Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2014.232
URTEIL
vom 17.
Dezember 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela
Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy
Beteiligte
A_____ Rekurrentin
[...]
B_____ Rekurrent
[...]
beide vertreten durch [...],
[...],
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 23. Oktober 2014
betreffend Wegweisung nach Art.
64 AuG
Sachverhalt
Der türkische
Staatsangehörige B_____, geboren am 20. Juni 1984, reiste am 11. September 2013
in die Schweiz ein. Er war im Besitz eines von Griechenland ausgestellten
Visums, das ihn zu einem Aufenthalt von 45 Tagen im Schengenraum im Zeitraum
vom 14. August 2013 bis zum 13. Februar 2014 berechtigte. Am 23. November 2013 heiratete
er die im Kanton Basel-Stadt wohnhafte A_____. Mit Eingabe vom 12. Dezember
2013 stellten die Ehegatten ein Familiennachzugsgesuch. Das Migrationsamt wies mit
Verfügung vom 8. Oktober 2014 das Gesuch ab, ordnete gleichzeitig die
Wegweisung von B_____ gestützt auf Art. 64 AuG an und verpflichtete ihn, die
Schweiz bis zum 30. Oktober 2014 zu verlassen. Dagegen erhoben die Ehegatten
Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD). Dieses wies das
Rechtsmittel mit Bezug auf die Wegweisung mit Entscheid vom 23. Oktober
2014 ab und bestätigte die festgesetzte Ausreisefrist. Mit Bezug auf den Rekurs
gegen die Verweigerung des Familiennachzuges verwies es auf einen separaten Entscheid.
Gleichzeitig wies es das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Wegweisungsrekursverfahren
ab und auferlegte den Rekurrierenden in solidarischer Verbindung eine
Spruchgebühr von CHF 450.–.
Gegen diesen
Entscheid haben A_____ und B_____ am 31. Oktober 2014 Rekurs an den
Regierungsrat erhoben, mit dem sie die vollumfängliche sowie kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen. Gleichzeitig
haben sie darum ersucht, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen, dem
Rekurrenten zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens bezüglich des Familiennachzugsgesuchs
in der Schweiz abzuwarten sowie ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 13.
November 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Der Verfahrensleiter
des Verwaltungsgerichts hat die Akten der Vorinstanz beigezogen, auf die
Einholung einer Vernehmlassung indessen verzichtet. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 13.
November 2014 sowie aus § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des
Regierungsrates und der Verwaltung (OG; SG 153.100) und den §§ 10 und 12 des
Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100).
Die Rekurrierenden sind als Adressaten des angefochtenen Entscheides von diesem
unmittelbar berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Sie sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Der Rekurs ist rechtzeitig innert der Frist gemäss Art. 64 Abs. 3
AuG erhoben worden. Auf diesen ist einzutreten.
1.2 Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich
nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler: VGE VD.2011.75 vom 4. Juli
2011 E. 1.2, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.3).
Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen
Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale
Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids
herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; statt vieler: VGE
VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.2; VD.2009.696 vom 8. Dezember 2009 E. 2;
VGE 630/2004 vom 9. Dezember 2004 E. 5b; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 477 ff., 509). Dies gilt erst
recht bei einem Sprungrekurs, wie er hier vorliegt. Es ist somit in solchen
Fällen auf die aktuellen Umstände und die Beweislage im Zeitpunkt des
Verwaltungsgerichtsentscheids abzustellen (VGE VD.2010.270 vom 7. Februar 2012
E. 1.2; VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.2).
1.3 Mit
dem heute gefällten Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende
Wirkung gegenstandslos.
2.1 Die
Vorinstanz hat erwogen, die Voraussetzungen für eine Wegweisung gemäss Art. 64
Abs. 1 lit. b AuG seien vorliegend erfüllt, da der Rekurrent nach Ablauf der
Dauer seines Visums die Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 AuG nicht mehr
erfülle. Er habe zwar ein Gesuch um Bewilligung des Familiennachzugs zu seiner
in Basel lebenden Ehefrau gestellt. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG hätten aber ausländische
Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist seien
und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragten,
den Entscheid im Ausland abzuwarten. Davon könnte nach Art. 17 Abs. 2 AuG nur
abgewichen werden, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt seien.
Vorliegend könne davon aber nicht gesprochen werden. Die Rekurrentin werde seit
Jahren unverändert von der Sozialhilfe unterstützt und auch dem Rekurrenten
drohe dieses Schicksal. Zwar habe der Rekurrent einen Arbeitsvertrag der C_____
GmbH eingereicht. Über dessen Bestand bestünden aber höchste Zweifel, habe sich
die potentielle Arbeitgeberin doch in Widersprüche verwickelt. Zudem laufe
gegen sie ein Verfahren wegen Beschäftigung von Schwarzarbeitern. Der Vertrag
stehe daher unter dem Verdacht einer Gefälligkeit. Die Rekurrierenden hätten am
27. Dezember 2013 ein gemeinsam unterzeichnetes Unterstützungsgesuch bei der
Sozialhilfe eingereicht. Der Rekurrent habe daher den Entscheid gemäss Art. 17
Abs. 1 AuG, konform mit der EG-Rückführungsrichtlinie 2008/115, im Ausland
abzuwarten, was ihm aufgrund seines erst einjährigen Aufenthalts in der Schweiz
auch zumutbar sei. Zudem habe die Rekurrentin ihren Ehegatten trotz der „Heirat
im familiären Rahmen“ in der Türkei am [...]2012 erst im September 2013 in die
Schweiz geholt.
2.2 Die
Rekurrierenden bestreiten die Zulässigkeit der Wegweisung nach Art. 64 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SG 142.20) im
hängigen Bewilligungsverfahren. Sie berufen sich in rechtlicher Hinsicht auf Art.
17 Abs. 2 AuG und Art. 6 Ziff. 6 der Richtlinie 2008/115/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame
Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger
Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie), die von der Schweiz im Rahmen
des Schengen-Besitzstandes am 18. Juni 2010 übernommen worden ist. Zudem machen
Sie in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass sich der Rekurrent aufgrund der
Erwägungen der Vorinstanz bezüglich seiner Anstellung bei der C_____ GmbH
erneut intensiv um Arbeit bemüht und einen neuen Job bei der E_____ GmbH
gefunden habe, bei der er seine Tätigkeit sofort aufnehmen könnte, sobald er
eine Arbeitsbewilligung habe. Mit dem damit zu erzielenden Lohn samt
Unterhaltsbeiträgen und Kinderzulagen werde es der Familie ohne weiteres
möglich sein, sich von der Sozialhilfe abzulösen. Es sei ihm daher eine Chance
zu geben. Allfälligen Restbedenken könne mit einer vorläufig befristeten
Aufenthaltsbewilligung mit Auflagen Rechnung getragen werden. Der Rekurrent
habe selber keine Sozialhilfe beantragt und sei in der Schweiz nicht negativ in
Erscheinung getreten.
2.3 Nach
Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden
Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung
für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im
Ausland abzuwarten. Während eines laufenden Bewilligungsverfahrens soll eine
gesuchstellende Person das nachgesuchte Aufenthaltsrecht nur dann bereits
während des entsprechenden Verfahrens ausüben dürfen, wenn sie die Bewilligungsvoraussetzungen
"mit grosser Wahrscheinlichkeit" erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3778;
BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.1.1). Entsprechend ist der gesuchstellenden
Person gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG der Aufenthalt während des Verfahrens dann zu
gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden. Im
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ist dies dann der Fall, wenn
die Möglichkeit der Erteilung der nachgesuchten Bewilligung bedeutend höher
einzustufen ist als jene ihrer Verweigerung. Dabei ist die Bewilligungsbehörde
nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Sie muss aber nach Art.
96 AuG die ihr bekannten Umstände würdigen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung
ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen
von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im
Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können (BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai
2013 E. 2.3.2, 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1; VGE VD.2013.79 vom 24.
Oktober 2013 E. 3.3.1).
2.4
2.4.1 Gemäss
Art. 44 AuG kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen,
eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und sie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen sind. Unbestritten ist, dass die Rekurrentin seit Jahren von der
Sozialhilfe im Umfang von mittlerweile insgesamt über CHF 250‘000.– unterstützt
worden und eine Ablösung aus eigener Kraft nicht zu erwarten ist. Die Rekurrierenden
machen nun aber geltend, dass sie sich aufgrund der geplanten Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit des Ehemannes von der Sozialhilfe ablösen könnten. Bei der Beurteilung
der Sozialhilfeabhängigkeit der Familie kann ein zukünftiges Erwerbseinkommen
des nachzuziehenden Ehepartners berücksichtigt werden, wenn eine Stelle bereits
zugesichert ist (Caroni, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Art. 44 N 13; BGE 122 II 1 E. 3c S. 8, BGer
2C_1018/2012 vom 6. Dezember 2013 E. 4.2.1). Diesbezüglich hat das
Migrationsamt in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2014 zutreffend erwogen, das angegebene
künftige Einkommen des Rekurrenten sei daran zu messen, ob und in welchem
Umfang es tatsächlich realisierbar sei. Die Erwerbsmöglichkeit und das damit
verbundene Zusatzeinkommen müssten konkret belegt und mit einer gewissen, auf mehr
als nur kurze Frist erhärteten, Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein.
2.4.2 Eine
solche Erwerbsmöglichkeit versuchten die Rekurrierenden bisher mit einer
schriftlichen Bestätigungen der C_____ GmbH vom 7. Oktober 2013 zu belegen, wonach
diese den Rekurrenten zu einem Nettolohn von CHF 4‘000.– fest anstellen wolle. Mit
Eingabe vom 13. Dezember 2013 edierten sie zudem einen entsprechenden
Arbeitsvertrag mit der Angabe eines monatlichen Bruttolohns von CHF 4‘800.–
. Schliesslich reichten sie am 14. Mai 2014 eine Bestätigung dieser Firma nach,
wonach sie beabsichtige, den Rekurrenten aufgrund einer Empfehlung eines Geschäftspartners
in der Türkei nach Vorliegen einer Arbeitsbewilligung zu beschäftigen.
Diesen Angaben
steht die Aussage der Geschäftsführerin der C_____ GmbH, F_____, anlässlich
ihrer Einvernahme durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit vom 9. September 2014
entgegen. Sie hat erklärt, sie habe von diesen Bestätigungen nichts gewusst. Diese
seien von D_____ unterzeichnet worden, der im Handelregister nicht eingetragen
ist. Sie habe nie die Absicht gehabt, den Rekurrenten zu einem Lohn von CHF
4‘000.– fest anzustellen. Sie kenne ihn nicht und könne einen solchen Lohn gar
nicht bezahlen. Mehr als den Lohn von D_____ für eine 50 %-ige Arbeitstätigkeit
könne sich die Firma gar nicht leisten. Bei der Bestätigung vom 7. Oktober 2013
handle es sich um eine reine Gefälligkeit. Diese Aussage wird noch durch den Umstand
verdeutlicht, dass die C_____ GmbH gleichentags eine weitere, gleichlautende
Bestätigung für eine weitere Person ausgestellt hat. Daraus ist mit den Vorinstanzen
zu folgern, dass die Möglichkeit der Erzielung eines künftigen
Erwerbseinkommens durch den Rekurrenten und damit die offensichtliche Erfüllung
der Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 44 AuG mit den Bestätigungen der C_____
GmbH nicht belegt werden kann.
2.4.3 Handelt
es sich somit bei den bisher vorgelegten Bestätigungen um reine Gefälligkeiten,
mit denen die Behörden getäuscht werden sollten, so muss auch der neue, von den
Rekurrierenden im vorliegenden Rekursverfahren eingereichte Arbeitsvertrag mit
grosser Vorsicht gewürdigt werden. Die Vorinstanz wird die entsprechende
Prüfung im Rekursverfahren gegen die Verweigerung des Familiennachzuges
sorgfältig vorzunehmen haben. Aufgrund dieser Sachlage kann jedenfalls auch mit
dem neuen Beleg der E_____ GmbH nicht davon gesprochen werden, dass die
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 44 AuG offensichtlich erfüllt würden. Daher
bleibt der Grundsatz von Art. 17 Abs. 1 AuG anwendbar, wonach der Rekurrent den
Ausgang des Familiennachzugsverfahrens im Ausland abzuwarten hat.
2.5 Diesem
Ergebnis steht entgegen der Auffassung des Rekurrierenden auch der Anspruch auf
den Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK nicht entgegen, ist das
Zulassungskriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und
damit der Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen als
Voraussetzung des Familiennachzugs doch konventionsrechtlich anerkannt (vgl. BGE
139 I 330 E. 3.2 S. 33; Urteil des EGMR i.S. Hasanbasic vom 11. Juni
2013 [Nr. 52166/09], § 59, 9).
2.6 Schliesslich
machen die Rekurrierenden geltend, der Anspruch, den Ausgang des Verfahrens in
der Schweiz abwarten zu dürfen, ergebe sich aus der von der Schweiz
übernommenen Rückführungsrichtlinie der EU. Gemäss deren Art. 5 lit. b
berücksichtigen die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie die
familiären Bindung in gebührender Weise. Gemäss Art. 6 Abs. 5 der
Rückführungsrichtlinie prüft der Staat im Falle eines laufenden Verfahrens über
die Verlängerung der Aufenthaltsberechtigung von illegal anwesenden
Drittstaatsangehörigen, ob er vom Erlass einer Rückkehrentscheidung absehen
möchte, bis das Verfahren abgeschlossen ist. Nach Art. 6 Abs. 6 der
Rückführungsrichtlinie wird er dabei nicht daran gehindert, mit einem einzigen
Entscheid „über die Beendigung eines legalen Aufenthalts sowie eine
Rückkehrentscheidung und/oder eine Entscheidung über eine Abschiebung und/oder
ein Einreiseverbot“ zu entscheiden. Auf diese Bestimmung beziehen sich die
Rekurrierenden zu Unrecht. Abgesehen davon, dass sich der Rekurrent nicht mehr
legal in der Schweiz aufhält, steht die Bestimmung der Regelung von Art. 17
AuG, welche ein Auseinanderfallen der Entscheide über die Wegweisung und das
Familiennachzugsgesuch zulässt, nicht entgegen. Sie ermächtigt die Mitgliedstaaten
bloss, diese Entscheide in einem einzigen Verfahren zu vereinigen, verpflichtet
sie aber nicht dazu.
Nach dem
Gesagten ist der Rekurs unbegründet und abzuweisen.
Diesem Ausgang
des Verfahrens entsprechend sind dessen Kosten gemäss Art. 30 Abs. 1 VRPG den
Rekurrierenden aufzuerlegen. Da der Rekurs indessen nicht als schlechterdings
aussichtslos zu bezeichnen ist und die Rekurrierenden in finanzieller Hinsicht
die Voraussetzungen erfüllen, ist ihnen antragsgemäss die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen. Daraus folgt, dass die Verfahrenskosten mit einer
Gebühr von CHF 1‘200.– zu Lasten der Staatskasse geht. Dem Vertreter der Rekurrierenden
ist zudem ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Da er darauf verzichtet
hat, dem Gericht seinen Aufwand nachzuweisen, ist dieser zu schätzen. Dabei
erscheint für die Ausfertigung der Rekursbegründung ein Aufwand von knapp vier
Stunden zu CHF 200.– als angemessen. Daraus resultiert ein Honorar von CHF 800.–
inkl. den notwendigen Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer.
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrierenden tragen die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–, die zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.
Dem Vertreter der Rekurrierenden im
Kostenerlass, lic. iur. [...], wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF
800.– (inkl. Auslagen) zuzüglich 8 % MWST von CHF 64.– aus der Gerichtskasse
zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
