Art. 29 al. 2 Cst.; anticipatory assessment of evidence; public employment termination for justified cause: an authority may refuse additional evidence when the record already permits a convincing finding and the requested measures are unlikely to alter that view. In public-service disputes, the Federal Court reviews cantonal application of proportionality only for arbitrariness when no special fundamental right is implicated. Racist, insulting and hateful social-media posts by a public employee, attributable to the employee, may constitute a serious breach of loyalty and reserve duties and justify dismissal where the function requires heightened trust, especially in police-related services. A subsidiary constitutional complaint is inadmissible where the public-law appeal is available.
8C_17/2022
Arrêt du 16 août 2022
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Wirthlin, Président, Abrecht et Bechaalany, Juge suppléante.
Greffière : Mme Elmiger-Necipoglu.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Robert Assaël, avocat,
recourant,
contre
Département de la sécurité, de la population et de la santé du canton de Genève (DSPS), rue de l'Hôtel-de-Ville 14, 1204 Genève,
intimé.
Objet
Droit de la fonction publique (résiliation des rapports de service),
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 16 novembre 2021 (A/3656/2019-FPUBL ATA/1218/2021).
A.a. A.________ a été engagé le 1er mai 2011 par l'Etat de Genève en qualité d'assistant de sécurité publique 3. Il a été affecté à la police internationale dès le 1er décembre 2012 et nommé fonctionnaire le 1er mai 2013.
A.b. Le 3 juin 2016, B.________, un collègue de A.________, s'est plaint à sa hiérarchie de leurs problèmes relationnels. Il expliquait le comportement de A.________ à son égard par ses origines tunisiennes. Il a par ailleurs transmis des captures d'écran du compte Facebook de A.________. Le 18 août et le 7 octobre 2016, l'inspection générale des services a auditionné A.________. Il lui était reproché d'avoir tenu sur Facebook des propos susceptibles de constituer une infraction à l'interdiction de la discrimination raciale. Les publications et commentaires litigieux, transmis par B.________, avaient notamment la teneur suivante:
A.c. Par ordonnance du 21 mai 2017, le Ministère public a condamné A.________ du chef de discrimination raciale. Statuant sur opposition le 19 février 2019, il a maintenu son ordonnance pénale. Par jugement du 27 septembre 2019, le Tribunal de police a déclaré A.________ coupable de discrimination raciale. Il a notamment retenu que A.________ était l'auteur des publications litigieuses postées sur le compte Facebook litigieux. Il était le seul et unique utilisateur de ce compte; de tierces personnes n'avaient par ailleurs pas créé un second compte à son nom. Par arrêt du 16 août 2021, la chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a admis partiellement l'appel de A.________ et annulé le jugement entrepris. Elle a reconnu le recourant coupable de discrimination raciale, a classé la procédure pour les faits antérieurs au 27 septembre 2012, l'a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende et a fixé le délai d'épreuve à trois ans.
A.d. Par arrêté du 21 juin 2017, le Conseil d'Etat a libéré A.________ de son obligation de travailler dès le 8 juin 2017. Par décision du 28 août 2019, ile conseiller d'État compétent a résilié les rapports de service de A.________ pour motif fondé, à savoir l'inaptitude à remplir les exigences du poste, avec effet au 30 novembre 2019.
Saisie d'un recours contre l'arrêté précité, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté par arrêt du 16 novembre 2021.
A.________ interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et à sa réintégration dans ses dernières fonctions, subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet du recours. Le recourant a répliqué.
1.1. Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1 LTF) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 333 consid. 1; 145 II 168).
1.2. L'arrêt entrepris concerne une contestation de nature pécuniaire en matière de rapports de travail de droit public, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF ne s'applique pas. La valeur litigieuse dépasse par ailleurs le seuil de 15'000 fr. ouvrant la voie au recours en matière de droit public en ce domaine (art. 51 al. 1 let. a et al. 2; art. 85 al. 1 let. b LTF). Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises, le recours est recevable au regard des art. 42, 90, et 100 al. 1 LTF; le recours constitutionnel subsidiaire formé simultanément est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).
2.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1; sur la notion d'arbitraire, cf. ATF 145 V 513 consid. 4.2) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF); à défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut pas être pris en compte (ATF 145 V 188 consid. 2). Le recourant ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (ATF 134 II 349 consid. 3). Le Tribunal fédéral n'entre ainsi pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 140 V 213 consid. 2; 140 III 264 consid. 2.3).
2.2. Sauf exception, la violation du droit cantonal ou communal ne peut pas être invoquée en tant que telle devant le Tribunal fédéral (art. 95 LTF). Il est cependant possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la garantie d'autres droits constitutionnels (ATF 145 I 108 consid. 4.4.1; 142 III 153 consid. 2.5). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant de manière précise (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée. Appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - même préférable - paraît possible (ATF 147 I 241 consid. 6.2.1).
3.1. Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la cour cantonale a confirmé le licenciement du recourant pour motif fondé, à savoir son inaptitude à remplir les exigences du poste.
3.2. Selon l'art. 21 al. 3 de la loi générale de la République et canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), l'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Aux termes de l'art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), de l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) et de la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c).
3.3. Les devoirs des membres du personnel de la fonction publique du canton de Genève sont énoncés au titre III du règlement du 24 février 1999 d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (RPAC; RS/GE B 5 05.01). Les membres du personnel sont tenus au respect de l'intérêt de l'Etat et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Ils se doivent, par leur attitude, de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l'objet (art. 21 lit. c RPAC).
3.4. Le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après: le DES ou le département) a édicté une directive départementale sur le devoir de réserve dans l'usage des réseaux sociaux, entrée en vigueur le 12 octobre 2012 (DSE-03-10; ci-après: la directive), qui a pour objectif de poser des règles claires en matière d'utilisation des réseaux sociaux par les collaborateurs et de rendre ces derniers attentifs au caractère parfois problématique de ces réseaux en lien avec leur activité professionnelle. Cette directive s'applique à tous les membres du personnel du DSE, quels que soient leur fonction ou leur titre. Conformément au § 1, in fine, elle a pour objet, d'une part, de poser les règles d'usage des publications individuelles dans les médias électroniques, ceci au regard du statut de collaborateur et du devoir de réserve qui lui est attaché et, d'autre part, d'attirer l'attention sur le fait que la publication de contenus inappropriés peut entraîner des conséquences en matière disciplinaire, voire pénale. Selon le § 2 de la directive, toutes les informations et les documents publiés sur les médias sociaux sont publics. Les comptes utilisateurs à accès restreint sont également considérés comme publics puisque les informations qu'ils contiennent sont communiquées à grande échelle et rediffusables sans contrôle. Ainsi, toute publication peut être assimilée à une tribune libre rédigée, par exemple, dans un journal. La facilité d'accès et de piratage des informations et comptes personnels des réseaux sociaux virtuels doit être considérée comme susceptible de mettre en péril la sécurité du département lui-même, mais également, à titre individuel, celle de chacun des membres du personnel, toutes catégories confondues. S'agissant du devoir de réserve, il y a lieu de se référer aux règlements, aux ordres de services ou aux codes de déontologie des fonctions exercées. Le § 3 de la directive rappelle que le devoir de réserve est une composante du devoir de fidélité du collaborateur et implique notamment que:
4.1. Dans un premier grief d'ordre formel, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) en raison du refus de la juridiction cantonale de donner suite à ses réquisitions de preuves supplémentaires. Le recourant demandait en particulier l'audition de plusieurs personnes dont C.________, auteur de courriels adressés à son conseil contenant des éléments indiquant qu'un de ses collègues aurait créé un faux compte à son nom, la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire informatique, une commission rogatoire visant Facebook aux Etats-Unis ainsi qu'un ordre de dépôt visant des sociétés suisse et irlandaise du groupe Facebook. Selon le recourant, ces mesures d'instruction auraient permis d'établir qu'il n'était pas l'auteur des publications litigieuses et qu'une autre personne mal intentionnée les aurait créées via un second compte Facebook.
4.2. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1; 145 I 167 consid. 4.1 et les arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 144 II 427 consid. 3.1.3; 141 I 60 consid. 3.3).
4.3. En l'espèce, la cour cantonale a estimé que les auditions sollicitées s'avéraient superflues dès lors que les difficultés en français du recourant et son conflit avec certains collègues étaient attestés par de nombreuses pièces. La crédibilité des personnes à entendre n'était par ailleurs pas déterminante compte tenu du fait que les manquements reprochés reposaient avant tout sur les captures d'écran produites et dont l'existence n'était pas contestée. L'autorité cantonale a également exposé en détail pourquoi elle estimait que les publications litigieuses devaient être attribuées au recourant et pourquoi l'audition de C.________ de même que l'expertise judiciaire se révélaient ainsi inutiles. Ensuite, elle a relevé que la commission rogatoire ainsi que l'ordre de dépôt visant Facebook avaient de très faibles chances d'aboutir et n'apparaissaient pas utiles à la résolution du litige. La réouverture du compte Facebook "A.________" n'exclurait en effet pas que le recourant soit l'auteur des publications litigieuses, par exemple via un second compte auprès du réseau social. Le recourant avait finalement pu faire valoir sa position au moyen de plusieurs écritures et de nombreux chargés de pièces. Sur la base de ces éléments, l'instance cantonale a considéré disposer d'un dossier complet et a rejeté les mesures d'instruction sollicitées.
4.4. Le recourant se contente de renouveler ses demandes de mesure d'instruction et de souligner que la question centrale est de savoir s'il est l'auteur des publications litigieuses. Ce faisant, il ne fait qu'opposer son appréciation à celle de l'autorité cantonale sans en démontrer le caractère insoutenable. Le recourant n'explique pas en quoi l'autorité cantonale aurait fait preuve d'arbitraire. Contrairement à ce qu'il affirme, la juridiction précédente a par ailleurs bel et bien examiné l'hypothèse d'un faux compte Facebook qui aurait été ouvert par un tiers et orienté son analyse sur la personne à qui les propos litigieux devaient être attribués. Mal fondé, le grief doit dès lors être rejeté.
5.1. Le recourant reproche ensuite à l'instance cantonale d'avoir violé le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) et l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans son application des art. 21 al. 3 et 22 LPAC. Il serait en effet arbitraire de considérer que la continuation des rapports de service était exclue ou plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration au sens de ces dispositions, dès lors que le recourant a continué de travailler pendant plus d'un an après la découverte des publications litigieuses avant de se voir libéré de son obligation de travailler. Le fait que le recourant ait consenti à la suspension de la procédure administrative dans l'attente des décisions ne serait pas pertinent dans ce contexte, car ces événements étaient postérieurs à sa libération de l'obligation de travailler.
5.2. L'employeur jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour juger si les manquements d'un fonctionnaire sont susceptibles de rendre la continuation des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l'administration. En tant que les rapports de service relèvent du droit public, il doit néanmoins respecter le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.).
Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre (ATF 136 I 241 consid. 3.1). Aussi, lorsque, comme en l'espèce, ce principe est invoqué en relation avec l'application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d'un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral ne revoit pas son respect librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (ATF 141 I 1 consid. 5.3.2 et les arrêts cités).
5.3. En l'espèce, la cour cantonale a relevé qu'il n'était pas contesté que les publications litigieuses constituaient des propos insultants et haineux. Ils contrevenaient aux devoirs de fidélité et de réserve du fonctionnaire, concrétisés notamment par la directive précitée. Par référence à un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral a confirmé la révocation d'un policier en raison de ses prises de position privées sur les réseaux sociaux en lien avec les milieux d'extrême droite et le nazisme (arrêt 8C_740/2017 du 25 juin 2018), l'instance cantonale a constaté que les propos litigieux constituaient des manquements graves fondant une résiliation des rapports de service pour justes motifs. Le recourant ne contestait pas ce point en tant que tel. La question centrale était ainsi de savoir si les propos en cause pouvaient lui être attribués. La cour cantonale y a répondu par l'affirmative. Dans son analyse, elle a notamment expliqué pourquoi la thèse du recourant selon laquelle son collègue, B.________, aurait créé ou participé à la création d'un faux profil Facebook pour lui nuire ne résistait pas à l'examen. C'était ainsi à juste titre que l'autorité intimée avait retenu le recourant comme l'auteur des commentaires litigieux publiés sur Facebook.
La cour cantonale a ensuite reconnu que la suspension du recourant près d'un an après la découverte des publications litigieuses pouvait sembler avoir tardé à intervenir. Le recourant ne pouvait cependant pas, de bonne foi, se plaindre de cette durée alors qu'il avait toujours consenti à l'attente des décisions pénales. Par ailleurs, le département a expliqué ne pas avoir eu accès aux éléments ressortant du dossier pénal avant le mois de juin 2017, ce que le recourant n'a pas contesté. Or, il était compréhensible que le département ait voulu attendre d'avoir connaissance notamment des témoignages apportés avant de suspendre le recourant de ses fonctions.
5.4. Devant le Tribunal fédéral, le recourant ne fait pour l'essentiel que réitérer l'argumentation qu'il a déjà tenue devant l'instance précédente et opposer son appréciation à celle de la cour cantonale, sans exposer en quoi celle-ci aurait versé dans l'arbitraire. On peut se demander si le recours répond ainsi aux exigences de motivation accrue de l'art. 106 al. 2 LTF. Quoi qu'il en soit, la critique est dénuée de fondement. En effet, le recourant ne conteste pas que les propos litigieux contreviennent aux dispositions cantonales sur le devoir de réserve, ni qu'ils constituent des manquements graves fondant une résiliation pour justes motifs. Il n'invoque en particulier pas que la résiliation des rapports de service constituerait une mesure disproportionnée. Par ailleurs et comme l'a rappelé à raison la cour cantonale, les rapports de service n'ont pas été résiliés en raison de manquements dans l'exécution ordinaire de ses tâches, mais uniquement en raison des propos que le recourant aurait tenus, à titre privé, sur les réseaux sociaux. La question centrale était ainsi celle de savoir s'il en était l'auteur. Or, l'accès au dossier pénal, octroyé au DSE au mois de juin 2017, pouvait fournir des éléments déterminants à cet égard. Le recourant, en consentant à attendre les décisions pénales - peu importe à quel moment de la procédure - en a lui-même reconnu la pertinence. La cour cantonale pouvait ainsi, sans tomber dans l'arbitraire, considérer qu'il se justifiait que le département attende d'avoir accès au dossier pénal pour disposer de plus d'informations avant de décider s'il convenait de suspendre ou non le recourant de ses fonctions. En effet et comme indiqué, celui-ci donnait satisfaction à son employeur dans l'exécution de ses tâches ordinaires. Pour autant qu'il soit recevable, le grief est mal fondé.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé (art. 68 al. 3 LTF).
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Le recours en matière de droit public est rejeté.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3000 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lucerne, le 16 août 2022
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Wirthlin
La Greffière : Elmiger-Necipoglu