Art. 44 LPGA; duty to disclose the identity of auxiliary persons involved in an expert report; the insured must be informed not only of the appointed experts' names, but also of the name of any person entrusted with taking the basic anamnesis, analyzing and summarizing the file, or reviewing the report, if that person materially contributes to the expertise. This enables the insured to examine possible grounds for recusal in due time. The violation of this disclosure duty leads to annulment of the administrative and judicial decisions relying on the expertise and remittal for regularization and a new decision (consid. 3.2).
9C_496/2020
Arrêt du 12 avril 2021
IIe Cour de droit social
Composition
M. et Mmes les Juges fédéraux Parrino, Président,
Glanzmann et Moser-Szeless.
Greffier : M. Berthoud.
Participants à la procédure
A.________,
représentée par Me Charles Guerry, avocat,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg,
route du Mont-Carmel 5, 1762 Givisiez,
intimé.
Objet
Assurance-invalidité,
recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, du 24 juin 2020 (605 2019 262).
A la suite de l'arrêt que le Tribunal fédéral a rendu le 16 août 2018 dans la cause opposant A.________ à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (9F_5/2018), ledit office a mis en oeuvre une expertise bidisciplinaire qui a été confiée à SMEX SA, Swiss Medical Expertise, à Neuchâtel. Le 3 décembre 2018, l'office AI a informé l'assurée que le volet orthopédique serait traité par le docteur B.________, tandis que la doctoresse C.________ s'occuperait du volet psychiatrique. Les experts ont établi leur rapport le 1er avril 2019.
Par décision du 5 septembre 2019, l'office AI a nié le droit de l'assurée à une rente, faute d'invalidité.
A.________ a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, qui l'a déboutée par jugement du 24 juin 2020.
A.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. A titre principal, elle conclut à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. A titre subsidiaire, elle demande le renvoi du dossier à l'office AI pour instruction médicale complémentaire et nouvelle décision. Plus subsidiairement, elle conclut au renvoi du dossier à l'office AI afin qu'il lui communique le nom du médecin ayant rédigé le résumé de son dossier à l'attention des experts et lui fixe un délai pour se prononcer sur un éventuel motif de récusation.
L'intimé conclut au rejet du recours en se référant au jugement cantonal. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), que le Tribunal fédéral applique d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant limité ni par les arguments de la partie recourante, ni par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées, sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
Dans un premier grief, la recourante se prévaut d'une violation de l'art. 44 LPGA. Elle relève que l'office intimé lui avait annoncé, le 3 décembre 2018, qu'une expertise bidisciplinaire serait réalisée par le docteur B.________ et la doctoresse C.________, un délai de dix jours lui ayant été imparti à cette occasion pour récuser les experts. Elle constate qu'en pages 13 et 29 de leur rapport du 1er avril 2019, les deux experts ont indiqué avoir pris connaissance du résumé détaillé du dossier qu'ils ont annexé à leur rapport d'expertise. Ce résumé de douze pages comporte les initiales de son auteur "xxx.________". La recourante soutient que l'identité de cette personne qui a analysé et résumé le dossier médical ne lui a pas été communiquée, si bien qu'elle n'a pas pu déterminer si elle dispose d'un motif de récusation à son encontre. Comme la décision du 5 septembre 2019 est ainsi viciée, elle en déduit qu'elle doit être annulée de même que le jugement du 24 juin 2020, conformément à l'arrêt 9C_413/2019 du 4 décembre 2019.
3.1. Tant la décision administrative du 5 septembre 2019 que le jugement entrepris du 24 juin 2020 se fondent sur l'expertise des docteurs B.________ et C.________ pour nier le droit de la recourante à une rente d'invalidité. Le point de savoir si, comme le conteste la recourante, ladite expertise réalise les exigences de l'art. 44 LPGA constitue une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (ATF 146 V 9 consid. 4.1 p. 12).
3.2. Selon la jurisprudence citée par la recourante (arrêt 9C_413/2019 publié au Recueil officiel dans le fascicule du 20 mai 2020; ATF 146 V 9), l'obligation de l'assureur de donner connaissance du nom du médecin expert à l'assuré, avant le début de l'expertise, s'étend au nom du médecin qui est chargé par l'expert d'établir l'anamnèse de base de la personne soumise à l'expertise, d'analyser et de résumer le dossier médical ou de relire le rapport pour vérifier la pertinence de ses conclusions (ATF 146 V 9 consid. 4.2.3 p. 13). Cette jurisprudence est applicable aux affaires pendantes devant un tribunal au moment de son adoption (cf. ATF 142 V 551 consid. 4.1 p. 558).
En l'espèce, dans sa réponse, l'intimé ne se prononce pas sur ce point et ne conteste pas la pertinence du grief de la recourante. On ignore ainsi l'identité de la personne désignée par "SMEX SA / xxx.________" qui a rédigé les 12 pages constituant l'annexe 1 de l'expertise du 1er avril 2019, intitulée "Résumé du dossier de la personne assurée", dont les experts B.________ et C.________ ont pris connaissance. Etant donné l'importance de la démarche consistant à établir le résumé du dossier médical, la recourante a un droit à connaître le nom de l'auteur du résumé conformément à l'art. 44 LPGA (cf. ATF 146 V 9 consid. 4.2.3 p. 14 et 4.3.2 i.f. p. 15). Elle doit être placée dans la situation dans laquelle elle peut reconnaître si elle entend ou non soulever un motif de récusation à l'encontre de la personne auxiliaire impliquée. La cause doit donc être renvoyée à l'office AI pour qu'il procède aux démarches nécessaires à cette fin. Il lui incombera ensuite de rendre une nouvelle décision sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité.
L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF) ainsi que les dépens de la recourante (art. 68 al. 1 LTF).
Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, du 24 juin 2020, et la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, du 5 septembre 2019, sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours est rejeté pour le surplus.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
L'intimé versera une indemnité de dépens de 2800 fr. à la recourante pour la procédure fédérale.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 avril 2021
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Parrino
Le Greffier : Berthoud