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6S.36/2002/ROD
C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
22 mars 2002
Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,
M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et M. Karlen,
Juges. Greffière: Mme Kistler.
_________
Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par
X.________, représenté par Maître Jean Studer, avocat à
Neuchâtel,
contre
l'arrêt rendu le 19 décembre 2001 par la Cour de cassa-
tion pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois dans la
cause qui oppose le recourant à Y.________ et au
Ministère public du canton de N e u c h â t e l;
(violation d'une obligation d'entretien)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- Les époux X.________ et Y.________ ont quatre
enfants mineurs. En août 1999, ils ont signé une conven-
tion de vie séparée pour la période du 1er septembre au
31 décembre 1999; ils sont convenus d'attribuer la garde
des enfants à l'épouse, le mari s'engageant à verser pour
l'entretien de celle-ci et de ses enfants une contribu-
tion globale de 4'500 francs par mois. Le mari a versé ce
montant jusqu'au mois de janvier 2000 inclus. Au mois de
décembre 1999, les deux aînés sont allés vivre chez lui.
Le 6 janvier 2000, l'épouse a sollicité des mesures
protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 7
août 2000, le Président du Tribunal civil a attribué la
garde sur les deux aînés au mari et celle sur les deux
cadets à l'épouse. Il a condamné le mari à payer dès le
1er février 2000, des contributions mensuelles d'entre-
tien de 900 francs pour chacun des deux cadets, alloca-
tions familiales non comprises, et de 2'700 francs pour
l'épouse.
B.- En septembre 2000, l'épouse a déposé plainte
pénale contre son mari pour violation d'une obligation
d'entretien, lui reprochant de ne lui avoir versé qu'un
acompte de 590 francs pour le mois de février 2000 et de
n'avoir plus rien payé ultérieurement.
Le Tribunal de police a condamné le mari pour
violation d'une obligation d'entretien, à trois mois
d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
neuchâtelois a confirmé ce jugement.
C.- Le mari se pourvoit en nullité au Tribunal
fédéral contre cet arrêt, invoquant une fausse appli-
cation de l'art. 217 CP.
C o n s i d é r a n t en d r o i t :
2.- Au moment des faits, le recourant était séparé
de sa femme dans le cadre d'une procédure de mesures
protectrices de l'union conjugale. Etait alors échue la
convention préalablement signée par les parties sur les
conséquences de leur séparation, et les obligations d'en-
tretien du recourant n'étaient pas encore fixées judi-
ciairement. Selon la cour cantonale, l'absence de tout
prononcé judiciaire et de toute convention privée ne fait
cependant pas obstacle à une condamnation du recourant en
vertu de l'art. 217 CP.
a) Cette disposition punit celui qui n'aura pas
fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu
du droit de la famille, quoiqu'il en eût les moyens ou
pût les avoir. Mais elle ne précise pas si le devoir
d'entretien doit résulter d'une décision du juge civil ou
d'une convention entre parties ou si le juge pénal est en
droit de trancher lui-même, à titre préjudiciel et au
regard des dispositions du droit de la famille, la ques-
tion de savoir quelles prestations le débiteur aurait dû
fournir.
aa) Selon la jurisprudence, l'inexécution inten-
tionnelle de l'obligation d'entretien entre époux est
punissable, même si les prestations n'ont pas été fixées
au préalable par le juge civil, lorsque les époux font
ménage commun (ATF 70 IV 166) ou lorsque le débiteur a
quitté le domicile conjugal sans autorisation du juge
(ATF 74 IV 159). En revanche, si les conjoints sont en
instance de divorce, l'étendue du devoir d'entretien doit
être déterminée par un prononcé judiciaire ou un accord
entre parties; la jurisprudence explique que, dans cette
hypothèse, les prestations en argent remplacent l'entre-
tien en nature et les circonstances de fait exigent sou-
vent une répartition des charges (ATF 74 IV 52, 159; 76
IV 118; 89 IV 22). Toutefois, même en cas de procédure en
divorce, le débiteur pourra être puni selon l'art. 217 CP
sans que le montant des prestations dues ait été fixé au
préalable lorsqu'il ne paye rien ou ne s'acquitte pas
d'un montant que lui-même estime dû (ATF 89 IV 22). De
même, celui qui n'a aucune raison de douter de sa pater-
nité et ne paye rien, bien qu'il y ait été invité et
qu'il soit en mesure de verser une contribution, se rend
coupable de violation d'une obligation d'entretien, au
sens de l'art. 217 CP, même en l'absence d'une convention
ou d'un jugement (ATF 91 IV 226).
bb) La doctrine admet en règle générale l'applica-
tion de l'art. 217 CP indépendamment de tout prononcé
judiciaire et de toute convention privée. Elle parle
alors de méthode directe de fixation de la contribution
d'entretien; cette méthode s'oppose à la méthode indi-
recte, qui suppose que l'étendue de la contribution ait
été fixée sur le plan civil.
Ainsi, suivant la jurisprudence, Broder, Rehberg et
J. A. Müller distinguent selon le type d'obligation
d'entretien. Ils appliquent la méthode directe et
n'exigent ni prononcé ni convention en cas d'obligation
d'entretien entre époux, que les époux fassent ménage
commun ou qu'ils aient cessé de vivre ensemble; dans ce
dernier cas, le créancier doit cependant pouvoir requérir
des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 175
et 176 al. 2 CC). Aux yeux de Müller, il est important
que le juge pénal puisse appliquer la méthode directe,
car il arrive souvent que le prononcé civil traîne et que
le débiteur refuse de verser quelque chose tant qu'une
pension n'est pas fixée. Broder et Rehberg relèvent que
le nouveau droit du mariage et de la filiation, qui
laisse aux époux la liberté de fixer la nature de leurs
contributions, pourra cependant entraîner, pour le juge
pénal, des difficultés de preuve. En conformité avec la
jurisprudence, ces trois auteurs considèrent que, en cas
de procédure en divorce ou en séparation de corps, le
débiteur ne pourra en revanche être puni selon l'art. 217
que s'il existe un jugement ou une convention qui
fixent l'étendue de l'obligation d'entretien. Enfin, ils
appliquent en principe la méthode directe à l'obligation
d'entretien des parents à l'égard de l'enfant. Ils di-
vergent d'opinion en cas d'introduction d'une action en
divorce: pour Broder et Rehberg, il faudra en principe
un prononcé judiciaire ou une convention, alors que,
selon J. A. Müller, l'art. 217 CP est applicable même
lorsque le juge n'a pas fixé de pension (Rehberg,
Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 5 ss; Urs
Broder, Delikte gegen die Familie, insbesondere
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, in RPS
109/1992, p. 290 ss; Jakob A. Müller, Die
Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von
Art. 217 StrGB, in RPS 82/1966 p. 254 ss).
Albrecht opte, de manière générale, pour la méthode
directe. Il relève cependant que l'application de cette
méthode est limitée en pratique, dès lors qu'il sera
difficile de prouver l'intention du débiteur. Celle-ci ne
pourra être établie que si l'obligation légale est mani-
feste et qu'elle s'impose au débiteur; tel sera notamment
le cas lorsque l'époux quitte la maison familiale sans
s'occuper de l'entretien de sa femme et de ses enfants
(Jenny/Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen
Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 173 ss, 188). Pour
Stratenwerth, le choix entre la méthode directe et la
méthode indirecte dépend du point de savoir si, au vu des
circonstances, la violation de l'obligation apparaît
comme évidente. Il admet que tel sera le cas lorsque
l'obligation d'entretien ne fait aucun doute et que le
débiteur ne verse rien (Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000,
n. 29 ad paragraphe 26, p. 25 s.). Enfin, Corboz admet
aussi le recours à la méthode directe, précisant que
l'emploi de cette méthode est restreint par l'intention
que requiert l'infraction (Corboz, Les principales
infractions, vol. I, Berne 1997, p. 291 s.).
b) Il ressort des travaux préparatoires que le
législateur n'a pas voulu subordonner l'application de
l'art. 217 CP à l'existence d'une constatation judi-
ciaire. En effet, la Commission du Conseil national
pour la préparation du Code pénal a expressément re-
noncé à préciser que l'obligation d'entretien devait
être constatée par une décision judiciaire ou admi-
nistrative (voir les procès-verbaux de la Commission
du Conseil national pour la préparation du Code pénal,
VIe session, 2-10 septembre 1926, p. 5). En outre, si
l'on subordonnait la poursuite pénale à l'existence
d'une décision judiciaire ou d'un accord entre parties,
l'art. 217 CP tendrait davantage à protéger ceux-ci
que la famille.
Aussi, suivant la doctrine majoritaire et en
précision de la jurisprudence, faut-il admettre l'ap-
plication de l'art. 217 CP, même en l'absence de tout
prononcé judiciaire et de toute convention privée.
L'auteur sera punissable s'il ne fournit pas les aliments
ou les subsides dus en vertu du droit de la famille. Une
constatation judiciaire préalable ne sera pas nécessaire
dans la mesure où l'obligation d'entretien découle
directement de la loi. Un jugement ou une convention
permettra toutefois souvent de concrétiser l'obligation,
et rendra plus facile l'établissement des faits. Ainsi,
l'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle
générale donnée si l'obligation a été fixée dans un
jugement ou une convention car elle sera alors connue du
débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus
difficile à établir en l'absence de toute décision et de
tout accord; il n'en reste pas moins que le juge pourra
prouver l'intention au moins dans les cas patents,
notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura
versé seulement un montant dérisoire alors qu'il dis-
posait de ressources non négligeables.
3.- Le recourant conteste le principe même d'une
contribution d'entretien dans la mesure où les deux aînés
sont venus vivre chez lui en décembre 1999, de sorte que
les charges occasionnées par les enfants ont été répar-
ties équitablement entre les époux, et où son revenu a
diminué sensiblement tout au long de l'année 2000.
Selon l'art. 163 CC, mari et femme contribuent,
chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la
famille. La loi laisse aux époux toute liberté dans la
répartition des charges leur incombant tant en ce qui
concerne le mode que la mesure des contributions. Un
changement dans la vie de la famille, telle la séparation
des époux, pourra entraîner une modification de cette
répartition. Il faut examiner dans chaque cas concret si
et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle
exerce une activité lucrative, compte tenu de son âge, de
son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du
temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été
éloignée de la vie professionnelle. En l'espèce, le
recourant ne pouvait pas attendre que son épouse retrouve
un travail aussi peu de temps après leur séparation, dès
lors que, assistante dentaire de formation, elle n'avait
pas exercé sa profession durant l'union conjugale, mais
s'était occupée des enfants et de l'intendance. Il lui
appartenait donc de continuer à pourvoir à l'entretien de
sa famille par le versement d'une pension alimentaire.
Le droit de garde que le recourant exerçait sur ses
deux aînés ne pouvait le dispenser de verser toute pen-
sion en espèces. Les contributions d'entretien doivent en
effet assurer l'entretien courant du créancier et elles
doivent être versées, au moins partiellement, en espèces
afin que celui-ci puisse maintenir son train de vie. Sans
activité lucrative, son épouse ne disposait d'aucun reve-
nu propre. Elle avait besoin d'une somme minimale pour
son entretien courant et celui des deux cadets. Le recou-
rant prétend que son revenu avait si fortement diminué
dès le 1er janvier qu'il n'avait plus les moyens de
verser une quelconque pension. Il ressort cependant de
l'arrêt cantonal qu'il a perçu, durant la période concer-
née par la plainte, soit de février à septembre 2000,
un revenu mensuel net moyen de 7'136 francs, comprenant
1'100 francs versés à titre de compensation de frais et
2'000 francs comme avance sur les commissions. Il a
en outre reçu 17'899,60 francs le 2 février 2000 et
20'974,85 francs le 3 mars 2000 d'un fonds de placement.
Comme l'a retenu la cour cantonale, il aurait pu verser
au moins des acomptes.
Sur le plan subjectif, le recourant a agi inten-
tionnellement. La cour cantonale a en effet constaté que,
vu les revenus qu'il réalisait, il ne pouvait pas ignorer
qu'il devait verser une pension à son épouse et à ses
deux cadets, dès lors qu'il savait que celle-ci n'exer-
çait aucune activité lucrative et n'avait donc pas de
revenu propre.
Au vu de ce qui précède, les éléments constitutifs
objectifs et subjectifs de l'infraction définie à l'art.
217 CP sont réalisés, et c'est donc à juste titre que la
cour cantonale a condamné le recourant pour violation
d'une obligation d'entretien.
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l ,
Lausanne, 22 mars 2002