«AZA»
C 217/99 Mh
IIIe Chambre
composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer; Addy, Greffier
Arrêt du 11 janvier 2000
dans la cause
Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, Genève, recourante,
contre
A.________, intimée, représentée par M.________, avocat,
et
Commission cantonale de recours en matière d'assurancechômage, Genève
A.- Inscrite au chômage depuis le mois d'octobre 1996, A.________ a travaillé comme serveuse au «Centre X.________», du 1er janvier au 25 avril 1998, les vendredi et samedi de 22h 00 à 2h 00. Elle n'a pas annoncé à l'assurance-chômage l'existence de cette activité, qui a été mise à jour à la suite d'une enquête de l'Office cantonal genevois de l'emploi (l'office).
Invitée par l'office à s'expliquer sur son silence, l'assurée a exposé que l'activité en cause était fictive, en ce sens qu'elle n'était pas rémunérée et avait en réalité pour seule fin de lui permettre de passer du temps en compagnie de son ami, qui gère le «Centre X.________», sans éveiller les soupçons de l'épouse de celui-ci et des clients. Également entendu par l'office, le gérant du centre a confirmé les déclarations de l'assurée.
Par décision du 11 juin 1998, la Caisse cantonale genevoise de chômage (la caisse) a prononcé à l'égard de celle-ci une suspension de son droit aux indemnités d'une durée de 50 jours, motif pris qu'elle avait violé l'obligation de renseigner et d'aviser en ne disant rien de son activité de serveuse. Dans ses décomptes d'avril et mai 1998, la caisse a retenu respectivement 1830 fr. et 1333 fr. sur les indemnités journalières afférentes à ces mois, en compensation du gain intermédiaire fictif que l'assurée aurait réalisé si elle avait exercé son activité de serveuse contre rémunération.
Saisi d'une réclamation de l'assurée, qui contestait
tant la suspension de son droit aux indemnités que la prise en compte d'un gain intermédiaire fictif pour son activité de serveuse, le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a réduit la durée de la suspension à 2 jours (décision du 14 octobre 1998) et confirmé le bien-fondé des décomptes des indemnités de chômage des mois d'avril et mai 1998 (décision du 15 octobre 1998).
B.- A.________ a recouru contre ces deux décisions devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à la levée de la suspension du droit aux indemnités prononcée à son égard et à ce qu'il fût constaté qu'elle n'était pas tenue de restituer des indemnités de chômage.
Par jugement du 28 janvier 1999, les juges cantonaux ont entièrement fait droit aux conclusions de l'assurée. En bref, ils ont considéré que, du moment que cette dernière avait travaillé bénévolement comme serveuse sans même que la possibilité d'obtenir une rémunération existât (vu les faibles ressources de l'employeur), on ne pouvait ni lui réclamer la restitution des indemnités de chômage versées durant son activité bénévole, ni lui faire grief d'avoir violé son obligation de renseigner et d'aviser la caisse.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation.
L'intimée conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas déterminé à son sujet.
Considérant en droit :
1.- Le litige porte tout d'abord sur la suspension du droit à l'indemnité de l'intimée.
d'indemnisation envers son dernier employeur, cela au
détriment de l'assurance;
c. (...)
d. (...)
e. A donné des indications fausses ou incomplètes ou a
enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de
fournir des renseignements spontanément ou sur demande
et d'aviser, ou
f. A obtenu ou tenté d'obtenir indûment l'indemnité de
chômage;
g. (...)
b) La recourante soutient que l'intimée a violé l'art. 30 al. 1 let. e et f LACI en ne l'informant pas de son emploi de serveuse : régulièrement exercé pendant quatre mois, celui-ci dépassait le cadre d'une simple occupation occasionnelle ou d'un service rendu et devait être assimilé à une relation de travail, nonobstant l'absence de rémunération.
De son côté, l'intimée insiste sur le fait qu'elle n'a pas été rémunérée et que l'emploi en cause était en réalité un «simulacre» destiné à dissimuler la nature véritable de ses relations avec le gérant du «Centre sportif de billard». Aussi bien considère-t-elle qu'elle n'était pas tenue d'annoncer cette activité à la caisse.
c) Dans un arrêt non publié K. du 28 février 1997 (C 263/96), la Cour de céans a posé les critères permettant de déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI. Selon cet arrêt (consid. 1), tel sera le cas s'il y a un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption posée à l'art. 320 al. 2 CO, un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux.
En l'occurrence, il faut admettre avec la recourante
que le gérant du centre a accepté de l'intimée l'exécution d'un travail qui, au vu notamment de sa nature (service des clients de l'établissement, encaissement...), de sa durée (quatre mois) et de sa régularité (deux soirs par semaine), ne devait être fourni que contre un salaire; en conséquence, l'existence d'un contrat de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI doit être présumée conformément à l'art. 320 al. 2 CO. Il est à noter que la nature des relations unissant l'intimée au gérant de l'établissement ne change rien à la pertinence de cette présomption, qui vaut également, selon le Tribunal fédéral, en cas de travail fourni dans le cadre d'un rapport de concubinage (arrêt non publié F. du 23 août 1999 [4C.89/1999], consid. 2).
d) Pourtant, si l'intimée, comme elle l'allègue et comme cela paraît vraisemblable, n'a pas fait valoir de prétention de salaire envers son ami et employeur, son comportement ne tombe pas sous le coup de l'art. 30 al. 1 let. e ou f LACI ainsi que le soutient la recourante, mais devrait bien plutôt être sanctionné en application de l'art. 30 al. 1 let. b en liaison avec l'art. 11 al. 3 LACI. Encore faudrait-il que la renonciation au salaire ne se justifiât par aucun motif suffisant (DTA 1996/97 no 21 p. 120 consid. 7a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 699). Or, sur le vu des circonstances très particulières du cas d'espèce, notamment des raisons qui ont amené l'intimée à travailler gratuitement pour son ami, il apparaît plutôt qu'aucun motif de suspension n'est réalisé dans son cas, de sorte que sur ce point le recours doit être rejeté.
2.- Il reste à examiner si la caisse pouvait imputer un gain intermédiaire fictif sur les indemnités de chômage des mois d'avril et mai 1998 et compenser les deux sommes.
a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré a droit à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (al. 2, 1ère phrase). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3, 1ère phrase).
Par ailleurs, selon l'art. 11 al. 3 LACI, les indemnités de chômage ne sont pas dues, notamment pour les périodes où le chômeur a droit au salaire. En pareil cas, l'art. 95 al. 1 première phrase LACI prescrit la restitution des indemnités de chômage.
b) Ainsi qu'on l'a vu, l'intimée a renoncé au salaire que l'activité de serveuse exercée du 1er janvier au 25 avril 1999 lui permettait de prétendre.
C'est donc à bon droit que la caisse a pris en compte, en vertu de l'art. 24 LACI, le gain intermédiaire que l'intimée est présumée avoir réalisé durant cette période et dont elle aurait dû réclamer le paiement à son employeur.
En revanche, la façon dont la caisse s'y est prise pour récupérer les prestations indues est contraire à la loi. En effet, comme l'a constaté l'autorité inférieure de recours dans sa décision sur réclamation du 15 octobre 1998, sans toutefois en tirer les conséquences juridiques, la recourante devait rendre une décision formelle pour fixer, d'une part le montant du gain intermédiaire qui doit être déduit des indemnités perçues par l'intimée (art. 24 LACI) et, d'autre part, la somme que cette dernière est tenue de restituer (art. 95 al. 1 LACI). Car, faute d'une telle décision, l'intimée se trouve privée du droit de contester par la voie d'un recours le principe et le montant de la créance en restitution et perd, par ailleurs, la possibilité de demander la remise de l'obligation de restituer les indemnités de chômage touchées indûment (cf. DTA 1977 no 19 p. 90).
c) Aussi convient-il d'annuler le jugement attaqué dans la mesure où la juridiction cantonale «invite la caisse à verser les indemnités retenues» et de renvoyer le dossier de la cause à la recourante afin qu'elle rende une décision conformément au considérant qui précède.
3.- L'intimée obtient partiellement gain de cause, le jugement attaqué étant confirmé en ce qui concerne la suspension de son droit aux indemnités. Représentée par un avocat, elle a par conséquent droit à une indemnité réduite de dépens (art. 159 en relation avec l'art. 135 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis et le jugement du
28 janvier 1999 de la Commission cantonale genevoise
de recours en matière d'assurance-chômage est annulé
dans la mesure où il «invite la caisse à verser les
indemnités retenues», la cause étant renvoyée à la
caisse pour qu'elle procède conformément aux consi-
dérants.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. La recourante versera à l'intimée une indemnité de
dépens de 1000 fr. pour l'instance fédérale.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage et au Secrétariat d'Etat à l'éco-
nomie.
Lucerne, le 11 janvier 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier :