Art. 23 al. 1 LACI; art. 37 OACI; calculation of insured earnings for unemployment insurance when variable remuneration is involved. Commissions are to be included in the reference period in which they accrue, according to the principle of survenance. A salary slip designating average commissions does not justify an additional amount unless it can be linked to specific transactions or otherwise substantiated. Where the record does not establish any further sale or separate commission, the cantonal court does not act arbitrarily by limiting the calculation to the commissions already proven; the Federal Tribunal will not depart from those findings absent substantiated arbitrariness (consid. 2.2, 5.2).
8C_691/2023
Arrêt du 18 avril 2024
IVe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Wirthlin, Président, Maillard et Heine.
Greffier : M. Ourny.
Participants à la procédure
A.________,
recourant,
contre
Caisse cantonale de chômage,
Division juridique, rue Caroline 9bis, 1014 Lausanne,
intimée.
Objet
Assurance-chômage (gain assuré),
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 13 septembre 2023 (ACH 4/23-100/2023).
A.a. A.________ (ci-après aussi: l'assuré), né en 1970, a travaillé comme courtier en immobilier pour B.________ SA à compter du 1 er mai 2020. Le contrat d'engagement prévoyait une rémunération mensuelle fixe de 3'000 fr., versée douze fois l'an, ainsi qu'un taux de commissionnement calculé à raison de 25 % de la commission nette d'agence pour les objets de revente, respectivement de 20 % pour les ventes portant sur des programmes de promotions développés par l'employeur ou d'éventuels promoteurs. Le 26 mai 2021, l'assuré a été licencié avec effet au 31 juillet 2021. Il s'est inscrit à l'Office régional de placement (ORP) de C.________ comme demandeur d'emploi à 100 % dès le 1 er août 2021 et a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) à partir de cette date. Le 3 novembre 2021, il a informé la caisse que durant sa période d'activité pour B.________ SA, il avait réalisé trois ventes, en septembre et novembre 2020 ainsi qu'en mars 2021.
A.b. Par décision du 29 mars 2022, la caisse a fixé le montant de l'indemnité journalière à 396 fr. 55 dès le 2 août 2021, compte tenu d'un gain assuré de 10'756 fr. 20, arrondi à 10'756 fr., calculé sur la base des douze derniers mois d'engagement. Statuant le 30 novembre 2022, elle a rejeté l'opposition formée par l'assuré contre cette décision et a réformé celle-ci, en ce sens que le gain assuré s'élevait à 10'526 fr. 95.
Saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a admis, par arrêt du 13 septembre 2023, et a réformé cette décision en ce sens que le gain assuré a été fixé à 11'298 fr. 25.
A.________ interjette un recours en matière de droit public contre cet arrêt, en concluant implicitement à sa réforme en ce sens que le gain assuré soit fixé à 12'282 fr. 30.
L'intimée s'en remet au jugement du Tribunal fédéral. La cour cantonale se réfère purement et simplement à son jugement. Le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) a renoncé à se déterminer. Le recourant a produit des observations complémentaires.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.1. Le litige porte sur le montant du gain assuré du recourant sur lequel se fonde le calcul de l'indemnité de chômage.
2.2. Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 148 V 366 consid. 3.3; 145 V 188 consid. 2) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF); à défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut pas être pris en compte (ATF 148 V 366 consid. 3.3; 145 V 188 consid. 2; 135 II 313 consid. 5.2.2).
L'arrêt attaqué expose de manière complète les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la notion de gain assuré et à son calcul (art. 23 al. 1 LACI [RS 837.0] et 37 OACI [RS 837.02]), en particulier s'agissant de la prise en compte de commissions et de provisions au regard du principe de la survenance (ATF 122 V 367 consid. 5b; cf. aussi arrêt 8C_246/2021 du 2 juillet 2021 consid. 4.2 et les arrêts cités). Il suffit d'y renvoyer.
Les premiers juges ont exposé que conformément à l'art. 37 al. 1 et 2 OACI, il convenait de déterminer si le salaire des six derniers mois (soit du 1
er février au 31 juillet 2021) ou des douze derniers mois (soit du 1
er août 2020 au 31 juillet 2021) devait être pris en considération pour fixer le gain assuré. Selon ses déclarations, le recourant avait réalisé trois ventes pour B.________ SA durant sa période de travail. L'employeur avait précisé les montants perçus par le recourant à titre de commission à partir du 1
er août 2020, à savoir 36'153 fr. 70 et 13'425 fr. pour des contrats conclus respectivement les 22 septembre et 15 octobre 2020, et 50'000 fr. pour un acte conclu le 29 janvier 2021, soit un montant total de 99'578 fr. 70. Cette somme n'avait pas à être répartie au prorata sur les mois de mai à juillet 2020 - comme l'avait fait l'intimée - mais devait uniquement être prise en compte à titre de revenu dans le cadre de la période de référence pertinente, laquelle avait débuté au plus tôt le 1
er août 2020. La prime Covid de 500 fr. versée au recourant en décembre 2020, assimilable à une prime spéciale, ne pouvait en revanche pas être prise en considération.
Procédant au nouveau calcul du gain assuré, la juridiction cantonale a retenu qu'en tenant compte d'une période de référence de six mois, le recourant n'avait touché aucune commission ni prime, de sorte que seul le salaire mensuel de 3'000 fr. devait être pris en compte. Ce montant correspondait ainsi au gain assuré. En se basant sur une période de référence de douze mois, il convenait d'ajouter au salaire fixe mensuel de 3'000 fr. le montant des commissions perçues par le recourant pour ses ventes des 22 septembre et 15 octobre 2020, ainsi que pour celle du 29 janvier 2021, ce qui représentait un gain annuel de 135'578 fr. 70 (36'000 fr. + 99'578 fr. 70), soit un gain assuré arrondi de 11'298 fr. 25. Il ressortait ainsi du calcul comparatif que le gain assuré le plus élevé était celui relatif aux douze derniers mois de salaire. Par conséquent, le gain assuré s'élevait à 11'298 fr. 25.
5.1. Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir omis de prendre en compte, dans le calcul du salaire des douze derniers mois d'activité, un montant de 11'809 fr. 30, qui correspondrait à des commissions moyennes pour les mois de juin et juillet 2021 versées dans le cadre de son licenciement. Ce montant brut s'obtiendrait à partir d'un montant net de 10'987 fr. 35, qui figurerait sur un décompte de salaire du 25 août 2021 produit en instance cantonale, et conduirait à un revenu annuel de 147'388 fr., qui donnerait un gain assuré de 12'282 fr. 30.
5.2. Le décompte de salaire du 25 août 2021 fait état de "commissions ventes (commissions moyennes juin et juillet 2021) " équivalentes à un salaire net de 15'566 fr. 70 et à un salaire payé (après soustraction d'un "salaire négatif juillet 2021") de 10'987 fr. 35. Ce décompte ne mentionne pas à quelle (s) vente (s) ces commissions se rapportent et le recourant ne le précise pas. Or, celui-ci ne conteste pas avoir réalisé en tout et pour tout trois ventes pour le compte de son ancien employeur, pour un montant total de commissions de 99'578 fr. 70. Ce montant a été intégralement pris en compte par la cour cantonale pour fixer le gain annuel déterminant, ce que le recourant ne dément pas non plus. En l'absence d'une vente supplémentaire réalisée par celui-ci durant les douze derniers mois de son engagement, on ne voit pas à quelle commission supplémentaire il pourrait prétendre. Au vu des faits constatés par l'instance précédente et à défaut d'éclaircissements de la part du recourant, tout porte à croire que les "commissions moyennes juin et juillet 2021" correspondent à une partie des commissions touchées par le recourant pour les trois ventes réalisées entre septembre 2020 et janvier 2021. Les premiers juges n'ont donc pas établi les faits de manière arbitraire (cf. consid. 2.2 supra) et leur arrêt échappe à la critique, de sorte que le recours doit être rejeté.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).
Le recours est rejeté.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 18 avril 2024
Au nom de la IVe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Wirthlin
Le Greffier : Ourny