beschwerdeführer erwähnten (Beschwerde S. 25) und an weitere Konsumenten dargestellt. Der Beschwerdeführer wurde ausdrücklich der Kokainlieferung an A.________ beschuldigt (Anklageschrift S. 29 ff.). Das Kreisgericht (Urteil S. 15) nimmt aufgrund der Verkäufe von A.________ an die Konsumenten eine Mengenberechnung vor und bestimmt auch in dieser Weise die Verkäufe des Beschwerdeführers näher. Dass A.________ dieses Kokain auch von Dritten hätte beziehen können, ist zwar als Möglichkeit in Betracht zu ziehen, doch ergaben sich dafür keine Anhaltspunkte. Dies durfte daher ohne Willkür ausgeschlossen werden.

Der Beschwerdeführer verweist zwar auf die Einvernahme von A.________ vom 24. August 2004 (Doss. Nachtrag zur Anklageschrift, act. 14) und macht geltend, auf diese entlastende Aussage sei das Kreisgericht gar nicht erst eingegangen und es habe sie willkürlich zu seinem Nachteil missachtet (Beschwerde S. 26). Das ist nicht der Fall. In dieser Einvernahme erklärte A.________: "Ich hatte die Ware von Z.________. Ich habe 200 g Kokain von ihm gekauft [...]". Diese Aussage vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Das Kreisgericht sah es nämlich in seinem Urteil in Sachen A.________ (S. 50 und 54) als erwiesen, dass dieser von Z.________ rund 74 g reines Kokain (200 g mit einem Reinheitsgrad von mindestens 37 %) sowie vom Beschwerdeführer rund 300 g reines Kokain (400 g mit einem Reinheitsgrad von 74 %), also insgesamt rund 370 Gramm reines Kokain gekauft hatte. A.________ hatte nicht bloss jenes Kokain gekauft, das er am 24. August 2004 zugestand. Wie erwähnt, nimmt das Kantonsgericht einen Verkauf von 350 - 400 g Kokain an A.________ an (oben E. 3.4).
3.6 Insgesamt stützt sich die Argumentation des Beschwerdeführers in der Hauptsache auf seine Behauptung, er habe nur kleine Kokainproben an A.________ übergeben, sowie auf jene von A.________, er habe die 93 g Kokain von einem "Schwarzen" erhalten. Diese Aussagen konnten aufgrund der Protokolle der Telefonüberwachung und des gesamten Aussageverhaltens ohne Willkür als unglaubhaft und entsprechend als Schutzbehauptungen qualifiziert werden. Sie sind weder plausibel noch realistisch. Die angefochtene Beweiswürdigung des Kreisgerichts, auf die das Kantonsgericht insgesamt verweist, liesse sich in einzelnen Punkten durchaus präzisieren. Sie erweist sich aber im Ergebnis keineswegs als unhaltbar. Die Einwände erscheinen weitgehend als appellatorisch. Die geltend gemachten Verfassungs- und Konventionsverletzungen sind unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der kantonalen Vorschriften über die Hausdurchsuchung geltend. Der Sachverhalt gemäss Ziff. SH1 der Anklageschrift (Herstellung und Verwendung gefälschter Schriften) habe nur infolge von Zufallsfunden überhaupt zur Anklage gebracht werden können. Die Beamten hätten aufgrund des Hausdurchsuchungsbefehls nur nach Beweismitteln für den Drogenhandel forschen dürfen, allerdings in diesem Zusammenhang auch nach weiteren Gegenständen und Schriftsachen. Weiter sei nicht aktenkundig, dass er vor der Durchsuchung der Papiere angehört worden wäre. Er sei bei der Einvernahme vom 17. März 2004 unvermittelt damit konfrontiert worden, ohne darauf hingewiesen worden zu sein, dass er die Versiegelung der Papiere hätte verlangen können (Beschwerde S. 26 ff.).
4.1 Das Kantonsgericht bejaht die Verwertbarkeit der Funde zu Recht, da bei Verdacht auf Urkundenfälschung ebenfalls eine Hausdurchsuchung hätte angeordnet werden können (angefochtenes Urteil S. 6). Die vorzunehmende Interessenabwägung spricht bei einem Verdacht auf Begehung eines Verbrechens, nämlich der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 StGB, für die Zulässigkeit der Verwertung (dazu ausführlich BGE 131 I 272). Insoweit ist die Beschwerde unbegründet.
4.2 Die Vorbringen hinsichtlich einer Anhörung und Versiegelung wurden vom Kantonsgericht nicht beurteilt. Diese Rüge wurde in der Berufungsbegründung vom 14. April 2005 (S. 13 f.) nicht erhoben. In der Anschlussberufungsantwort vom 24. Mai 2005 (S. 8) wurde darauf hingewiesen, dass Vorschriften nicht eingehalten worden seien. In den Plädoyernotizen (S. 5) wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer damals keinerlei Anlass hatte, sich gegen die Durchsuchung zu wehren und die Siegelung zu verlangen. Dabei wird die Frage der Zulässigkeit einer Verwertung aufgeworfen. Der Beschwerdeführer begründet nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; oben E. 1), dass das Kantonsgericht auf die Frage der Siegelung hätte eintreten müssen. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gilt grundsätzlich ein Novenverbot (vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369).

Im Protokoll der Hausdurchsuchung vom 16. März 2004 wurde (von der Freundin des Beschwerdeführers als Urkundsperson) unterschriftlich bestätigt, von der Sicherstellung und von den gesetzlichen Bestimmungen Kenntnis genommen sowie ein Doppel des Protokolls empfangen zu haben (Doss. Z). Der Beschwerdeführer war somit über seine Rechte auch hinsichtlich der Durchsuchung von Papieren und der Möglichkeit der Siegelung informiert. Bei der ersten Einvernahme am 16. März 2004 (Doss. E, act. 1, S. 3) nahm sein Verteidiger mit ihm telefonisch Kontakt auf, und bei der Befragung am 17. März 2004 (Doss. E, act. 2, S. 6) wurde er erstmals mit der Frage des gefälschten Betreibungsregisterauszugs konfrontiert, der später zur Verurteilung wegen Urkundenfälschung führte. Es ist somit nicht ersichtlich, dass die Behörden nicht gesetzeskonform vorgegangen wären, dass der Beschwerdeführer seine Verteidigungsrechte nicht hätte ausüben können oder dass diese Beweismittel nicht hätten verwertet werden können. Es kann offen bleiben, ob in dieser Frage ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG vorliegt.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. November 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: