U 510/00

«AZA 7»
U 510/00

IVe Chambre

Mme et MM. les juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et
Ferrari. Greffière : Mme Berset

Arrêt du 22 février 2002

dans la cause

Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents,
Fluhmattstrasse 1, 6004 Lucerne, recourante,

contre

S.________, intimé, représenté par Maître Manuel Mouro,
avocat, rue Rodolphe-Toepffer 11bis, 1206 Genève,

et

Tribunal administratif du canton de Genève, Genève

A.- a) S.________, a travaillé en qualité d'aide-coffreur au service de l'entreprise X.________ à Genève. A ce titre, il était assuré par la Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA) pour les accidents professionnels et non professionnels.
Le 2 août 1995, il a fait une chute qui lui a occasionné des lésions à l'épaule gauche. Depuis lors, il n'a plus repris d'activité lucrative.

Par décision du 13 janvier 1999, confirmée sur opposition le 26 août suivant, la CNA a alloué à S.________ une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 25 %, à partir du 1er septembre 1998.

b) Par décision du 21 juillet 1998, l'Office cantonal AI de Genève (OAI) a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 100 %, à partir du 1er août 1996. Au terme d'une procédure de révision, l'OAI a, par décision du 8 octobre 1999 - fondée sur un rapport du 18 mars 1999 de sa division de réadaptation professionnelle - fixé le degré d'invalidité de l'assuré à 60,6 %, de sorte que la rente entière d'invalidité était remplacée par une demi-rente, à partir du 1er décembre 1999. Ce taux a été fixé à 61 % par décision du 10 avril 2000.

B.- Par jugement du 28 novembre 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève a partiellement admis le recours formé par S.________ contre la décision sur opposition de la CNA du 26 août 1999 et renvoyé la cause à cette dernière pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

C.- La CNA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition.
L'intimé conclut, sous suite de frais et dépens, principalement au rejet du recours. Subsidiairement, il requiert l'octroi d'une rente d'invalidité de 73 % de l'assurance-accidents. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé sur le recours.

Considérant en droit :

1.- Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives, est une décision autonome, susceptible en tant que telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (ATF 117 V 241 consid. 1, 113 V 159).

2.- Le litige porte sur le degré d'invalidité de l'intimé à partir du 1er septembre 1998. Il n'est pas contesté que ce dernier présentait, à la date de la décision sur opposition, des séquelles de l'accident du 2 août 1995 qui l'empêchaient de reprendre son activité précédente.

3.- Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables en matière d'évaluation de l'invalidité, de sorte qu'il suffit de renvoyer à leur jugement.

4.- Le revenu mensuel que S.________ aurait touché en 1998 s'il n'avait pas subi l'accident d'août 1995, a été évalué par la CNA à 4550 fr. Ce montant, qui n'est pas contesté, est fondé sur un salaire horaire de 22 fr. 80 + 8,33 % correspondant aux vacances.

5.- a) Pour fixer le revenu d'invalide, il y a d'abord lieu de déterminer le type d'activité que l'assuré pourrait raisonnablement exercer. Dans un rapport (final) du 6 février 1998 - consécutif à un avis du 11 avril 1997 - le docteur A.________, spécialiste FMH en orthopédie et chirurgie et médecin d'arrondissement de la CNA, a conclu que le patient ne pourrait plus reprendre une activité aussi lourde que celle de coffreur et devrait éviter à l'avenir, surtout si elles sont prolongées et/ou répétées, les sollicitations suivantes : mouvements de l'épaule gauche au-delà de l'horizontale, maintien du bras gauche écarté du corps, ports de charges ainsi que mouvements répétitifs très fréquents et très prolongés. Sous cette réserve, le patient peut travailler à temps complet et avec un rendement total.
Clair et bien motivé, le rapport du docteur A.________ - qui prend en compte l'ensemble des pièces médicales figurant au dossier et les plaintes de l'intéressé - remplit toutes les conditions posées par la jurisprudence pour se voir reconnaître pleine valeur probante (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).
Le point de vue du médecin traitant, le docteur B.________, n'est pas apte à faire douter du bien-fondé des conclusions du docteur a.________ dès lors que dans son dernier avis (du 8 janvier 2000), il conclut - comme les autres médecins - à l'incapacité de reprendre une activité comme aide-coffreur, ce qui n'est pas contesté. Dans ces circonstances, on doit admettre que l'intimé présente une capacité de travail de 100 % dans une activité légère adaptée à son handicap.

b) C'est en vain que l'intimé a objecté, en se fondant, notamment, sur le rapport du 1er mars 1999 du COPAI - que sa capacité de rendement est diminuée de 50 %. En effet, dans toutes les institutions où l'on a observé l'intimé à la tâche, il a été mis en évidence le fait que sa capacité de rendement ne correspondait pas à ce que l'on pouvait attendre de lui. Il ressort ainsi d'un rapport du 6 février 1997 des médecins de la Clinique Y.________ que l'intimé n'est pas motivé pour le travail, mais que, du point de vue médical, on pouvait envisager toutes les activités auxiliaires légères dans l'industrie, qui n'exigent pas de soulever et de porter de lourdes charges avec les deux mains ou d'effectuer des travaux au-dessus de la tête. Dans un rapport du 23 avril 1998, les praticiens de la Clinique Y.________ relèvent une divergence entre les constatations médicales et la capacité de rendement de l'intimé. Quant au rapport du COPAI, s'il conclut à une capacité de travail de 100 %, avec un rendement de 50 %, il fait aussi état du peu d'engagement de l'assuré lors du stage en entreprise, où son taux de présence a été de 10 %. Dans ce contexte, la diminution du taux de rendement de 50 % proposé par le COPAI ne saurait être pris en compte dès lors que les maîtres de la réadaptation eux-mêmes ont déclaré qu'il n'a pas été possible de préciser la résistance, le rythme et le rendement de l'assuré. Il n'appartient en effet pas à la recourante de supporter le dommage dû à un manque d'engagement de l'intimé auquel il incombe de limiter le préjudice, en mettant en oeuvre tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer les conséquences de son accident, fût-ce au prix d'un effort important (ATF 123 V 96 consid. 4c, 113 V 28 consid. 4a).

c) Sur le vu de ce qui précède, une audition du docteur B.________ n'aurait rien changé à l'issue du litige, contrairement à ce que soutient l'intimé, de sorte que les premiers juges étaient fondés, par appréciation anticipée des preuves, à ne pas donner suite à la requête dont ils ont été saisis à cet effet.

6.- a) Dans la décision du 13 janvier 1999, confirmée sur opposition, la CNA a fixé le revenu d'invalide que l'intimé pourrait réaliser dans une activité légère dans différents secteurs de l'industrie, en tenant compte des limitations mentionnées par le docteur A.________. Le calcul du revenu d'invalide se fonde sur huit descriptions de postes de travail (DPT) établies par la CNA en fonction des conditions salariales valables en 1998, en ce qui concerne l'industrie, ainsi que le commerce/hôtellerie et restauration, dans la région lémanique. Sur la base des salaires minimums figurant sur ces DPT, le revenu d'invalide a été estimé à 3450 fr. par mois.
Le Tribunal administratif a considéré que ces DPT sont en principe un moyen pertinent pour évaluer le revenu d'invalide, à la condition toutefois qu'un choix de cinq places de travail exigibles, au minimum, soit proposé. Dans le cas particulier, la cour cantonale a retenu que certaines des activités décrites étaient inadéquates ou non pertinentes, au motif qu'elles requéraient l'usage des deux mains et que le nombre de postes restant était trop petit pour permettre de déterminer le revenu d'invalide. Ils en ont déduit que l'enquête économique était lacunaire et qu'un complément d'instruction s'imposait, cette tâche étant dévolue à la CNA.

b) C'est toutefois à tort que la juridiction cantonale a renvoyé le dossier à la recourante pour compléter l'enquête économique. En effet, dès lors qu'elle considérait que, parmi les postes de travail figurant sur les DPT, certains n'étaient pas adaptés ou exigibles - question qui peut demeurer indécise pour les raisons qui suivent -, il lui appartenait soit d'interpeller d'office la CNA pour qu'elle produise d'autres DPT, soit de faire usage des salaires statistiques figurant sur l'enquête suisse sur la structure des salaires pour effectuer la comparaison des revenus (cf. ATF 124 V 321).
Selon la jurisprudence, le juge peut en effet se fonder sur ces données statistiques émanant de l'Office fédéral de la statistique pour déterminer le revenu d'invalide (ATF 126 V 75 et les arrêts cités). Le recours aux salaires statistiques est d'autant plus approprié, lorsque l'assuré n'a pas - comme en l'espèce - repris d'activité professionnelle.

c) En l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, à savoir 4268 fr. par mois (Enquête 1998, tabelle 1; niveau de qualification 4). Ce salaire mensuel hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1998 (41,9 heures; La Vie économique 1999/8 annexe p. 27, Tabelle B 9.2) un revenu d'invalide de 4470 fr. par mois (4268 x 41,9 : 40).
Même si l'on procédait à une déduction globale de 20 % pour tenir compte de certains empêchements propres à l'intimé (ATF 126 V 78 ss. consid. 5) - qu'il conviendrait de justifier strictement -, il en résulterait un revenu d'invalide de 3576 fr. (4470 fr. x 20 %). Or, si l'on tient compte du revenu d'invalide de 3450 fr. retenu par la CNA, la comparaison avec le revenu sans invalidité aboutit à un taux d'invalidité de 24,1 %, alors que ce taux est de 19 % par rapport aux données statistiques ci-dessus. Il ne se justifie toutefois pas de réformer dans ce sens la décision litigieuse.

7.- a) Selon la jurisprudence, l'uniformité de la notion d'invalidité, qui doit conduire à fixer pour une même atteinte à la santé un même taux d'invalidité, règle la coordination de l'évaluation de l'invalidité dans les différentes branches de l'assurance sociale (ATF 126 V 291 consid. 2a). Des divergences ne sont toutefois pas à exclure d'autant que le caractère uniforme de la notion d'invalidité ne libère pas les divers assureurs sociaux de l'obligation de procéder chacun de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité dans chaque cas concret.
Si un assureur ne peut en aucune manière se contenter de reprendre, sans plus ample examen, le taux d'invalidité fixé par un autre assureur, une évaluation entérinée par une décision entrée en force ne peut pas rester simplement ignorée. Toutefois, il convient de s'écarter d'une telle évaluation lorsqu'elle repose sur une erreur de droit ou sur une appréciation insoutenable (ATF 119 V 471 consid. 2b) ou encore lorsqu'elle résulte d'une simple transaction conclue avec l'assuré (ATF 112 V 175 s. consid. 2a). A ces motifs de divergence déjà reconnus antérieurement par la jurisprudence, il faut ajouter des mesures d'instruction extrêmement limitées et superficielles, ainsi qu'une évaluation pas du tout convaincante ou entachée d'inobjectivité (RAMA 2000 U 406 402).

b) En l'espèce, c'est à juste titre que les premiers juges se sont écartés du taux d'invalidité de 100 % retenu initialement par l'AI. En effet, cette décision est fondée exclusivement sur l'incapacité de travail attestée par le médecin traitant. L'OAI qui n'a procédé qu'à une instruction limitée, n'a pas tenu compte de l'ensemble des avis médicaux, ni cherché à déterminer les activités exigibles, si bien qu'aucune comparaison des revenus n'a été effectuée pour déterminer le taux d'invalidité.
Par ailleurs la décision du 8 octobre 1999 par laquelle l'OAI a fixé le taux d'invalidité à 60,6 % ne saurait lier la CNA dès lors qu'elle fait l'objet d'un recours de l'assuré.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis.

8.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ailleurs, les conditions de l'assistance judiciaire gratuite sont réunies. Le requérant est cependant rendu attentif au fait qu'il devra rembourser la caisse du tribunal, s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est admis et l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 28 novembre 2000 est annulé.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. L'assistance judiciaire est accordée à l'intimé. Les honoraires de Me Manuel Mouro sont fixés à 2500 fr. et seront supportés par la caisse du tribunal.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 22 février 2002

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre :

La Greffière :