{T 0/2}
6S.417/2003 /pai
Arrêt du 27 janvier 2004
Cour de cassation pénale
Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Kolly et Karlen.
Greffière: Mme Kistler.
Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Pierre-Dominique Schupp, avocat,
contre
Ministère public du canton de Vaud,
rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne.
Objet
Instigation à tentative d'incendie intentionnel qualifié; fixation de la peine,
pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 17 mars 2003.
Faits:
A.
Par jugement rendu le 21 décembre 2001, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X.________ pour instigation à incendie intentionnel qualifié, crime impossible d'escroquerie, escroquerie qualifiée, blanchiment d'argent, abus de confiance, faux dans les titres, banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, ainsi que diminution effective de l'actif au détriment des créanciers à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive. Par arrêt du 11 juin 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement. Mais, le 19 décembre 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi en nullité, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, au motif que plusieurs des escroqueries retenues par l'autorité cantonale n'étaient pas réalisées et que la qualification d'incendie volontaire qualifié au sens de l'art. 221 al. 2 CP ne pouvait pas être retenue.
Par arrêt du 17 mars 2003, la Cour de cassation pénale vaudoise a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné X.________ pour instigation à tentative d'incendie intentionnel qualifié et instigation à incendie intentionnel et l'a libéré de de deux escroqueries. Elle a diminué la peine à six ans et demi de réclusion et a confirmé le jugement pour le surplus.
B.
La condamnation de X.________ pour instigation à tentative d'incendie intentionnel qualifié repose sur les faits suivants:
Sur instigation de X.________, A.________ a mis le feu à un immeuble à Monthey. Il s'agissait d'une maison urbaine, flanquée de part et d'autre d'immeubles contigus. L'immeuble comptait trois étages sur rez, surmontés de combles. Un couple âgé louait un appartement au 1er étage et y demeurait. Le 18 septembre 1996, vers 3h30, les pompiers de Monthey ont été appelés à lutter contre l'incendie allumé par A.________ dans les combles. Les forces de police ont évacué les locataires de l'immeuble en feu ainsi que deux familles résidant dans les bâtiments mitoyens. Les pompiers ont oeuvré avec efficacité et ont évité que l'incendie ne se propage aux étages inférieurs et aux bâtiments contigus. A 5h30, le sinistre était maîtrisé. Les combles et le 3ème étage ont été complètement calcinés; les parties inférieures ont été endommagées par l'eau.
C.
X.________ se pourvoit en nullité auprès du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 221 al. 2 et 63 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Le Ministère public vaudois conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter.
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66).
2.
La Cour de cassation cantonale a condamné le recourant pour instigation à tentative d'incendie volontaire qualifié au sens de l'art. 221 al. 2 CP.
2.1 Aux termes de l'art. 24 al. 1er CP, celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourra, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction. Celui qui aura tenté de décider une personne à commettre un crime encourra la peine prévue pour la tentative de cette infraction (art. 24 al. 2 CP).
Sous réserve de l'art. 24 al. 2 CP, l'instigateur ne sera punissable que si l'infraction suggérée a été commise ou, à tout le moins, tentée, à savoir si l'auteur principal a commencé l'exécution et atteint ainsi un degré de réalisation punissable selon les art. 21 à 23 CP. Selon la thèse de l'accessoriété dite limitée, l'auteur principal doit avoir eu un comportement conforme à l'état de fait légal (tatbestandsmässig) et illicite (rechtswidrig), mais non nécessairement fautif (schuldhaft; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2e éd., Berne 1996, n. 82 ss ad § 13; Noll/Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 220; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 24 avant art. 24; José Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie générale II, Zurich 2002, n. 784, p. 246). Selon la conception actuelle, l'élément typiquement illégal (Tatbestand) inclut l'élément objectif (objektiver Tatbestand) et subjectif (subjektiver Tatbestand; message du conseil fédéral du 21 septembre 1998 sur la modification du code pénal suisse (dispositions générales), FF 1998 p. 20 ch. 212). Il en résulte que l'instigation à un délit intentionnel n'est pas possible en l'absence d'intention chez l'auteur principal (ATF 85 IV 130 consid. 5 p. 135; Stratenwerth, op. cit., n. 83 ad § 13; Trechsel, op. cit., n. 24 avant art 24); dans ce dernier cas, il faudra recourir à la figure de l'auteur médiat.
2.2 En cas d'instigation, il convient donc, en premier lieu, de qualifier l'infraction qui a été commise par l'instigué. La Cour de cassation cantonale a admis en l'espèce que l'instigué, A.________, avait commis une tentative d'incendie intentionnel qualifié au sens de l'art. 221 al. 2 CP. Pour le recourant, en revanche, seul un incendie intentionnel simple selon l'art. 221 al. 1 CP peut être retenu. Selon lui, la possibilité d'atteinte à la santé des occupants de l'immeuble n'a pas été démontrée, à tout le moins pas dans la mesure exigée par la jurisprudence. En outre, la conscience et la volonté de cette atteinte ne seraient pas non plus établies s'agissant de l'auteur de l'infraction principale, l'instigué.
2.2.1 L'art. 221 al. 1 CP punit de la réclusion celui qui cause intentionnellement un incendie et porte ainsi préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif. La peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes (art. 221 al. 2 CP).
Le délit qualifié de l'alinéa 2 suppose que la vie ou l'intégrité corporelle de personnes ont été effectivement et concrètement mises en danger; une simple mise en danger abstraite ne suffit pas. Constitue un danger concret l'état de fait dans lequel existe, selon le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un degré certain de possibilité de léser un bien juridique protégé. Compte tenu de l'importance de la peine prévue à l'art. 221 al. 2 CP - de trois à vingt ans de réclusion -, la jurisprudence a précisé que la réalisation de ce crime suppose une grande probabilité de lésion et, partant, un danger imminent (ATF 123 IV 128 consid. 2a p. 130). Ce qui est déterminant, ce n'est pas tout ce qui aurait pu se produire, mais ce qui est réellement arrivé. Lorsqu'une intervention rapide a empêché que des personnes soient effectivement mises en danger, il est admis que l'incendiaire pourra être reconnu coupable de tentative d'incendie qualifié dans la mesure où les éléments subjectifs d'un incendie qualifié le permettent (ATF 123 IV 128 consid. 2a p. 131; voir aussi ATF 124 IV 97 consid. 2b p. 100).
Sur le plan de l'intention, l'art. 221 al. 2 CP exige que l'auteur mette "sciemment" en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes. L'adverbe "sciemment" exclut le dol éventuel (ATF 123 IV 128 consid. 2a p. 130). L'auteur doit savoir qu'il expose autrui à un danger concret et vouloir cette conséquence de son comportement. S'il a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" (ATF 117 IV 285 consid. 2a p. 286).
2.2.2 Selon l'état de fait cantonal, l'immeuble incendié comptait trois étages surmontés de combles. L'incendie a été bouté aux combles de l'immeuble, et au premier étage vivait un couple âgé. L'intervention efficace des pompiers a cependant permis de circonscrire le feu aux combles et au 3e étage, qui seuls ont été calcinés. L'incendie n'a donc pas touché les étages inférieurs de l'immeuble et le couple, qui logeait au 1er étage, a pu être évacué rapidement par les forces de police. En conséquence, il n'y a pas eu une mise en danger effective pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes au sens de l'art. 221 al. 2 CP.
L'immeuble avait cependant une charpente, des poutraisons et des planchers en bois de sorte que le feu aurait pu se propager rapidement et que le risque d'effondrement était bien réel. Les risques que le couple soit blessé, voire tué, étaient donc très élevés, et ce d'autant plus que les événements se sont produits de nuit, à une heure où les habitants des immeubles sont plongés dans le sommeil. En définitive, il faut admettre, avec la Cour de cassation cantonale, que, sans l'intervention rapide des pompiers, l'incendie aurait pu mettre en danger le couple qui logeait au premier étage. Une tentative d'incendie intentionnel qualifié pourra dès lors être retenue, dans la mesure où l'instigué a eu la volonté de créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle. Si une telle volonté ne peut être établie, l'instigué ne pourra se voir reprocher qu'un incendie simple. En l'espèce, comme le relève à juste titre le recourant, la Cour de cassation cantonale n'a pas examiné le contenu de la volonté de l'instigué; elle n'en parle nulle part. Cette question pourra cependant rester ouverte, dès lors que le pourvoi devra être rejeté, que l'instigué ait eu ou non la volonté de créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes (cf. consid. 2.4).
2.3 Selon la Cour de cassation cantonale, le recourant, qui a instigué A.________, savait qu'un couple logeait au 1er étage (arrêt du 19 décembre 2002, 6P.122/2002). Elle en a déduit qu'il avait voulu créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes et qu'il avait donc agi "sciemment". Cette déduction est conforme à la jurisprudence, qui admet que celui qui, avec conscience et volonté, crée une situation dont il savait qu'il en découlait un danger pour la vie de personnes déterminées a forcément voulu ce danger (ATF 117 IV 285 consid. 2a p. 286). Le recourant conteste avoir su que la maison était habitée et, partant, avoir eu la volonté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (ATF 125 IV 242 consid. 3c p. 252; 123 IV 155 consid. 1a p. 156). Par son argumentation, le recourant s'écarte donc de l'état de fait cantonal, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi. Son grief est dès lors irrecevable (ATF 125 IV 49 consid. 2d p. 56).
Connaissant et voulant créer un danger pour la vie et l'intégrité corporelle de personnes, le recourant a incité le dénommé A.________ à commettre un incendie qualifié, lequel n'a en définitive commis qu'un incendie simple ou une tentative d'incendie qualifié (cf. ci-dessus consid. 2.2 in fine). L'infraction suggérée est donc plus grave que celle qui a été réellement commise. Dans un tel cas, il est admis que l'instigateur est punissable pour instigation à l'infraction effectivement commise ainsi que, le cas échéant, pour tentative d'instigation à l'infraction suggérée (ATF 85 IV 130 consid. 5 p. 135; Marc Forster, Strafgesetzbuch I, Basler Kommentar, 2003, n. 44 et 45 ad art. 24; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurich 1997, n. 27 avant art. 24).
En l'espèce, deux hypothèses peuvent être distinguées selon la volonté de l'instigué:
a) Si l'on admet que l'instigué ne voulait pas créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes et qu'il doive être puni pour incendie volontaire simple (art. 221 al. 1 CP), il conviendrait d'imputer au recourant une instigation à un incendie intentionnel simple, en concours idéal avec une tentative d'instigation à un incendie volontaire qualifié au sens de l'art. 24 al. 2 CP, puisque cette infraction est passible de réclusion et constitue dès lors un crime aux termes de l'art. 9 al. 1er CP.
b) S'il est établi que l'instigué a voulu créer un danger pour la vie et l'intégrité corporelle de personnes et qu'il est retenu à la charge de l'instigué une tentative d'incendie intentionnel qualifié, le recourant serait alors coupable d'instigation à une tentative d'incendie qualifié en concours idéal avec une tentative d'instigation à un incendie qualifié.
2.4 En l'espèce, la Cour de cassation cantonale a omis d'examiner le contenu de la volonté de l'instigué (cf. consid. 2.2). Cette question peut cependant rester indécise pour deux motifs:
Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour tentative d'instigation à incendie qualifié (consid. 2.3 let. a) ou pour instigation à une tentative d'incendie qualifié (consid. 2.3 let. b; solution retenue par la Cour de cassation cantonale), demeure sans importance pratique, dès lors que le recourant sera puni en vertu des art. 221 al. 2 et 22 CP (en vertu de l'art. 24 al. 1 ou 2 CP) et encourra la même peine, à savoir la réclusion. Le recourant n'a dès lors pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 127 IV 97 consid. 1b p. 100).
Dans les deux cas, la Cour de cassation cantonale aurait dû tenir compte du concours d'infraction et aggraver la peine en vertu de l'art. 68 CP. Dans le cas a), elle aurait dû retenir, outre la tentative d'instigation à un incendie volontaire qualifié, une instigation à un incendie intentionnel simple et, dans le cas b), outre une instigation à une tentative d'incendie qualifié, une tentative d'instigation à incendie qualifié. L'arrêt attaqué ne peut toutefois être annulé sur ce point vu la prohibition de la reformatio in peius ( art. 227bis al. 1er PPF; ATF III IV 51 consid. 2 p. 55).
En conclusion, bien que la solution retenue par l'arrêt attaqué soit inexacte, le grief du recourant doit être rejeté, et cela sans qu'il y ait lieu d'examiner si l'instigué avait ou non la volonté de créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes.
3.
Le recourant critique enfin la réduction, trop faible à ses yeux, de sa peine, qui est passée de huit ans à six ans et demi de réclusion. Il estime que sa peine aurait dû être réduite de 40%.
3.1 Aux termes de l'art. 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, le mode et l'exécution de l'acte et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et, partant, sa faute (ATF 127 IV 101 consid. 2a p. 103). Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, sa formation et sa réputation (ATF 118 IV 21 consid. 2b p. 25).
Le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et qui n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine. Son rôle est au contraire d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Il n'a donc pas à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression ni à ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 127 IV 101 consid. 2c p. 104).
Cela étant, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté. Mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (ATF 127 IV 101 consid. 2c p. 104 s.).
3.2 Dans son arrêt du 11 juin 2002, la Cour de cassation cantonale avait maintenu la peine de huit ans de réclusion prononcée à l'encontre du recourant par le juge de première instance. Le recourant était alors reconnu coupable d'instigation à incendie qualifié, de crime impossible d'escroquerie, d'escroquerie qualifiée, de blanchiment d'argent, d'abus de confiance, de faux dans les titres, de banqueroute frauduleuse et de fraude dans la saisie, ainsi que de diminution effective de l'actif au détriment des créanciers. A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, le recourant a été libéré de deux cas d'escroquerie (sur dix cas au total), et les qualifications d'incendies qualifiés ont été substituées par celles d'instigation à incendie simple et d'instigation à tentative d'incendie intentionnel qualifié. La Cour de cassation cantonale a en conséquence réduit la peine d'un an et demi.
3.3 Suivant la Cour de cassation cantonale, il faut admettre que la libération du recourant de deux escroqueries sur dix n'exerce qu'une légère influence sur la faute du recourant et, partant, sur la peine. La qualification par métier reste en effet maintenue. En outre, les escroqueries qui ont été abandonnées ne portaient que sur 35'000 francs, alors que le produit total des huit escroqueries restantes approche des 4'650'000 francs et le préjudice global avoisine les 7'650'000 francs, ce qui constituent des montants considérables. La substitution de l'infraction d'instigation à tentative d'incendie intentionnel qualifié à celle d'instigation à incendie intentionnel qualifié a pour effet que le recourant n'encourt que la peine prévue pour la tentative (art. 24 al. 2 CP), à savoir la réclusion au lieu de la réclusion pour trois ans au moins. Le remplacement de l'infraction d'instigation à incendie intentionnel "simple" à celle d'instigation à incendie intentionnel qualifié a pour conséquence que la peine est la réclusion sans minimum déterminé. Si le minimum de la peine est abaissé dans ces deux cas, la peine maximale reste néanmoins inchangée, et les infractions demeurent d'une grande gravité.
En définitive, la culpabilité du recourant est - et reste - très lourde. Il convient notamment de retenir à sa charge le concours d'infraction, sa dangerosité et le risque de récidive. En outre, le recourant est resté "suprêmement indifférent" au sort de ses victimes, il a consacré pendant plus de trois ans son énergie et son intelligence à gérer une entreprise criminelle avec l'aide de délinquants d'habitude et était prêt, au moins dans l'incendie de Monthey, à mettre en danger la vie de personnes pour assurer la survie d'entreprises exsangues ainsi que la pérennité de son personnage d'entrepreneur. Comme motifs d'atténuation, on peut seulement mentionner ceux tirés des art. 22 ss et 65 ss CP, la nature complémentaire de la peine et le bon comportement du recourant en détention.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, il faut admettre que la peine de six ans et demi de réclusion n'est pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la Cour de cassation cantonale. Cette dernière a motivé de manière suffisante la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à la modifier, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé.
4.
Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Sa requête doit être admise car il a suffisamment montré qu'il était dans le besoin et que ses critiques portant sur l'infraction d'instigation à tentative d'incendie intentionnel qualifié ne sont pas totalement dénuées de fondement (art. 152 OJ).
Vu le sort de la cause, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est admise.
3.
Il n'est pas perçu de frais.
4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant, Me Pierre-Dominique Schupp, une indemnité de 3'000 francs à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 27 janvier 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: