Invalidity pension: no double counting in salary deductionGénéré par IA

9C_341/2023

Arrêt du 29 janvier 2024

IIIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Parrino, Président,
Stadelmann et Scherrer Reber.
Greffier : M. Berthoud.

Participants à la procédure
A.________,
représentée par M e Jean-Michel Duc, avocat,
recourante,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger,
avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genève,
intimé.

Objet
Assurance-invalidité,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 avril 2023 (C-7093/2018, C-6575/2020).

Faits :

A.

A.a. Par décision du 20 juillet 1999, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a alloué une demi-rente d'invalidité à A.________, née en 1962, depuis le 1er juin 1998 (taux d'invalidité de 50 %). En septembre 1999, l'assurée est retournée au Portugal, son pays d'origine.
A l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente initiée en mars 2012 dans le cadre de la 6e révision de la LAI, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés à l'étranger (ci-après: l'office AI) a supprimé la rente dès le 1er novembre 2013, par décision du 6 septembre 2013, en se fondant sur un rapport d'expertise de la clinique Corela du 24 décembre 2012. Par décision du 5 août 2015, entrée en force, l'office AI a rejeté une demande de révision procédurale de la décision du 6 septembre 2013.

A.b. Le 12 avril 2018, invoquant l'arrêt 2C_32/2017 (relatif au retrait de l'autorisation d'exploiter les départements "psychiatrie" et "expertise" de la Clinique Corela), A.________ a déposé une nouvelle demande de révision de la décision de suppression de rente du 6 septembre 2013. CEMEDEX SA a été mandatée afin de réaliser une expertise rhumatologique, de médecine interne générale et psychiatrique. Dans leur rapport du 28 avril 2020, les experts ont constaté qu'il n'y avait pas eu de changement sur le plan somatique, tandis que sur le plan psychique, l'état s'était aggravé depuis septembre 2013. Ils ont attesté que si la capacité de travail était limitée à 40 % dès septembre 2013 dans l'activité exercée, elle avait toujours été entière dans une activité adaptée jusqu'en septembre 2013. A partir de là, elle était limitée à 64 % (rendement de 80 % d'un temps de travail à 80 %), pour des raisons psychiques uniquement.
Par décision du 23 novembre 2020, l'office AI a rejeté la demande de révision procédurale du 12 avril 2018 et refusé d'allouer une rente pour la période postérieure au 6 septembre 2013 (taux d'invalidité de 36 %). Dans une décision rendue le 27 novembre suivant, l'office AI a rejeté la demande de A.________ tendant à la reprise du versement de la demi-rente d'invalidité dès le 1er novembre 2013.

B.

La prénommée a déféré les décisions des 23 et 27 novembre 2020 au Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 12 avril 2023, le recours dirigé contre la décision du 23 novembre 2020 a été rejeté (ch. 1 du dispositif), tandis que le recours formé contre la décision du 27 novembre suivant a été déclaré sans objet (ch. 2).

C.

A.________ interjette un recours en matière de droit public contre cet arrêt. A titre principal, elle en demande la réforme en ce sens qu'elle soit mise au bénéfice d'un quart de rente d'invalidité depuis le 1er novembre 2013, avec intérêts. A titre subsidiaire, elle demande la réforme du ch. 2 du dispositif de l'arrêt en ce sens que la décision du 23 novembre 2020 soit annulée et la cause renvoyée à l'office AI pour nouvelle décision.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances renonce à se déterminer.

Considérant en droit :

1.

Le recours en matière de droit public (au sens des art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit (circonscrit par les art. 95 et 96 LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par l'argumentation de la partie recourante ni par la motivation de l'autorité précédente. Il statue sur la base des faits établis par cette dernière (art. 105 al. 1 LTF). Cependant, il peut rectifier les faits ou les compléter d'office s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer les faits que s'ils ont été constatés de façon manifestement inexacte ou contraire au droit et si la correction d'un tel vice peut influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

2.

Le litige porte sur le droit de la recourante à un quart de rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2013. Compte tenu des motifs et des conclusions du recours, est uniquement contesté le revenu d'invalide, singulièrement la prise en compte d'un abattement dans le calcul de ce revenu qui a été établi d'après les données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS).

3.

3.1. Dans le cadre du "développement continu de l'AI", la LAI, le RAI et la LPGA - notamment - ont été modifiés avec effet au 1er janvier 2022 (RO 2021 705; FF 2017 2535). Compte tenu cependant du principe de droit intertemporel prescrivant l'application des dispositions légales qui étaient en vigueur lorsque les faits juridiquement déterminants se sont produits (cf. ATF 144 V 210 consid. 4.3.1), le droit applicable reste, en l'occurrence, celui qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021 dès lors que la décision administrative a été rendue en novembre 2020.

3.2. L'arrêt attaqué cite les normes et la jurisprudence nécessaires à la résolution du cas, notamment celles qui concernent la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA en lien avec l'art. 28a al. 1 LAI), plus particulièrement l'établissement du revenu d'invalide au moyen des données de l'ESS lorsque l'assuré n'exerce plus d'activité lucrative (ATF 143 V 295 consid. 2; 134 V 322 consid. 4.1; 129 V 408 consid. 3.1.2), ainsi que la possibilité d'opérer un abattement supplémentaire sur le revenu d'invalide (ATF 146 V 16 consid. 4.1; 142 V 178 consid. 1.3 et 1.4). Il suffit d'y renvoyer.

4.

4.1. Les premiers juges ont admis que la suppression de la demi-rente d'invalidité était justifiée sous l'angle des dispositions finales de la LAI relatives à la 6e révision de l'AI. Ils en ont déduit que l'administration était fondée à rejeter la demande de révision de la décision de suppression de rente du 6 septembre 2013, de sorte que celle-ci devait être confirmée.

4.2. En ce qui concerne la modification de l'état de santé postérieurement au 6 septembre 2013, le Tribunal administratif fédéral a constaté, à la lumière de l'expertise de CEMEDEX SA, que s'il n'y avait pas eu de changement sur le plan somatique, l'état de la recourante s'était péjoré sur le plan psychique dès septembre 2013. A partir de ce moment-là, elle ne pouvait plus exercer son activité habituelle qu'à 50 %, en raison des atteintes rhumatologiques, avec un rendement limité à 80 %, en raison des atteintes psychiques, ce qui correspondait à une capacité de travail de 40 % (50 % x 80 %). En revanche, dans une activité adaptée aux limitations somatiques, la recourante pouvait travailler à 80 %, avec un rendement de 80 %, pour tenir compte des limitations psychiques, sa capacité de travail étant alors de 64 % (80 % x 80 %).
L'instance précédente a établi le revenu sans invalidité mensuel à 4'523 fr. 03 pour l'année 2013. Quant au revenu d'invalide à comparer au cours de la même année, elle l'a déterminé en se fondant sur les statistiques de l'ESS. Le revenu mensuel de 4'316 fr. 10 qu'elle a obtenu a été adapté à la capacité de travail résiduelle de 64 %, soit à 2'762 fr. 30. S'agissant de la question de l'abattement que pourrait encore subir le revenu d'invalide (cf. ATF 146 V 16 consid. 4.1), les premiers juges ont relevé que l'intimé y avait renoncé en l'espèce, au vu des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier et notamment du fait que la capacité de travail de 64 % tenait déjà compte d'un taux horaire de 80 % et d'une diminution de rendement de 20 %. Ils ont rappelé que la jurisprudence considère que lorsque la personne concernée est capable de travailler, mais avec une diminution de rendement, celle-ci est prise en compte dans la fixation de la capacité de travail, de sorte qu'en principe, il n'y a pas lieu d'effectuer en sus un abattement en raison des limitations fonctionnelles à l'origine de la diminution de rendement. En outre, dans le cas d'espèce, les activités prises en considération étaient simples et répétitives et ne requièrent pas d'expérience professionnelle spécifique ou de formation préalable particulière. Le taux d'invalidité de 39 % (2'762.30 / 4'523.03) ainsi obtenu n'ouvrait pas droit à la rente.

5.

S'agissant de l'abattement qui devrait être appliqué au revenu avec invalidité, la recourante relève que l'instance précédente a constaté de façon contraignante pour le Tribunal fédéral, en s'appuyant sur le rapport d'expertise de CEMEDEX SA du 28 avril 2020, qu'elle présente depuis septembre 2013 une capacité de travail de 64 % (rendement de 80 % d'un temps de travail de 80 % pour des raisons psychiques uniquement). Elle fait observer que les limitations fonctionnelles sur le plan somatique (pas d'efforts répétés contraignants pour le rachis cervical et/ou lombaire en flexion/extension/rotation/inclinaison de la nuque et/ou du tronc, pas de port de charges itératif de 5 à 10kg, pas de travail avec des engins émettant des vibrations à basse fréquence, pas de travail en position accroupie ou agenouillée) n'ont aucunement été prises en compte dans le cadre de l'appréciation de sa capacité de travail dans une activité adaptée.
Dans le même contexte, la recourante invoque aussi sa longue absence du marché du travail, son manque de formation professionnelle et scolaire ainsi que son défaut d'expérience professionnelle dans des activités autres que ses travaux habituels. De plus, elle ne parle et ne comprend pas le français et ne pourrait occuper qu'un emploi à temps partiel, ce qui justifierait de procéder à un abattement pour ce motif, soit 10 %. En ne l'accordant pas, l'instance précédente aurait exercé son pouvoir d'appréciation de façon contraire au droit.

6.

6.1. Dans le domaine de l'assurance-invalidité, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table TA1 de l'ESS, à la ligne "total secteur privé"; on se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la valeur médiane ou centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b), étant précisé que, depuis l'ESS 2012, il y a lieu d'appliquer le tableau TA1_tirage_skill_ level (ATF 142 V 178).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction globale maximale de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 135 V 297 consid. 5.2; 134 V 322 consid. 5.2; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération; il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret (ATF 148 V 174 consid. 6.3; 126 V 75 précité consid. 5b/bb; arrêt 9C_325/2022 du 25 mai 2023 consid. 6.2).
Le point de savoir s'il y a lieu de procéder à un abattement sur le salaire statistique en raison de circonstances particulières (liées au handicap de la personne ou à d'autres facteurs) est une question de droit qui peut être examinée librement par le Tribunal fédéral. En revanche, l'étendue de l'abattement sur le salaire statistique dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit a commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou a abusé de celui-ci (ATF 146 V 16 consid. 4.2; 137 V 71 consid. 5.1), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet des circonstances pertinentes ou en n'usant pas de critères objectifs (ATF 135 III 179 consid. 2.1; 130 III 176 consid. 1.2; arrêt 8C_39/2023 du 14 juillet 2023 consid. 4.1.3).
Le critère du taux d'occupation réduit peut être pris en compte pour déterminer l'étendue de l'abattement à opérer sur le salaire statistique d'invalide lorsque le travail à temps partiel se révèle proportionnellement moins rémunéré que le travail à plein temps. A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que le travail à plein temps n'est pas nécessairement proportionnellement mieux rémunéré que le travail à temps partiel; dans certains domaines d'activités, les emplois à temps partiel sont en effet répandus et répondent à un besoin de la part des employeurs, qui sont prêts à les rémunérer en conséquence (ATF 126 V 75 consid. 5a/cc; arrêt 9C_18/2022 du 9 novembre 2022 consid. 3.2 et les arrêts cités). Cela étant, le travail à temps partiel peut, selon les statistiques, être synonyme d'une perte de salaire pour les travailleurs de sexe masculin (arrêt 8C_39/2023 précité consid. 4.1.4; arrêt 9C_18/2022 précité consid. 3.2 in fine et les arrêts cités).

6.2.

6.2.1. En tant qu'elle demande la prise en compte d'un abattement sur le revenu d'invalide en raison de ses problèmes de santé somatiques, la recourante ne saurait être suivie. En effet, elle omet qu'elle ne subit pas d'empêchement de ce chef dans une occupation adaptée, c'est-à-dire un travail respectant les limitations fonctionnelles somatiques qu'elle a rappelées. Seuls ses troubles psychiques l'entravent dans l'accomplissement de travaux adaptés, mais comme ces troubles ont déjà été pris en considération dans l'évaluation de la capacité de travail et du rendement, les limitations qu'ils engendrent ne doivent pas l'être une seconde fois par le biais d'un abattement sur le salaire statistique.

6.2.2. Par ailleurs, on ne saurait admettre a priori qu'un travail à temps partiel serait proportionnellement moins rémunéré qu'un emploi à plein temps dans le champ d'activité de la recourante. A cet égard, comme cela a été rappelé dans l'arrêt 9C_10/2019 du 29 avril 2019 consid. 5.2.1 que la recourante invoque, de même que dans les précédents cités à la fin du consid. 6.1 supra, les femmes qui exercent une activité à temps partiel ne perçoivent souvent pas un revenu moins élevé proportionnellement à celles qui sont occupées à plein temps. Les premiers juges n'ont dès lors pas fait preuve d'arbitraire en ne tenant pas compte d'un abattement sur le revenu d'invalide à ce titre.

6.2.3. En ce qui concerne le critère de l'âge comme facteur d'abattement du salaire statistique, que le Tribunal fédéral examine d'office s'agissant d'une question de droit (consid. 6.1 supra; art. 106 al. 1 LTF), il faut relever que les premiers juges ont omis de tenir compte de l'interdépendance des facteurs personnels et professionnels entrant en ligne de compte qui contribuent à désavantager la recourante sur le marché du travail après une absence prolongée. Il est en effet notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). Aussi, en présence d'un assuré de plus de 50 ans, la jurisprudence insiste sur l'effet de l'âge combiné avec un handicap, qui doit faire l'objet d'un examen dans le cas concret (cf. arrêt 9C_459/2019 du 5 novembre 2019 consid. 5.3 et la référence).
Or la recourante, âgée de 50 ans au moment déterminant de la comparaison des revenus et de surcroît absente depuis de nombreuses années du marché du travail, présente des limitations fonctionnelles objectives d'ordre psychique qui ne sont nullement compensées par d'autres éléments personnels ou professionnels tels que la formation ou l'expérience professionnelle. En ne retenant aucun abattement à ce titre, l'office AI, puis l'autorité précédente, ont par conséquent sous-estimé les circonstances pouvant influer sur le revenu d'une activité lucrative dans une mesure qui excède le pouvoir d'appréciation qu'il convient de leur reconnaître. Une déduction globale de 10 %, que la recourante demande, tient en l'occurrence mieux compte des circonstances pertinentes du cas d'espèce.

6.3. Sur le vu de ce qui précède, il convient de corriger la comparaison des revenus à laquelle a procédé l'instance précédente. Aussi, compte tenu d'une déduction de 10 %, le revenu d'invalide de la recourante se monte mensuellement à 2'486 fr. 07. Comparé avec un revenu sans invalidité de 4'523 fr. 03, le degré d'invalidité de la recourante s'élève à 45 %. Selon l'art. 28 al. 2 LAI, un tel taux d'invalidité donne droit à un quart de rente d'invalidité. Le recours est bien fondé.

7.

L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) ainsi que les dépens de la recourante qui obtient gain de cause (art. 68 al. 1 LTF). Le dossier sera renvoyé au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure (art. 68 al. 5 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est admis. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 avril 2023 ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés à l'étranger du 23 novembre 2020 sont annulés. La recourante a droit à un quart de rente d'invalidité à partir du 1er novembre 2013, avec intérêts.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'intimé.

3.

L'intimé versera à la recourante une indemnité de dépens de 2'800 fr. pour la procédure fédérale.

4.

Le dossier est renvoyé au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision sur les frais et dépens de première instance.

5.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 29 janvier 2024

Au nom de la IIIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Parrino

Le Greffier : Berthoud