Eventual intent in qualified robbery; attempted theft thresholdGénéré par IA

{T 0/2}
6S.262/2004 /gnd

Urteil vom 10. August 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephsohn,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Raub (Art. 140 Ziff. 4 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 19. Mai 2004.

Sachverhalt:
A.
X.________ und seine Freundin entschlossen sich Anfang März 2003, den Hanfladen "S.________ GmbH" in Zürich zu überfallen, um Haschisch, Marihuana und Geld zu erbeuten. Am 12. März 2003 begaben sie sich zum entsprechenden Ladenlokal. X.________ führte eine Waffe der Marke SIG Sauer P 220 Kaliber 9 mm mit sich, deren eingesetztes Magazin mehrere Patronen scharfe Munition enthielt. Nach Betreten der Geschäftsräumlichkeiten richtete X.________ die nicht geladene Pistole sofort auf den hinter der Verkaufstheke erscheinenden B.________ und verlangte "Gras und Geld". Dieser duckte sich und zog sich in den hinter dem Tresen gelegenen Büroraum zu-rück, worauf X.________ die Waffe - noch immer in die Fluchtrichtung des unmittelbar zuvor von ihm bedrohten B.________ zielend - lud, um seiner Drohung Nachachtung zu verschaffen. Bei der Ladebewegung löste sich ein Schuss und traf den im Büroraum unmittelbar neben B.________ stehenden H.________ am Fuss.

Nachdem X.________ am 9. Februar 2003 gegen Mitternacht in das Bijouteriegeschäft O.________ in Schwanden eingedrungen war und verschiedene Schmuckstücke gestohlen hatte, wollte er noch in der gleichen Nacht in einen Lagerraum der Milchgenossenschaft Y.________ eindringen, um Zigarettenstangen zu stehlen. Zu diesem Zwecke schlug er eine Fensterscheibe ein, sah dann aber von seinem Vorhaben ab.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ am 19. Mai 2004 unter anderem des qualifizierten Raubes und des versuchten Diebstahls schuldig und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB ein.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
D.
Das Obergericht verzichtete am 15. September 2004 auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
E.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 4. März 2005 die bei ihm eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen den Schuldspruch wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 4 StGB. Nach seinem Dafürhalten fehlt es vorliegend am subjektiven Tatbestand. Er habe entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht in Kauf genommen, dass er B.________ mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringen würde. Durch dessen Zurückweichen in den Büroraum habe er ihn aus den Augen verloren und sei alleine im Verkaufsraum gewesen. Die Türe zum Büroraum sei ausserdem fast vollständig geschlossen gewesen. Wer in einer solchen Situation eine geladene Waffe in der Hand halte, müsse nicht damit rechnen, dass ein sich versehentlich lösender Schuss eine unter Umständen in einem anderen Raum sich aufhaltende Person treffen könnte. Dass H.________ dennoch eine Schussverletzung davongetragen habe, sei ein äusserst grosser Zufall und deshalb nicht vorauszusehen gewesen.
1.1 Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich des Raubes schuldig, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht. Nach dem qualifizierten Tatbestand von Art. 140 Ziff. 4 StGB (Art. 139 Ziff. 3 aStGB) ist die Strafe nicht unter fünf Jahren Zuchthaus, wenn der Täter das Opfer unter anderem in Lebensgefahr bringt. Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung dieser Qualifikation den im Gesetz unterschiedenen vier Gefährlichkeitsstufen und der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus, die derjenigen für vorsätzliche Tötung entspricht, Rechnung zu tragen. Daraus folgt, dass der Täter bei Art. 140 Ziff. 4 StGB das Opfer in eine konkrete, sehr nahe liegende bzw. in eine unmittelbare oder hochgradige Lebensgefahr bringen muss. Beim Einsatz von Schusswaffen gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn die geladene Waffe entsichert und durchgeladen oder gespannt ist, so dass ein Schuss jederzeit ausgelöst werden oder sich ungewollt lösen und das Opfer töten kann (BGE 117 IV 419 E. 4c). In subjektiver Hinsicht muss der Täter erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in eine sehr nahe liegende Lebensgefahr bringt. Dabei genügt Eventualvorsatz. Der Täter braucht aber entgegen einem Einwand in der Beschwerde nicht dazu bereit zu sein, die Drohung wahr zu machen, d.h. das Opfer nötigenfalls zu töten (BGE 117 IV 419 E. 4b und 427 E. 3b/aa; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 140 N. 16c; teilweise a.A. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 140 N. 129).
1.2 Die Vorinstanz hält verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass im Anschluss an die durch den Beschwerdeführer ausgeführte Ladebewegung für Personen im ungefähren Zielbereich der Waffe eine konkrete, sehr nahe Lebensgefahr bestanden habe, auch wenn es beim oder nach dem Ladevorgang zu keiner Schussauslösung gekommen wäre. Zu berücksichtigen sei dabei, dass bei geladenen Handfeuerwaffen bereits geringfügige Bewegungen der Hand, des Armes oder des Körpers ausreichten, um den Bereich der möglichen Trefferzone auszuweiten. Der Beschwerdeführer habe nie behauptet, die Waffe beim oder nach dem Ladevorgang kontrolliert so gehalten zu haben, dass ein Schuss in einen sicheren Kugelfang gelangt wäre und keinen Menschen hätte treffen können. Weiter habe er mehrfach zugegeben, B.________ unmittelbar vor dem Ladevorgang gesehen, die Waffe weiterhin in seine Richtung gehalten und die Ladebewegung mit Wissen und Willen vollzogen zu haben, um seiner Drohung mehr Nachdruck zu verleihen. Damit habe er die Waffe bewusst in schussbereiten Zustand gebracht. Er stelle auch nicht in Abrede, die potentiell tödliche Wirkung dieser Waffe gekannt zu haben. Der Beschwerdeführer habe den Ladevorgang zwar erst vollzogen, kurz nachdem B.________ hinter der Tür des Büroraumes verschwunden sei, damit aber doch im Wissen darum oder zumindest in der zutreffenden Annahme, dass sich mindestens eine Person in den Geschäftsräumlichkeiten aufgehalten habe. Der Büroraum sei gegen den Verkaufsraum weitgehend nur durch eine Glasscheibe abgetrennt und auch die Bürotüre weise eine grosse Glasscheibe auf. Ausserdem sei die Türe bei der Schussabgabe nicht vollständig geschlossen gewesen. B.________ sei damit keineswegs bereits geschützt gewesen, als er sich im Büroraum befunden habe. Aufgrund des Spurenbildes sei vielmehr davon auszugehen, dass der Schuss durch die teilweise offene Tür in den Büroraum und damit in den unmittelbaren Aufenthaltsbereich von H.________ und insbesondere auch zum aktuellen Standort von B.________ gelangt sei. Ausserdem sei gerichtsnotorisch, dass ein Schuss aus einer Pistole SIG dieses Kalibers auch über eine weit grössere Distanz, als sie hier zwischen dem Beschwerdeführer und B.________ tatsächlich vorgelegen habe, tödliche Wirkung haben könne, selbst dann, wenn das Geschoss auf der Flugbahn noch gewisse Hindernisse durchschlagen müsse. Damit sei erstellt, dass sich die beiden Männer im Anschluss an die Ladebewegung zeitweise im Bereich einer möglichen, nahe liegenden Flugbahn und damit in konkreter, sehr naher Lebensgefahr befunden hätten.
1.3 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 130 IV 58 E. 8.5; 125 IV 242 E. 3c; 119 IV 1 E. 5a) und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer über den von der Vorinstanz festgestellten inneren Sachverhalt hinwegsetzt, ist auf sein Rechtsmittel deshalb nicht einzutreten. Im Übrigen erweist sich die Rüge, er habe nicht eventualvorsätzlich gehandelt, als unbegründet. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich der Richter - jedenfalls soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf Indizien und Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf der Richter jedenfalls vom Wissen des Täters auf seinen Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sich die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4, mit Hinweisen). Das ist hier ohne weiteres der Fall. Das an den Tag gelegte Verhalten des Beschwerdeführers kann gestützt auf die Tatumstände nicht anders gedeutet werden, als dass er durch das Zielen der geladenen, gespannten und nicht sicherbaren Waffe in die Fluchtrichtung des von ihm unmittelbar zuvor bedrohten B.________ die Gefahr einer Schussauslösung mit tödlichen Folgen in Kauf genommen hat. Daran ändert nichts, dass sich Letzterer in das hinter dem Verkaufstresen liegende Büro zurückzuziehen vermochte. Wie die Vorinstanz feststellt, befand sich B.________ damit nicht in Sicherheit, zumal der Büroraum weitgehend nur durch Glasscheiben von der Verkaufsräumlichkeit und damit vom Standort des Beschwerdeführers abgetrennt und die Zugangstüre zum Büro zudem nicht vollständig geschlossen war. Soweit der Beschwerdeführer überdies einwendet, es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass ein sich lösender Schuss eine andere Person (als B.________) verletzen könnte, verkennt er, dass die Annahme des Vorsatzes keine sichere Voraussicht des genauen Geschehensablaufs voraussetzt. Es genügt, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung ernsthaft für möglich hält. Davon ist im Lichte der vorinstanzlichen Feststellungen aber ohne weiteres auszugehen. Die Bejahung des Eventualvorsatzes verletzt demnach Bundesrecht nicht.
2.
Der Beschwerdeführer hält seine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 StGB für bundesrechtswidrig. Mit dem Einschlagen einer Scheibe sei die Schwelle zum Versuch noch nicht überschritten. Da er nicht einmal versucht habe, in das Gebäude der Milchgenossenschaft Y.________ einzudringen, handle es sich um eine blosse straflose Vortat.
2.1 Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich des Diebstahls schuldig, wer jemanden eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Wann der Versuch beginnt, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln gemäss Art. 21 StGB.
2.2 Wo die Grenze zwischen dem strafbaren Beginn der Tatausführung und der straflosen Vorbereitung verläuft, ist eine heikle Abgrenzungsfrage. Fest steht, dass der blosse Entschluss, eine strafbare Handlung zu begehen, für sich allein straflos bleibt, solange er nicht in Handlungen umgesetzt wird (BGE 80 IV 67, S. 70; 117 IV 309 E. 1a; Guido Jenny, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 21 N 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N 3). Auf der anderen Seite ist die Schwelle zum Versuch jedenfalls überschritten, wenn der Täter mit Tatentschluss ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllt hat (BGE 80 IV 173 E. 2).

Nach der Rechtsprechung gehört zur Ausführung der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 119 IV 224 E. 2; 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen; Jenny, a.a.O., Art. 21 N 15). Die Schwelle, bei welcher ein Versuch anzunehmen ist und nicht mehr blosse Vorbereitungshandlungen vorliegen, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich allerdings nicht zu weit vorausgehen (BGE 117 IV 395 E. 3; vgl. auch BGE 117 IV 369 E. 9-12, S. 383 ff.). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert m.a.W. ein sowohl in räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln (Jenny, a.a.O., Art. 21 N 22).

Diese Umschreibungen bringen zum Ausdruck, dass sich der Beginn des Versuchs nur über eine Kombination objektiver und subjektiver Gesichtspunkte bestimmen lässt. Denn die Frage, ob eine Handlung den Versuch einer strafbaren Handlung darstellt, lässt sich allein aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbildes vielfach nicht entscheiden, sondern setzt die Kenntnis darüber voraus, wie der Täter vorgehen wollte. Die Einbeziehung der Vorstellung des Täters von der Tat ist daher für die Bestimmung des Versuchs genauso unabdingbar wie die Berücksichtigung objektiver Kriterien für die Entscheidung der Frage, mit welcher Tätigkeit der Täter nach seinem Tatplan bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (Jenny, a.a.O., Art. 21 N 13 f., 20; Stratenwerth, a.a.O., § 12 N 28/34).
2.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer beabsichtigt, in einen Lagerraum der Milchgenossenschaft Y.________ einzudringen, um dort Zigarettenstangen zu stehlen. Zu diesem Zweck hat er sich zu den entsprechenden Gebäulichkeiten begeben und eine Fensterscheibe zertrümmert, in der Folge aber von seinem Vorhaben abgesehen. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz angenommen, dass der Beschwerdeführer nach der Schwellentheorie der bundesgerichtlichen Praxis den letzten Schritt getan hat, der in der Regel zur Begehung eines Einbruchsdiebstahls genügt. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer nur kurz zuvor in der gleichen Nacht auf dieselbe Weise in ein Bijouteriegeschäft eingedrungen ist und Schmuck entwendet hat. Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet.
3.
Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 OG; vgl. BGE 124 I 304 E. 2 mit Hinweisen), ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Den schlechten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer wird die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: