{T 0/2}
9C_968/2009
Arrêt du 15 décembre 2010
IIe Cour de droit social
Composition
MM. et Mme les Juges U. Meyer, Président,
Borella, Kernen, Seiler et Pfiffner Rauber.
Greffier: M. Cretton.
Participants à la procédure
N.________, représenté par Me Mauro Poggia, avocat,
recourant,
contre
10.Vivao Sympany Suisse SA, successeur en droit de OKK Suisse SA,
Boulevard de Pérolles 18A, 1700 Fribourg,
11.PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4, 8400 Winterthur,
12.Sanitas Krankenversicherung,
Jägergasse 3, 8004 Zürich 1,
13.sansan Assurances SA,
Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
14.Aquilana Versicherungen,
Bruggerstrasse 46, 5400 Baden,
15.Atupri Krankenkasse,
Zieglerstrasse 29, 3001 Berne,
16.AVANTIS-Assureur maladie,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
17.Avenir assurances, Assurance maladie et accidents,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
18.Caisse-maladie de Troistorrents,
Auberge de la Bourgeoisie, 1872 Troistorrents,
19.Caisse-maladie de la Fonction Publique, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
20.Caisse-Maladie EOS,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
21.CMBB Caisse-maladie suisse du bois et du bâtiment,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
22.CONCORDIA Assurance suisse de maladie et accidents SA,
Bundesplatz 15, 6002 Lucerne,
23.Krankenversicherung EASY SANA,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
24.Fondation Natura Assurances.ch,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
25.Caisse maladie Hermes,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
26.INTRAS Assurance-maladie SA,
Rue Blavignac 10, 1227 Carouge,
27.La Caisse Vaudoise, Martigny - Fondation Vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accident, successeur en droit de La Caisse Vaudoise - Fondation Vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accident,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
28.Mutuel Assurances,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
29.PANORAMA Kranken- und Unfallversicherung, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
30.PHILOS Caisse maladie-accident,
Rue du Nord 5, 1920 Martigny
31.Progrès Assurances SA,
Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
32.SWICA Gesundheitsorganisation,
Römerstrasse 38, 8400 Winterthur,
33.Caisse-maladie et accidents UNIVERSA , Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
34.Wincare Assurances SA,
Konradstrasse 14, 8401 Winterthur,
toutes agissant par santésuisse Genève, Chemin des Clochettes 12-14, 1206 Genève,
elle-même représentée par Me Mario-Dominique Torello, avocat,
intimés.
Objet
Assurance-maladie (polypragmasie),
recours contre le jugement du Tribunal arbitral genevois des assurances du 18 septembre 2009.
Faits:
A.
Le docteur N.________ - qui exploite un cabinet de médecine générale - a été averti par santésuisse que la facturation de ses honoraires depuis 2001 dépassait sensiblement celle de ses confrères exerçant la même spécialité et qu'une demande en remboursement de la différence de coûts causée par sa pratique non économique allait lui être présentée prochainement (lettres des 16 août 2004, 6 juillet 2006, 19 avril 2007 et 26 mai 2008 se rapportant aux années 2003-2006). Le médecin a critiqué les chiffres avancés et justifié la différence de coûts par la spécificité de sa patientèle et de sa pratique (lettres des 10 septembre 2004, 17 juillet 2006, 30 avril 2007 et 6 juin 2008).
B.
Par groupes de quatorze, dix-sept ou vingt, agissant par le truchement de santésuisse, trente-quatre caisses-maladie ont saisi le tribunal arbitral genevois des assurances (ci-après: le tribunal arbitral). Le premier groupe a requis le remboursement de 165'134 fr. pour 2004 (demande du 28 juillet 2006), le deuxième le remboursement de 130'966 fr. pour 2005 (demande du 2 juillet 2007) et le troisième le remboursement de 329'168 fr., subsidiairement de 273'860 fr., pour 2006 (demande du 23 juillet 2008).
Le tribunal arbitral a partiellement admis les demandes, jointes en une cause (procès-verbaux des audiences des 24 août 2007 et 10 octobre 2008), et a condamné le praticien à restituer aux caisses demanderesses, globalement et en mains de leur représentant commun, la somme de 298'441 fr. 60 (jugement du 18 septembre 2009).
C.
Le docteur N.________ interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement, dont il requiert principalement l'annulation sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au tribunal arbitral pour instruction complémentaire et nouveau jugement.
Sous suite de frais et dépens, les assureurs-maladie concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués et le rejeter par une argumentation autre que celle de l'autorité précédente (cf. ATF 133 V 515 consid. 1.3 p. 519; 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Il n'examine en principe que les griefs allégués, eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (cf. ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice peut influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Conformément à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, l'art. 106 al. 2 LTF exige que la violation des droits fondamentaux soit explicitement soulevée et clairement exposée dans le mémoire de recours (cf. ATF 130 I 26 consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261).
2.
2.1 Le recourant reproche préalablement au tribunal arbitral de s'être fondé seulement sur les déclarations des caisses intimées (soit sur les documents intitulés «préparation des données») pour fixer les dates - points de départ des délais de péremption du droit de réclamer le remboursement de prestations indûment perçues - auxquelles ces dernières avaient eu connaissance des statistiques de santésuisse pour les années 2004 à 2006 (soit les 28 juillet 2005, 3 juillet 2006 et 23 juillet 2007). Il estime que les premiers juges ne pouvaient se fier aux dates mentionnées sans réaliser des mesures supplémentaires d'instruction, dès lors que les dates en question pouvaient être unilatéralement modifiées par celui qui voulait s'en prévaloir, sous peine de tomber dans l'arbitraire.
2.2 L'acte attaqué expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables à la péremption du droit de réclamer la restitution de prestations indûment touchées de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
2.3 En l'espèce, le tribunal arbitral a abouti à la conclusion que le droit d'exiger la restitution n'était pas périmé. Il a considéré que le dépôt des trois demandes en remboursement (les 28 juillet 2006, 2 juillet 2007 et 23 juillet 2008) était survenu dans le délai d'un an à compter des dates (les 28 juillet 2005, 3 juillet 2006 et 23 juillet 2007) figurant sur les documents intitulés préparation des données et correspondant à la prise de connaissance par les assureurs maladie des statistiques légitimant leurs réclamations pour les années 2004-2006 (cf. notamment arrêt K 116/03 du 23 novembre 2004 consid. 4.4). Cette appréciation portée à l'issue d'un examen de la péremption du droit réalisé d'office par les premiers juges n'est pas manifestement inexacte et ne peut en tout cas pas être mise en doute par l'hypothèse suggérant que les dates en question auraient pu être manipulées par santésuisse dès lors que, comme l'a déjà mentionné le Tribunal fédéral dans un arrêt portant sur un litige similaire (cf. arrêt 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 consid. 2.2), aucune des pièces du dossier ne permet d'évoquer sérieusement une telle éventualité et que le recourant n'avance pas d'éléments concrets pouvant rendre vraisemblable ladite éventualité.
3.
3.1 Le recourant reproche encore, toujours préalablement, au tribunal arbitral d'avoir admis la qualité pour agir des caisses intimées. Il considère que celles-ci ne pouvaient réclamer le remboursement d'un montant global à verser en mains de santésuisse, mais auraient dû définir quelles étaient précisément les sommes devant être attribuées à chacune d'elles. Il estime que la manière de faire des premiers juges viole le droit fédéral (art. 56 LAMal et 9 Cst. en tant qu'il s'agirait d'une décision arbitraire) dans la mesure où le montant d'une restitution éventuelle serait versé à un organe faîtier soumis à aucun contrôle de la part de l'Office fédéral de la santé publique. Il sollicite par conséquent l'annulation du jugement et le renvoi de la cause au tribunal arbitral pour que chaque assureur maladie chiffre ses prétentions. Il soutient également que les premiers juges ont illégalement renversé le fardeau de la preuve en mentionnant que, s'il voulait contester valablement la qualité pour agir des assureurs maladie, il lui aurait appartenu de désigner quelles caisses intimées n'auraient pas remboursé de prestations pendant les années 2004-2006 ou quelles autres ne faisant pas partie des demandeurs auraient effectué de tels remboursements.
3.2 Comme l'a rappelé le tribunal arbitral (consid. 6 de l'acte attaqué), il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause; les assureurs - représentés cas échéant par santésuisse issue de la fusion de l'organisation des assureurs maladie et des fédérations cantonales (cf. présentation de l'historique de santésuisse sur son site internet, www.santesuisse.ch) - peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (cf. ATF 127 V 281 consid. 5d p. 286 et les références). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral. Cette façon de procéder étant admissible et chaque caisse intimée ayant produit une procuration au profit de santésuisse ainsi qu'un spécimen de facture émanant du recourant, il n'était pas plus illégal ou arbitraire de demander à ce dernier de signaler les éventuels défauts de légitimation, ce qui n'a d'ailleurs jamais été ne serait-ce qu'allégué, s'il entendait se prévaloir d'un tel motif.
4.
En l'occurrence, le litige porte fondamentalement sur le point de savoir si la condamnation du recourant par le tribunal arbitral à rembourser la somme de 298'441 fr. 60 aux caisses intimées est fondée.
5.
5.1 Selon l'art. 56 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée (al. 2 première phrase). Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi (al. 2 deuxième phrase).
5.2 Les méthodes statistique et analytique ou une combinaison de ces deux méthodes sont admises par le Tribunal fédéral pour établir l'existence d'une polypragmasie (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.1 non publié in ATF 133 V 37; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377; ATF 119 V 448 consid. 4 p. 453 ss [afférent à l'art. 23 LAMA mais demeurant valable sous l'empire de l'art. 56 LAMal; arrêt K 43/99 du 22 décembre 2000 consid. 6a in RAMA 2001 n° KV 158 p. 155]; voir également Gebhard Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, thèse, Zurich 2003, p. 74 ss et 89 ss; Christian Schürer, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: Schaffhauser/Kieser [édit.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St-Gall 2001, p. 78 ss). Les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen même si la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.1 non publié in ATF 133 V 37; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377; Schürer, op. cit., p. 81 ss).
5.3 La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (cf. notamment arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante seulement si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé (Gebhard Eugster, Krankenversicherung in Soziale Sicherheit, SBVR, 2e éd., n° 793 p. 662). Il y a donc polypragmasie (Überarztung) lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coût (ATF 119 V 448 consid. 4b p. 453 et les références). Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c in fine p. 454) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (arrêt K 97/85 du 19 octobre 1987 consid. 4c in RAMA 1988 n° K 761 p. 92). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377 et les références; arrêt K 44/94 du 12 septembre 1994 consid. 4b in SVR 1995 KV n° 40 p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (cf. notamment arrêts K 113/03 du 10 août 2004 consid. 6.2; K 134/99 du 28 novembre 2001 consid. 6d).
5.4 Pour l'examen de la question de l'économicité, l'indice de l'ensemble des coûts est en principe déterminant (ATF 133 V 37 consid. 5.3 p. 37 ss).
6.
6.1 Le recourant reproche foncièrement au tribunal arbitral d'avoir violé les garanties procédurales octroyées par l'art. 29 al. 1 Cst. et l'art. 6 § 1 CEDH. Il conteste d'une manière générale que la méthode statistique puisse servir à contrôler le caractère économique des traitements prodigués par les médecins. Il considère à cet égard que, dans un état de droit, une pièce établie par l'une des parties à la procédure en fonction de données auxquelles l'autre des parties n'a pas accès n'est pas un fondement suffisant pour prononcer une condamnation. Il estime en particulier que son droit d'être entendu a été violé dans la mesure où le tribunal arbitral a refusé d'ordonner à santésuisse de produire la liste nominative des médecins appartenant au groupe de comparaison dont il fait partie. Il soutient que ce procédé, qui consiste à empêcher d'accéder aux données sur lesquelles reposent les statistiques, le prive de tout contrôle et de toute possibilité de se disculper sans contrevenir au secret professionnel.
6.2 Le Tribunal fédéral admet depuis longtemps le recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (cf. chronologiquement arrêt K 24/69 du 31 décembre 1969 consid. 4 in RJAM 1970 n° 65 p. 82; arrêt K 56/78 du 25 avril 1980 consid. 3a non publié in ATF 106 V 40; ATF 119 V 448 consid. 4c p. 454; arrêt K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.1) et n'entend pas modifier sa pratique. Outre le fait que la méthode mentionnée n'a jamais été valablement remise en cause (cf. p. ex. arrêts 9C_205/2008 du 19 décembre 2008; 9C_649/2007 du 23 mai 2008; K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, contrairement à ce que veut faire accroire le recourant, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf notamment arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3 non publié in ATF 130 V 377; arrêt K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c; voir également Schürer, op. cit., p. 88; Eugster, thèse, n° 674 ss, p. 233), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (Eugster, thèse, n° 222 ss, p. 90 ss; Valérie Junod, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 40-2008, p. 140 sv.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3 p. 197 ss; Eugster, thèse, n° 185 ss, p. 78 ss; Valérie Junod, op. cit. p. 140 sv.). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale (cf. consid. 6.2) et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (cf. consid. 5.3).
6.3
6.3.1 Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs-maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des praticiens auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu - particulièrement son droit de s'exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu'une décision le touchant ne soit prise (cf. ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578 s.; 126 I 7 consid. 2b p. 10; 127 V 431 consid. 3a p. 436; 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les références) - serait violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle.
6.3.2 En plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré a accès à ses propres données traitées par santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison. Ses propres données produites par santésuisse sont les coûts directs (coût de traitements prodigués et de médicaments fournis; nombre de visites à domicile et de consultations; âge moyen et nombre de malades; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence), les coûts indirects (coût des médicaments, analyses et séances de physiothérapie prescrits; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence) et les coûts totaux (directs et indirects également comparés à la valeur analogue du groupe de référence). Les données concernant les membres du groupe de comparaison sont seulement le nombre de médecins pris en considération et l'âge moyen des patients traités par ceux-ci en plus du fait que le coût moyen de l'ensemble de leurs frais correspond à un indice de 100.
6.3.3 Si le premier terme de la comparaison est suffisamment transparent, dès lors que le praticien en cause peut évaluer les chiffres produits par santésuisse à la lumière de ses propres chiffres, tel n'est pas entièrement le cas du second terme. Une critique pertinente et un contrôle efficace de la fiabilité des statistiques concrètement présentées nécessitent un accès plus étendu aux données sur lesquelles reposent le second terme de la comparaison. D'une part, seule la connaissance du nom des médecins composant le groupe de référence permet effectivement de vérifier si des praticiens particuliers figurent dans la liste alors qu'il appartiennent à un autre groupe ou si d'autres praticiens ne figurent pas dans la liste alors qu'il devraient s'y trouver. D'autre part, seule la connaissance, sous forme anonymisée, de la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir la connaissance des mêmes données anonymisées que celles produites par santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné («données du pool de données santésuisse»), permet au praticien contrôlé de se situer concrètement par rapport à ses confrères et d'être mieux à même de produire une défense ciblée et pertinente. En l'absence de telles données, le droit d'être entendu du recourant a en l'espèce été violé, ce qui entraîne l'annulation de l'acte attaqué et le renvoi de la cause au tribunal arbitral pour qu'il se procure auprès de santésuisse les données mentionnées et rende un nouveau jugement.
7.
Au regard de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge des caisses intimées (art. 66 al. 1 LTF) qui ne sauraient prétendre des dépens (art. 68 LTF). Le recourant y a droit (art. 68 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. Le jugement rendu le 18 septembre 2009 par le tribunal arbitral genevois des assurances est annulé. La cause lui est renvoyée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouveau jugement.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 8'000 fr., sont mis à la charge des caisses intimées.
3.
Les caisses intimées verseront au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au tribunal arbitral genevois des assurances et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 15 décembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton