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{T 0/2}
7B.22/2006 /frs

Arrêt du 2 juin 2006
Chambre des poursuites et des faillites

Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Meyer et Marazzi.
Greffier: M. Fellay.

Parties
X.________,
recourant,

contre

Tribunal cantonal du canton du Valais, Autorité supérieure de surveillance en matière de LP,
Palais de Justice, 1950 Sion 2.

Objet
administration spéciale d'une faillite; rémunération; déni de justice,

recours LP contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Autorité supérieure de surveillance en matière de LP, du 26 janvier 2006.

Faits:
A.
A.a Dans la faillite de A.________, prononcée le 27 juin 1995, X.________ a été désigné comme administrateur spécial avec Y.________. Par courrier du 4 juillet 2003, ce dernier a informé le juge de la faillite que l'avis concernant le dépôt du tableau de distribution avait été envoyé le 1er mars 2003 à tous les créanciers. Il a joint à son courrier la demande de clôture de la faillite, le compte des frais et le tableau de distribution des deniers.

Par lettre du 3 mai 2004, le juge de la faillite a prié l'Inspection cantonale des finances de contrôler les décomptes de frais de l'administration spéciale et de lui communiquer toutes autres remarques utiles.

Sur le vu du rapport de l'Inspection cantonale des finances du 10 septembre 2004, le juge de la faillite a, par décision du 17 septembre 2004, sursis à la clôture de la faillite et transmis le dossier à l'autorité cantonale supérieure de surveillance en matière de LP (art. 268 al. 3 LP). Par décision du 22 octobre 2004, celle-ci a ordonné des mesures tendant au redressement des irrégularités constatées dans le cadre de la liquidation de la faillite en cause confiée à l'administration spéciale et a transmis le dossier au préposé de l'Office des poursuites du district de Sion (ci-après: le préposé) pour qu'il dresse la comptabilité et qu'il établisse un nouveau compte final des frais et émoluments ainsi qu'un nouveau tableau de distribution. La décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance du 22 octobre 2004 n'a fait l'objet d'aucun recours au Tribunal fédéral.

Sur la base du mandat confié par l'autorité cantonale de surveillance, le préposé a établi un "compte final rectifié", laissant apparaître un manco provisoire de 109'159 fr. 95.
A.b Les 13/14 avril 2005, le préposé a introduit des poursuites contre X.________ (n° xxxx) et Y.________ (n° xxxx), "en tant que préposés substituts extraordinaires, conjointement". Il invoquait la cause suivante: "application erronée des tarifs LP et gestion et administration non conformes aux dispositions prévues par l'Ordonnance sur l'administration des offices de faillite (OAOF) du 13 juillet 1911, interruption de prescription".
Se prévalant du fait que le commandement de payer avait été notifié à la requête d'une personne qui n'était pas un organe de la masse et qui devait être récusée, X.________ a saisi l'autorité cantonale inférieure de surveillance d'une plainte le 29 avril 2005. Cette plainte tendait, en relation avec la poursuite n° xxxx, à l'annulation du commandement de payer et, en relation avec la procédure de liquidation de la masse, à la récusation du préposé "dans le cadre de la procédure de redressement des irrégularités de la masse en faillite ...".

Par décision du 17 mai 2005, l'autorité inférieure de surveillance a admis la plainte et annulé la poursuite en cause. Comme premier motif, elle a retenu que l'autorité cantonale supérieure de surveillance, par sa décision du 22 octobre 2004, avait désigné le préposé afin de dresser la comptabilité et établir un nouveau compte final des frais et émoluments, mais pas d'administrer la faillite, de sorte qu'il ne disposait pas des pouvoirs pour représenter la masse dans le cadre d'une poursuite qu'il intentait. Comme second motif, fondé sur l'art. 10 al. 1 LP, elle a considéré que, contrairement aux exigences de cette disposition, le préposé avait procédé à un acte de son office (réquisition de la poursuite litigieuse, signature du commandement de payer litigieux), alors qu'il s'agissait des intérêts d'une masse en faillite dont il apparaissait comme le représentant légal, voire le mandataire, et qu'ainsi il n'était pas en droit de procéder à un tel acte.

Cette décision de l'autorité inférieure de surveillance n'a pas fait l'objet d'un recours en temps utile auprès de l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
A.c Le 29 juin 2005, le préposé a déposé une citation en conciliation auprès du juge de commune de Sion contre X.________, concluant à ce que ce dernier soit condamné à payer à la masse en faillite la somme de 150'000 fr.

Sur incident soulevé par l'intimé, le juge de commune a, par décision du 19 août 2005, prononcé que le préposé ne disposait pas de pouvoirs de représentation de la masse en faillite et considéré que l'exploit-citation du 29 juin 2005 était nul et non avenu. Le pourvoi en nullité interjeté contre cette décision par le préposé a été rejeté le 20 septembre 2005 par le juge III du district de Sion, qui a donc confirmé la décision du juge de commune.
B.
Le 23 septembre 2005, le préposé a adressé à l'autorité cantonale supérieure de surveillance les copies des décisions et écritures concernant la procédure précitée (let. A.c) et l'a requise de prendre les décisions qu'elle jugerait utiles. Il estimait que la décision du juge de district du 20 septembre 2005, qui lui déniait la qualité pour représenter la masse en faillite, l'empêchait de terminer le mandat qui lui avait été confié par la décision du 22 octobre 2004, car il n'était "pas en mesure d'établir le tableau de distribution".

Le 25 octobre 2005, X.________ a écrit notamment ce qui suit à l'autorité cantonale supérieure de surveillance:
"...
2. Il est laissé soin au Tribunal cantonal de déterminer si la correspondance du 23 septembre 2005 [du préposé] peut être assimilée à une résiliation unilatérale de mandat.
3. En tout état de cause, il s'agit aujourd'hui de faire application de l'art. 47 LP [recte: OELP], de renvoyer donc le dossier au Juge II du Tribunal de district de Sion, en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, afin que celui-ci fixe la rémunération due à l'administration spéciale en tenant compte de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume du travail fourni et du temps consacré".

Par décision du 30 novembre 2005, l'autorité inférieure de surveillance a constaté que, conformément à la décision de l'autorité supérieure de surveillance du 22 octobre 2004, le préposé était compétent pour "procéder à la liquidation".

X.________ a recouru contre cette décision auprès de l'autorité supérieure de surveillance en faisant valoir, en substance, que le préposé n'avait aucune compétence pour fixer les frais, émoluments et honoraires dus aux administrateurs, dès lors que celui-ci, suite à la plainte du 29 avril 2005, avait fait l'objet d'une récusation "générale" pour l'ensemble de la procédure, y compris donc celle de liquidation. Il invoquait également un déni de justice dans la mesure où, d'après lui, l'autorité inférieure de surveillance entendait se décharger de sa responsabilité sur celle du préposé récusé ou n'entendait pas poursuivre la procédure conformément à la loi. Il a notamment pris la conclusion suivante: "ordre est donné par l'autorité supérieure de surveillance à l'autorité inférieure de surveillance de fixer les frais, émoluments et honoraires des administrateurs spéciaux [...] et de prononcer la clôture de la masse en faillite [...]".
Par jugement du 26 janvier 2006, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours.
C.
Le 1er février 2006, X.________ a adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral un "recours et un recours pour déni de justice" à l'encontre du jugement cantonal du 26 janvier 2006. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de ce jugement et au renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, subsidiairement, à ce qu'ordre soit donné à l'autorité cantonale de surveillance, inférieure ou supérieure, de statuer sur la question de la récusation du préposé. Il sollicite en outre diverses mesures d'instruction, des auditions notamment.

Dans leurs déterminations respectives des 8 et 12 mai 2006, le préposé estime qu'il n'y a pas eu de déni de justice et Y.________ s'en remet à justice. Bien que ces déterminations lui aient été communiquées à titre de renseignement seulement, le recourant a répliqué spontanément le 18 mai 2006.
Sur requête du recourant, l'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 16 février 2006.

La Chambre considère en droit:
1.
Un échange ultérieur d'écritures n'ayant pas été ordonné, l'écriture du recourant du 18 mai 2006 n'a pas à être prise en considération. Elle ne comporte au demeurant aucun élément déterminant qui ne figure pas déjà au dossier.
2.
Le déni de justice visé par l'art. 19 al. 2 LP ne peut être qu'un déni de justice formel, c'est-à-dire le refus de l'autorité cantonale supérieure de surveillance de procéder à une opération dûment requise ou à laquelle elle était tenue de procéder d'office. Il ne saurait être question d'un déni de justice lorsque, comme en l'espèce, une décision susceptible d'être attaquée dans les dix jours a été prise (cf. P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 108 ad art. 19; Pfleghard, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, n. 5.97).
Le jugement attaqué affirme clairement la compétence du préposé, résultant du mandat spécifique confié par la décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance du 22 octobre 2004, pour établir un nouveau compte final des frais et émoluments ainsi qu'un nouveau tableau de distribution. Comme elle l'avait déjà fait savoir au recourant par un courrier du 9 septembre 2005 (dossier cantonal II, p. 487), ladite autorité a donc formellement exclu la récusation générale du préposé dans le cadre de l'exécution des tâches à lui confiées par la décision du 22 octobre 2004. Elle a ainsi statué sur la récusation et le grief de déni de justice formel soulevé sur ce point par le recourant est par conséquent mal fondé.

Au demeurant, s'il est vrai que la demande de récusation du 29 avril 2005 avait été formée en relation, d'une part, avec la poursuite n° xxxx, et d'autre part, avec la procédure de liquidation de la masse en faillite, l'autorité inférieure de surveillance ne l'a toutefois admise, dans sa décision du 17 mai 2005, qu'en relation avec la poursuite en cause (dossier II, p. 426 et 429). Le recourant n'ayant pas attaqué cette décision en temps utile, il ne peut prétendre aujourd'hui que la récusation a été admise, avec force exécutoire, à titre général pour l'ensemble de la procédure de liquidation.
3.
Le recourant critique l'interprétation donnée par l'autorité cantonale supérieure de surveillance à l'art. 84 OAOF.

Aux termes de cette disposition, applicable à l'administration spéciale par renvoi de l'art. 97 OAOF, si l'administration de la faillite estime avoir droit à des honoraires spéciaux à teneur de l'art. 48 (recte: 47) OELP, elle doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance compétente, pour en faire fixer le montant, une liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (cf. ATF 130 III 176 consid. 2).
3.1 Le jugement attaqué retient que la requête du recourant (du 25 octobre 2005) était manifestement tardive puisqu'elle aurait dû être déposée, en vertu de l'art. 84 OAOF, avant le 1er mars 2003, date de la communication aux créanciers du tableau de distribution des deniers, et avant la date du dépôt de la demande de clôture de la faillite qui est intervenue le 4 juillet 2003. L'administration spéciale avait d'ailleurs fait fi des exigences précitées puisqu'elle avait porté dans le décompte final un émolument de 19'768 fr. 70 pour "procédure particulière" sans aucun justificatif et sans que l'autorité inférieure de surveillance ne se soit jamais prononcée sur l'attribution d'un tel honoraire.
3.2 Le fait que l'administrateur spécial demande la clôture au juge de la faillite sans faire fixer au préalable sa rémunération conformément à l'art. 47 OELP ne le prive pas de son droit à des honoraires spéciaux. Simplement, le juge de la faillite doit le renvoyer à faire fixer sa liste de frais par l'autorité de surveillance compétente. Celle-ci, même si elle est saisie conformément à l'art. 268 al. 3 LP, se doit de suivre la procédure légale et ne pas en inventer une nouvelle.
3.3 L'art. 84 OAOF, par renvoi de l'art. 97 de la même ordonnance, prévoit la compétence de l'autorité de surveillance pour la fixation des honoraires spéciaux selon l'art. 47 OELP. Cette dernière disposition reprend aussi cette compétence.

L'incompétence qualifiée des autorités de poursuite est un motif de nullité dont la constatation peut intervenir d'office, indépendamment de toute plainte, en vertu de l'art. 22 al. 1 LP (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa; Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 12 ad art. 22 LP p. 166; P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 38 ad art. 22 LP; Nicolas Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite, La plainte, FJS 679 p. 12 s.).

La décision du 22 octobre 2004 est nulle dans la mesure où l'autorité supérieure de surveillance y modifie l'ordre de compétence prévu par les art. 84 OAOF et 47 OELP. Elle ne peut pas, en effet, attribuer la compétence de fixer la rémunération de l'administration spéciale au préposé. A supposer que cette compétence lui appartienne, et non à l'autorité inférieure de surveillance intervenant en première instance, il ne lui est certes pas interdit de s'adjoindre des spécialistes ou des experts pour l'aider dans sa tâche de fixation, mais la décision de fixation lui incombe et elle ne peut s'en décharger sur un expert.

On ne peut pas interpréter la décision du 22 octobre 2004 comme conférant une simple mission d'expert au préposé puisque celui-ci doit également, sur la base de sa fixation, établir le compte final et le tableau de distribution. L'autorité de surveillance manifeste ainsi qu'elle ne veut pas - à supposer toujours qu'elle soit compétente - procéder elle-même à la fixation, mais la délègue définitivement au préposé. Sur ce point, le jugement attaqué souffre du reste d'une certaine contradiction en retenant que la décision de l'autorité inférieure selon laquelle "le préposé est compétent pour procéder à la liquidation", dans le sens du mandat conféré le 22 octobre 2004, n'inclut d'une part aucunement révocation des deux membres de l'administration spéciale et constate d'autre part que ceux-ci n'ont pas de démarches à entreprendre ni à intervenir de quelque manière que ce soit pour mener à bien la liquidation de la faillite en cause.

La solution consacrée par le jugement attaqué revient à créer un nouvel ordre de compétence pour la fixation des honoraires spéciaux, à savoir: compétence attribuée au préposé, avec plainte à l'autorité inférieure de surveillance, puis recours à l'autorité supérieure de surveillance et au Tribunal fédéral, ce qui est contraire à l'organisation prévue par l'OAOF.
4.
Ainsi qu'il ressort de l'état de fait ci-dessus (let. B), le préposé n'a pas formellement fixé la rémunération, mais s'est adressé à l'autorité supérieure de surveillance. Le recourant a demandé que le dossier soit envoyé à l'autorité inférieure de surveillance pour fixation de sa rémunération selon l'art. 47 OELP. L'autorité inférieure de surveillance a considéré que le préposé était compétent, ce qu'a confirmé l'autorité supérieure de surveillance. Il y donc lieu d'annuler cette décision et de renvoyer la cause à l'autorité supérieure pour que soit suivie la procédure de fixation prévue par les art. 84 OAOF et 47 OELP.

Conformément aux art. 20a al. 1 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens.

Par ces motifs, la Chambre prononce:
1.
Le recours est admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à Y.________, à l'Office des poursuites de Sion et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Autorité de surveillance en matière de LP.
Lausanne, le 2 juin 2006
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier: