Hydraulic special tax includes infiltration lossesGénéré par IA

9C_214/2023

Arrêt du 17 juillet 2024

IIIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Parrino, Président, Moser-Szeless et Beusch.
Greffière : Mme Vuadens.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Gilles Robert-Nicoud, avocat,
recourante,

contre

Conseil d'État du canton du Valais, avenue de France 71, 1950 Sion,
intimé.

Objet
Impôt spécial sur les forces hydrauliques du canton du Valais, périodes fiscales 2013 à 2015,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais du 14 février 2023 (A1 22 65).

Faits :

A.

A.a. Dans le canton du Valais, la société A.________ SA (ci-après aussi: la Société) est propriétaire du barrage de B.________ et de l'usine hydroélectrique de C.________, où elle exploite des eaux des bassins versants de D.________ et de E.________ en vertu de concessions communales. Les apports provenant du bassin de E.________ sont mesurés avant qu'ils ne se déversent dans le barrage. En revanche, ceux qui proviennent du bassin de D.________ ne peuvent pas être mesurés, faute de cours d'eau persistant où des appareils de mesure pourraient être installés à cette fin.
Le barrage de B.________ n'est pas utilisable à plein, parce qu'une partie des eaux qui s'y accumulent se perd dans les failles d'un sous-sol karstique. Initialement, les pertes se produisaient dès que le niveau des eaux du barrage dépassaient 1900 mètres sur mer. Les travaux d'étanchement que la Société a effectués entre 1991 et 1994 ont permis de réduire les pertes et de relever la cote d'exploitation du barrage à 1910.15 mètres sur mer. Cette cote n'a plus progressé depuis qu'une faille a été détectée en 2006 à 1912.12 mètres sur mer.

A.b. Jusqu'en 1985, le Service de l'énergie et des forces hydrauliques du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a prélevé auprès de la Société l'impôt spécial cantonal sur les forces hydrauliques (ci-après: l'impôt spécial) en se fondant sur la production effective de l'usine de C.________, soit sur le volume d'eau turbiné. De 1986 à 1993, il a majoré ce volume d'eau de 15% afin de tenir compte des eaux concédées perdues en raison de leur infiltration dans les failles de la roche. De 1994 à 2001, il a réduit cette majoration à 10%, dans l'attente des conclusions d'études sur le résultat des travaux d'étanchement menés par la Société entre 1991 à 1994. Dès 2002, il a fixé à nouveau la majoration à 15% car la production d'énergie n'avait pas augmenté, ce qui démontrait que les pertes d'eau persistaient malgré ces travaux.

A.c. Par arrêt du 16 octobre 2009, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours que la Société avait interjeté contre la décision du 17 juin 2009 du Conseil d'État du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'État) confirmant les décisions de taxation d'impôt spécial pour les années 2002 à 2006. Il a jugé que les eaux concédées qui se perdaient par infiltration dans les failles rocheuses étaient également imposables et que la majoration de 15% qui avait été appliquée pour évaluer leur volume n'était pas critiquable. Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours.
Par arrêt du 16 novembre 2018, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de la Société contre la décision du 12 avril 2017 du Conseil d'État qui confirmait les décisions de taxation d'impôt spécial pour les années 2007 à 2012. Il a à nouveau retenu que les volumes d'eau concédés perdus par infiltration étaient soumis à l'impôt spécial. Par arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de la Société contre cet arrêt, dans la mesure de sa recevabilité.

A.d. Par décisions de taxation des 11 juillet et 30 septembre 2016, le Service cantonal a établi le montant d'impôt spécial dû par la Société pour les années 2013, 2014 et 2015 en tenant à nouveau compte des eaux perdues par infiltration au moyen du coefficient de majoration de 15% appliqué antérieurement. La Société a contesté ces décisions auprès du Conseil d'État qui, le 9 mars 2022, a rejeté le recours.

B. Le 5 avril 2022, la Société a recouru contre la décision du Conseil d'État du 9 mars 2022 auprès du Tribunal cantonal, concluant principalement à son annulation et à la réforme des décisions de taxation des années 2013 à 2015 en ce sens que la coefficient de 15% ne soit pas appliqué. Par arrêt du 14 février 2023, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.

C.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Société demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 février 2023 et de réformer la décision de taxation en ce sens que la majoration de 15% de l'impôt spécial des années 2013 à 2015 "en raison de prétendues pertes par infiltration" est annulée, le solde restant dû; subsidiairement, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier au Service cantonal, subsidiairement au Département des finances et de l'énergie, subsidiairement au Conseil d'État, pour nouvelles décisions de taxation pour les années 2013 à 2015 et pour les années futures qui ne prennent en compte aucune perte par infiltration.
Le Conseil d'État se rallie aux considérants de l'arrêt attaqué et conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.

Considérant en droit :

1.

La voie du recours en matière de droit public est ouverte (art. 82 let. a, art. 86 al. 1 let. d et al. 2, art. 90 LTF), la cause ne relevant d'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF.

1.1. Le recours a par ailleurs été formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la destinataire de l'arrêt attaqué, qui a qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF).

1.2. La conclusion par laquelle la recourante demande au Tribunal fédéral de renvoyer le dossier au Service cantonal pour qu'il rende des décisions "pour les années futures" excède l'objet du litige, qui porte uniquement sur les périodes fiscales 2013 à 2015.

1.3. En conséquence, il convient d'entrer en matière sur le recours dans la mesure de sa recevabilité.

2.

2.1. D'après l'art. 106 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. En vertu de l'art. 106 al. 2 LTF toutefois, il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 149 III 81 consid. 1.3; 148 I 127 consid. 4.3; 147 I 47 consid. 3.1).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des situations visées à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (art. 9 Cst.) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 147 I 73 consid. 2.2; 145 V 188 consid. 2). Conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF qui viennent d'être rappelées, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions sont réalisées. À défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques appellatoires portant sur l'état de fait ou l'appréciation des preuves (cf. ATF 147 IV 73 consid. 4.1.2; 140 III 264 consid. 2.3; 137 II 353 consid. 5.1).
En l'occurrence, la recourante semble soutenir que l'existence de pertes d'eau par infiltration n'est pas établie. Elle n'allègue toutefois pas, ni a fortiori ne démontre, que les juges précédents auraient établi les faits de manière arbitraire en constatant l'existence de ces pertes. Le Tribunal fédéral statuera donc sur la base des faits constatés (art. 105 al. 1 LTF).

3.

Le litige porte sur la détermination de l'assiette de l'impôt spécial dû par la recourante pour les périodes fiscales 2013 à 2015.

3.1. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a, en se fondant sur ses précédents arrêts, ainsi que sur l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_1144/2018 (supra let. A.c), confirmé que les eaux concédées qui se perdent par infiltration dans des failles rocheuses du lac du barrage devaient être incluses dans l'assiette de l'impôt spécial. En substance, il a rappelé que la puissance théorique de l'eau, qui constitue l'assiette de l'impôt spécial et de la redevance hydraulique, se détermine d'après le débit utilisable multiplié par la hauteur de chute. En droit valaisan comme en droit fédéral, le débit utilisable est défini comme la quantité d'eau qui est disponible en vertu de la concession. Il est en principe calculé par des mesurages aux prises d'eau et aux points de déversement. En cas de difficulté technique, la puissance théorique de l'eau peut être calculée sur la base de l'énergie produite, compte tenu de la hauteur de chute et du débit disponible non utilisé. Dans le cas où le débit utilisable ne peut être calculé en raison de difficultés techniques, il doit être établi sur la base du volume d'eau effectivement turbiné, à quoi doit être ajouté le débit disponible non utilisé, afin de reconstituer le débit concédé et permettre ainsi de parvenir à une assiette correspondant à la puissance théorique de l'eau, comme voulu par le législateur. En l'occurrence, les juges cantonaux ont rappelé qu'il n'était pas possible de procéder au mesurage des apports d'eau provenant du bassin de D.________ avant leur déversement dans le barrage, faute de cours d'eau persistant où des appareils pourraient être installés à cette fin. La puissance théorique de l'eau devait donc être établie en partant du volume d'eau turbiné, à quoi devait être ajouté le volume d'eau concédé perdu par infiltration dans la roche, de manière à reconstituer le débit concédé. À cet égard, les juges cantonaux ont rappelé que le Tribunal fédéral avait déjà jugé, dans l'arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 relatif à l'impôt spécial dû par la recourante pour les années 2007 à 2012, que ce mode de calcul était conforme au principe de légalité (art. 127 al. 1 Cst.) et que la majoration de 15% du volume d'eau turbiné qui avait été appliquée en l'espèce n'était pas arbitraire (art. 9 Cst).

3.2. À l'encontre de l'arrêt attaqué, la recourante fait à nouveau valoir - comme à l'occasion de la procédure 2C_1144/2018 - une violation du principe de la légalité (art. 127 al. 1 Cst.). Elle soutient que le droit fédéral ne permet pas d'inclure les eaux concédées qui se perdent par infiltration dans les débits "utilisables" entrant dans le calcul de la puissance théorique de l'eau. En effet, à l'instar, notamment, des eaux concédées qui s'évaporent, les eaux concédées qui s'infiltrent dans des failles rocheuses ne sont précisément pas utilisables puisqu'elles ne parviennent pas au concessionnaire et qu'elles ne peuvent pas être turbinées. Soumettre ces eaux à la redevance hydraulique reviendrait à faire perdre à cette contribution son caractère de taxe causale. Le fait que les bases de taxation de la redevance hydraulique et de l'impôt spécial soient identiques interdirait de "taxer fictivement" une quantité d'eau. La disposition légale prévoyant un mode de détermination de la puissance théorique spécifique en cas de difficulté technique particulière ne viserait par ailleurs pas la situation des eaux concédées qui se perdent dans des failles rocheuses, parce que ces débits ne sont pas utilisables et donc pas imposables. Le Tribunal fédéral n'aurait pas examiné la légalité de l'imposition litigieuse dans l'arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 car il se serait uniquement interrogé sur le choix de la méthode de taxation, en limitant son pouvoir d'examen à l'arbitraire.
En outre, même à supposer que l'impôt spécial et la redevance hydraulique puissent être prélevés sur des eaux concédées qui se perdent par infiltration dans des roches, l'imposition ne pourrait être effectuée que sur la base d'une estimation de ce débit non utilisé. Or, la base légale formelle nécessaire pour procéder par estimation ferait défaut.

4.

Au vu des griefs soulevés, il sied de rappeler les dispositions légales qui entrent en ligne de compte dans le cas d'espèce. En droit cantonal valaisan, la matière relève de la loi cantonale du 28 mars 1990 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LcFH; RS/VS 721.8), complétée par le règlement du 14 juillet 1990 du Conseil d'État du canton du Valais concernant l'exécution de la loi sur l'utilisation des forces hydrauliques (RELcFH; RS/VS 721.800). En droit fédéral, sont applicables la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur les forces hydrauliques (LFH; RS 721.80) et le règlement du 12 février 1918 du Conseil fédéral concernant le calcul des redevances en matière de droits d'eau (RDE; RS 721.831).

4.1. En droit cantonal, l'impôt spécial fait l'objet de l'art. 71 al. 1 LcFH. Selon cette disposition, le canton perçoit de toute entreprise utilisant des forces hydrauliques, dès la mise en service de l'usine, un impôt spécial sur les forces hydrauliques égal à 60 pour cent du taux maximum prévu dans la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques. La disposition renvoie à l'art. 49 LFH, qui indique le montant maximum pouvant être prélevé par kilowatt théorique à titre de redevance hydraulique. Par ce renvoi, le législateur cantonal a manifesté son intention d'instaurer un impôt spécial qui ait la même assiette que la redevance hydraulique, à savoir la puissance théorique de l'eau, calculée en kilowatts théoriques (sur ces points, cf. au surplus ATF 150 II 83 consid. 4.1.2, 4.2.2 et 6.1; 128 II 112 consid. 6b et 6c).
L'art. 66 LcFH est consacré au calcul de la puissance théorique, soit à la détermination de l'assiette de la redevance. Selon l'art. 66 al. 1 LcFH, fait règle pour le calcul de la redevance hydraulique la puissance théorique moyenne, calculée d'après la hauteur de chute et le débit utilisables. En vertu de l'art. 66 al. 3 LcFH, est considérée comme débit utilisable la quantité d'eau disponible en vertu de la concession de droits d'eau, pour autant que celle-ci ne dépasse pas la capacité d'absorption des installations autorisées. Conformément à l'art. 66 al. 4 LcFH, si la détermination de la puissance théorique moyenne rencontre des difficultés d'ordre technique particulières, celle-ci peut être calculée sur la base de l'énergie produite, compte tenu de la hauteur de chute et du débit disponible non utilisés. Le département compétent décide dans quels cas ce mode de calcul peut être adopté et ordonne au besoin les mesures nécessaires.
Au plan réglementaire, l'art. 22 RELcFH précise que pour calculer les débits utilisables, on détermine tout d'abord les débits totaux du cours d'eau public, puis on en retranche les débits qui, en vertu de la concession, doivent rester dans le cours d'eau public ou que le concessionnaire doit fournir d'après les prescriptions de la loi ou de la concession (al. 1). Les débits restants représentent les débits utilisables en tant qu'ils ne dépassent pas la capacité de l'installation prévue dans la concession; la capacité d'absorption des moteurs hydrauliques qui sont prévus dans la concession comme moteurs de réserve permanents n'entre pas en ligne de compte (al. 2).

4.2. Les dispositions cantonales précitées trouvent leur pendant en droit fédéral (cf. aussi 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 consid. 8.4). L'art. 51 al. 1 LFH (cf. art. 66 al. 1 LcFH) dispose que la puissance théorique déterminante pour le calcul de la redevance est la puissance théorique moyenne de l'eau, calculée d'après les hauteurs de chute et les débits utilisables. Selon l'art. 51 al. 3 LFH (cf. art. 66 al. 3 LcFH), sont considérées comme débits utilisables les quantités d'eau débitées effectivement par le cours d'eau, jusqu'à concurrence du débit maximum que peuvent absorber les installations prévues dans la concession. Le Tribunal fédéral a récemment précisé que la restriction contenue à l'art. 51 al. 3 LFH ("jusqu'à concurrence...") montre que le législateur n'a pas voulu que toutes les quantités d'eau débitées effectivement par le cours d'eau soient prises en compte pour calculer la puissance théorique de l'eau mais que seules doivent l'être celles qui peuvent être concrètement absorbées par les installations construites conformément à ce que prévoyait la concession (ATF 150 II 83 consid. 6.2.3 et 6.2.4).
Au plan réglementaire, l'art. 16 al. 1 et 2 RDE a la même teneur que l'art. 22 al. 1 et 2 RELcFH en droit cantonal (supra consid. 4.1). Enfin, l'art. 2 al. 6 RDE (cf. art. 66 al. 4 LcFH en droit cantonal) prévoit que si la détermination des hauteurs de chute et des débits rencontre des difficultés particulières, la puissance théorique moyenne peut être calculée d'après l'énergie produite, compte tenu des hauteurs partielles de chute et des débits disponibles qui n'ont pas été utilisés et que l'autorité concédante arrête les dispositions nécessaires.

4.3. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur la légalité du système de calcul de l'assiette de l'impôt spécial que la recourante met à nouveau en cause dans le présent recours. Dans l'arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020, qui concernait l'impôt spécial réclamé pour les années 2007 à 2012, il a notamment rappelé que la loi valaisanne décrivait de manière claire et précise à l'art. 66 LcFH l'assiette de la redevance hydraulique et, partant, celle de l'impôt spécial, en prévoyant que c'était la puissance théorique moyenne, calculée d'après la hauteur de chute et le débit utilisables, qui faisait généralement règle et que la disposition trouvait en droit fédéral son pendant à l'art. 51 LFH (cf. arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 consid. 8.4). Il a ensuite jugé que la solution prévue à l'art. 66 al. 4 LcFH pour établir la puissance théorique moyenne en cas de difficultés d'ordre technique, qui trouvait son pendant à l'art. 2 al. 6 RDE en droit fédéral, n'était pas critiquable sous l'angle du respect du principe de la légalité. En effet, en cas de difficulté dans la détermination de la puissance théorique moyenne, la solution ne pouvait pas être prévue de manière abstraite dans un texte de loi, mais dépendait à l'évidence des conditions géologiques locales. En laissant le département cantonal le soin de trouver une solution dans une telle situation, le droit cantonal ne violait donc pas l'art. 127 al. 1 Cst. (arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 consid. 8.5). Par ailleurs, la solution mise en place par les autorités cantonales pour établir la puissance moyenne de l'eau, consistant à partir du volume d'eau turbiné effectivement et de le majorer de 15% pour y inclure les eaux concédées perdues par infiltration, n'était en l'occurrence pas arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 consid. 9).

4.4. En confirmant, dans cet arrêt, la légalité du calcul des autorités cantonales, lequel visait à établir la puissance théorique moyenne de l'eau en procédant à la majoration du volume effectivement turbiné dans le but d'y inclure les eaux concédées perdues par infiltration, le Tribunal fédéral a par là-même aussi confirmé que ces eaux faisaient partie du débit utilisable devant entrer dans le calcul de la puissance théorique selon l'art. 66 al. 1 à 3 LcFH. Or, comme le droit cantonal définit le débit imposable de la même manière que le droit fédéral, il s'ensuit que les eaux concédées que la recourante perd par infiltration font également partie du débit utilisable selon le droit fédéral. Cette prise en compte est par ailleurs nécessaire pour parvenir à une imposition de la puissance théorique de l'eau exigée par le droit fédéral.
La recourante objecte certes que l'art. 51 al. 3 LFH et l'art. 16 RDE ne permettent pas d'inclure dans le calcul de la puissance théorique de l'eau les débits concédés qui ne parviennent pas au concédant pour des raisons indépendantes de sa volonté (infiltration, évaporation d'eau notamment). Elle se limite toutefois à insister sur le fait que de tels débits ne sont pas utilisables parce qu'il n'est concrètement pas possible de les turbiner mais n'explique pas comment sa propre définition de la notion de débit utilisable est compatible avec le texte clair des dispositions légales, qui définissent le débit utilisable comme les quantités d'eau débitées effectivement par le cours d'eau. Or, il n'est pas contesté que, à l'instar des eaux concédées qui s'évaporent, celles qui se perdent par infiltration dans la roche font partie des "quantités d'eau débitées effectivement par le cours d'eau" et, par conséquent, des débits "utilisables" au sens de la loi.

4.5. À cela s'ajoute qu'il n'existe aucune disposition cantonale ou fédérale qui prévoit de retrancher des quantités d'eau débitées par le cours d'eau un certain volume d'eau pour tenir compte de pertes naturelles telles que l'infiltration dans la roche ou l'évaporation. Comme l'ont relevé à juste titre les juges cantonaux (arrêt attaqué consid. 4.3.2), le droit fédéral et le droit cantonal prévoient seulement de retrancher les débits qui doivent rester dans le cours d'eau public selon la concession et les débits que le concessionnaire doit fournir d'après les prescriptions de la loi ou de la concession (cf. art. 16 al. 1 RDE et art. 22 al. 1 RELcFH supra consid. 4.1). En outre, la restriction prévue en droit fédéral à l'art. 51 al. 3 LFH - et qui a son pendant à l'art. 66 al. 3 LcFH en droit cantonal - vise seulement à limiter la définition des débits utilisables aux quantités d'eau débitées effectivement par le cours d'eau, jusqu'à concurrence du débit maximum que peuvent absorber les installations construites par le concessionnaire conformément à ce que prévoit la concession (supra consid. 4.2). On ne se trouve pas non plus ici dans cette dernière situation, puisque les eaux se perdent dans des failles naturelles de la roche et non pas en raison d'une sous-capacité des installations construites par rapport aux installations prévues.

4.6. Au vu de ce qui précède, le grief de violation du principe de la légalité, infondé, doit être rejeté.

5.

Ce qui précède conduit au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

2.

Les frais judiciaire, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.

Lucerne, le 17 juillet 2024

Au nom de la IIIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Parrino

La Greffière : Vuadens