Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
ZB.2015.19
ENTSCHEID
vom 7. Juli 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella
Matefi und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara
Grange
Parteien
A____ Berufungskläger
[…] Kläger
vertreten durch […], Advokat,
[…]
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[…] Beklagte
vertreten durch […], Advokatin,
[…]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Zivilgerichtspräsidenten
vom 11. März 2015
betreffend Unterhalt für die
Dauer des Getrenntlebens
Sachverhalt
Mit einem am 5.
Juni 2014 rektifizierten Entscheid vom 23. Mai 2014 hat das Zivilgericht das
bestehende Getrenntleben der Ehegatten B____ und A____ bestätigt, die Obhut
über die beiden gemeinsamen Kinder […], geb. am […] 2003, und […], geboren am […]
2005, der Mutter zugewiesen und den persönlichen Kontakt zwischen dem Vater und
den Kindern geregelt. Weiter wurde der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau mit
Wirkung ab März 2014 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltbeitrag von CHF
4'345.–, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen, wobei je CHF
1‘340.–, zuzüglich Kinderzulagen, für die Kinder bestimmt sind. Dieser
Unterhaltsbeitrag beruht auf der Grundlage eines dem Ehemann angerechneten
Monatseinkommen von CHF 10‘000.– netto und seines monatlichen Grundbedarfs von
CHF 3‘670.– vor Steuern und Liegenschaftsamortisation sowie einem monatlichen Einkommen
der Ehefrau von CHF 1‘374.– und einem monatlichen Grundbedarf von ihr und den Kindern
von CHF 6‘075.– vor Steuern. Weiter wurde der Ehemann verpflichtet, mit Wirkung
ab März 2014 monatlich je CHF 1‘655.– an die indirekte Liegenschaftsamortisation
über die 3. Säule (Vorsorge) zu bezahlen und der Ehefrau darüber Rechenschaft
abzulegen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in formelle Rechtskraft.
Nachdem die
Ehefrau im August und September 2014 an das Zivilgericht gelangte, weil der
Ehemann die ihm auferlegten Amortisationszahlungen nicht leiste, machte dieses
den Ehemann nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügungen vom
28. August und 16. September 2014 darauf aufmerksam, dass die
Amortisationsverpflichtung Bestandteil des Unterhaltsentscheids bilde, diese Zahlungspflicht
daher einzuhalten sei und kein Grund für deren Überprüfung bestehe.
Mit Eingabe vom
10. Dezember 2014 beantragte der Ehemann beim Zivilgericht die Abänderung des Urteils
vom 23. Mai 2014 bzw. 5. Juni 2015 und verlangte nebst der Herausgabe von
Fahrzeugausweisen und Fahrzeugschlüsseln durch die Ehefrau die Herabsetzung des
von ihm zu leistenden Unterhaltsbeitrages rückwirkend ab Oktober 2014 auf
monatlich je CHF 500.– für die beiden Kinder, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen.
An der Verhandlung vor Zivilgericht modifizierte er die Reduktion des zu zahlenden
Unterhaltsbeitrages auf CHF 650.– pro Kind, zuzüglich Kinderzulagen. Zur
Begründung machte er eine deutliche Reduktion seines Einkommens aus selbständiger
Erwerbstätigkeit auf monatlich CHF 3‘932.– bzw. CHF 5‘200.– (vgl. Protokoll der
Verhandlung vor Zivilgericht vom 3. März 2015 S. 2) geltend. Im Anschluss an
die Verhandlung vom 3. März 2015 wies das Zivilgericht diesen Antrag kosten-
und entschädigungsfällig ab. Gleichzeitig wurde die Ehefrau bei ihrer Aussage
behaftet, dass sie nicht im Besitz der Fahrzeugausweise und der Zweitschlüssel
zum Auto und zum Motorrad des Ehemanns sei. Auf Antrag des Ehemanns wurde dieser
Entscheid mit Datum vom 11. März 2015 schriftlich begründet.
Gegen diesen
Entscheid hat der Ehemann mit Eingabe vom 24. März 2015 Berufung erhoben. Er
beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheids der
Vorinstanz und die Verpflichtung des Berufungsklägers, der Berufungsbeklagten
ab Oktober 2014 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von
je CHF 650.–, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen. Von einer
weitergehenden Unterhaltspflicht des Berufungsklägers sei abzusehen. Die
Ehefrau beantragt mit Berufungsantwort vom 4. Mai 2015 die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung der Berufung und die vollumfängliche
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. Mit nicht eingeforderter Eingabe
vom 24. Juni 2015 lässt der Berufungskläger darauf hinweisen, dass er
zwischenzeitlich bereits ein neues Begehren auf Vorladung zur Eheschutzverhandlung
bei Zivilgericht eingereicht habe, welches vom Präsidium des Zivilgerichts abgewiesen
worden sei. Allerdings habe die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten in
diesem Zusammenhang gegenüber dem Zivilgerichtspräsidium geäussert, dass ein
schlechtes Geschäftsergebnis des Berufungsklägers aufgrund der offiziell
ausgewiesenen Zahlen für das Jahr 2014 nie bestritten worden sei. Bei dieser
Aussage handle es sich um ein Novum, welches in das vorliegende Berufungsverfahren
Eingang zu finden habe.
Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist das Gesuch des Berufungsklägers auf Abänderung
des mit Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Mai/5. Juni 2014 festgesetzten
ehelichen Unterhalts, mithin eines vorsorglichen Massnahmeentscheids gemäss
Art. 179 ZGB. Vorsorgliche Massnahmeentscheide sind in Anwendung von Art. 308
Abs. 1 ZPO mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist
die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser
Streitwert ist vorliegend, angesichts der im Streit stehenden und der vor
erster Instanz verlangten Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau und die Kinder
ohne Zweifel erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Auch wenn der Berufungskläger
die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt, wird aus
seiner Begründung deutlich, dass die Behaftung der Ehefrau bei ihren Aussagen
zu den Fahrzeugausweisen und Zweitschlüsseln des Autos und dem Motorrad des
Berufungsklägers nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildet.
1.2 Über
vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen
Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist
unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der
Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das
Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung
mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zu dessen Beurteilung
der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können
unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO).
1.3 Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder
aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist regelmässig von der
Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], 2. Auflage 2013, Art. 314 ZPO N13 und Art. 316 ZPO N 7; AGE ZB.2014.51
vom 16. April 2015 E. 1.3). Der vorliegende Entscheid ist daher auf
entsprechende Ankündigung mittels Verfügung vom 6. Mai 2015 unter Verzicht auf
einen zweiten Schriftenwechsel auf dem Zirkulationsweg ergangen.
1.4 Bei
der Festsetzung der Geldbeiträge, welche ein Ehegatte dem andern schuldet,
gelten die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und der soziale respektive
beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO), wonach das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (vgl. Six,
Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz 2.62). Die
Parteien sind bei Geltung des sozialen Untersuchungsgrundsatzes indessen nicht
davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts im
Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu
erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen
sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die
Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für
sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Vontobel,
in: Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Art. 272 ZPO N 9 ff. m.w.H.; Siehr/Bähler,
in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Art. 272 ZPO N 4; Six, a.a.O. Rz
1.01; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Aufgrund des Summarverfahrens
reduziert sich das Beweismass allerdings auf eine Glaubhaftmachung (Sutter-Somm, in: Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2012, § 15 N 1170). Umfassende Erhebungen sind
damit von der Natur des Verfahrens her ausgeschlossen und als
Glaubhaftmachungsmittel haben in aller Regel sofort vorlegbare Urkunden zu
dienen (Sprecher, Basler Kommentar
ZPO, 2. Auflage 2013, Spühler/Tenchio/
Infanger [Hrsg.], Art. 261 N 60 f.).
1.5 Der
Berufungskläger macht geltend, das Zugeständnis der Berufungsbeklagten im
zwischenzeitlich erneut angestrebten Abänderungsverfahren vor Zivilgericht,
dass der Geschäftsgang seines Unternehmens gemäss den offiziellen Zahlen für
das Jahr 2014 ein schlechtes Ergebnis ausweise, sei neu. Inwiefern die Geltendmachung
dieser Behauptung Eingang in das Berufungsverfahren haben kann, bedarf indes
keiner Ausführungen, da sich diese Aussage bereits aus den dem Gericht
vorgängig der Eingabe vom 24. Juni 2015 bekannten Akten ergibt (vgl.
Berufungsantwort vom 4. Mai 2015 S. 5 Ad 10; unten Ziff. 2.5 f.).
2.1
2.1.1 Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die Abänderung der nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB gerichtlich festgesetzten ehelichen Unterhaltsbeiträge. Eheschutzmassnahmen
sind vorsorgliche Massnahmen, die bei Veränderung der Verhältnisse auf Antrag
einer Partei jederzeit abgeändert werden können (Art. 179 Abs. 1 ZGB) und nicht
in materielle Rechtskraft erwachsen (Sutter-Somm/Vontobel,
a.a.O., Art. 271 ZPO N 12a; BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; AGE ZB.2014.51 vom
16. April 2015 E. 3.2). Nach der Rechtsprechung setzt eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen
voraus, dass seit der (formellen) Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und
dauerhafte Veränderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Feststellungen,
die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig
erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen respektive dass dem
Massnahmegericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (BGer 5A_136/2014
vom 5. November 2014 E. 3.2; 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1;
5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1, je m.w.H.; Lötscher/Wulllschleger, Aus der Praxis des Einzelgerichts
in Familiensachen, in: BJM 2008, S. 30 f.). Wie die Vorinstanz zutreffend
erwogen hat, sind die Anforderungen an die Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit
nach Art. 179 Abs. 1 ZGB geringer als bei der Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge
nach Art. 129 ZGB (BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 100 m.w.H.). Ob eine Änderung der
finanziellen Verhältnisse erheblich ist, ist dabei abhängig von den individuellen
finanziellen Verhältnissen der Ehegatten und bei geringer finanzieller
Leistungskraft tiefer anzusetzen (Hausheer/Reusser/Geiser,
in: Berner Kommentar, Band II/1.2, Bern 1999, Art. 179 ZGB N 10; Vetterli, in: FamKomm Scheidung, 2.
Auflage 2011, Schwenzer [Hrsg.], Art. 129 N 2; Gloor/Wullschleger,
Abänderung von Unterhaltsrenten, in: Dritte Schweizer Familienrechttage, Schwenzer/Büchler
[Hrsg.], Bern 2006, S. 161). Sind die Voraussetzungen für die Abänderung von Unterhaltspflichten
erfüllt, so setzt das Gericht diese in pflichtgemässer Ausübung seines
Ermessens neu fest. Dabei sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem
abzuändernden Entscheid zugrunde liegen, an die aktuelle Situation anzupassen,
ohne dass diesbezüglich wesentliche Veränderungen vorliegen müssen (zit. BGer
5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 138 III 289 E.
11.1.1 S. 292; AGE ZB.2014.48 vom 10. Februar 2015 E. 2.1, ZB.2011.12 vom 12.
Juli 2011 E. 2.1).
2.1.2 Als
Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der
entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende
des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn
in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird (BGer
5A_708/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 2.2.1). Bei schwankenden Einkommen von
Selbständigerwerbenden muss zur Berechnung des tatsächlich erzielten Einkommens
auf den Durchschnitt der vergangenen Jahre abgestellt werden, wobei aufgrund
besonderer Umstände als Ausreisser zu qualifizierende Jahre unberücksichtigt
bleiben. Für die Berechnung dieses durchschnittlichen Einkommens wird regelmässig
auf den in den letzten drei Jahren vor der Berechnung erzielten Gewinn
abgestellt. Nicht auf einen Durchschnitt abgestellt werden kann dagegen bei
stetig steigendem oder fallendem Einkommen (Schwenzer,
in: FamKomm Scheidung,2. Auflage 2011, Schwenzer [Hrsg.], Art. 125 ZGB N 17; Hausheer/Spycher, Handbuch des
Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, Rz 05.72; Lötscher/Wullschleger, a.a.O., S. 18; Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen
im Familienrecht, in: FamPra.ch 2014 S. 336 f.; BGer 5A_708/2008 E. 2.2.1). Mit
dem Rückgriff auf den Durchschnitt mehrerer Jahre soll dem Umstand Rechnung
getragen werden, dass selbständig erwerbende Personen ihren Gewinnausweis oftmals
leicht beeinflussen können und sich die Bestimmung der Leistungsfähigkeit
Selbstständigerwerbender häufig als äusserst schwierig erweist (BGer
5A_708/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 2.2.1).
2.2 Mit
dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz erwogen, die Einzelfirma des freiberuflich
als […] arbeitenden Berufungsklägers habe in den vergangenen Jahren jeweils
Gewinne in vergleichbarer Höhe erwirtschaftet. Im Jahr 2009 habe dieser CHF
110‘768.14, im Jahr 2010 CHF 124‘477.01, im Jahr 2011 CHF 118‘195.30 und im
Jahr 2012 CHF 123‘215.19 betragen. Gemäss der von der Berufungsbeklagten für
das Jahr 2013 erstellten provisorischen Erfolgsrechnung habe der
Berufungskläger bis September 2013 wiederum einen Gewinn von CHF 146‘540.–erwirtschaftet,
sodass für das Jahr 2013 zumindest von einem Gewinn in bisheriger Höhe
ausgegangen werden könne. Der vom Berufungskläger geltend gemachte und mit der
Trennung zeitlich korrelierende Gewinneinbruch auf CHF 62‘924.39 im Jahr 2014
sei erklärungsbedürftig. Zur Bestimmung des massgebenden Einkommens von
Selbständigerwerbenden werde bei der Unterhaltsberechnung auf einen
Durchschnittswert von mehreren Jahren abgestellt, womit auch schlechte Jahre
berücksichtigt würden. Wenn nicht erkennbar sei, dass für den Verdienstausfall
im Jahr 2014 Gründe vorlägen, die sich auch in der Zukunft auf den Gewinn
auswirkten, genüge ein Gewinneinbruch während eines einzelnen Jahres nicht, um
eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages zu rechtfertigen. Der Berufungskläger
habe weder für seine Behauptung, drei grosse Kunden verloren zu haben, noch für
Bemühungen, diese zurückzugewinnen oder neue Kunden zu akquirieren, Belege
beigebracht. Er habe daher nicht glaubhaft gemacht, dass der Verdienstausfall
von dauerhafter Natur sei. Der Berufungskläger selber habe ausgeführt, dass
etwa die C____ AG in gewissen Jahren mehr Kochbücher produziere, in anderen
weniger oder mit einem anderen Team. Es könne daher nicht ausgeschlossen
werden, dass er von der C____ AG wie auch von D____ oder der E____ AG in
Zukunft wieder Aufträge erhalte und es ihm gelinge, das entfallene Auftragsvolumen
durch neue oder andere Kunden zu kompensieren. Damit sei das Erfordernis einer
dauerhaften Einkommensveränderung nicht genügend glaubhaft gemacht worden.
2.3 Dem
hält der Berufungskläger entgegen, er habe bereits anlässlich der Verhandlung
vom 23. Mai 2014 mit einer Zwischenbilanz für das Jahr 2013 einen Rückgang der
Einnahmen von ca. 40 % belegt. Buchprojekte, mit denen er fest gerechnet habe –
wie im März/April 2013 von der C____ AG oder ein anderes Projekt von D____ –
seien nicht zu Stande gekommen. Insgesamt habe es weniger Anfragen gegeben.
Trotz dieser Einwände sei das Zivilgericht damals auf der Basis der allein verlässlich
beurteilten Jahresabschlüsse des Jahres 2012 „und rückwärts“ von einem
durchschnittlichen Einkommen von CHF 10‘000.– pro Monat ausgegangen. Die gestützt
darauf verfügten Unterhaltsbeiträge habe er nicht bezahlen können. Er habe sich
vergeblich um einen förmlichen Jahresabschluss 2013 bemüht. Dieser habe nicht
erstellt werden können, da die bisher die Buchhaltung besorgende Berufungsbeklagte
ihm Unterlagen vorenthalte. Im Abänderungsverfahren habe er einen Zwischenabschluss
für die Monate April bis September 2014, einen Status per 31. Dezember 2014 mit
einer Auflistung sämtlicher Einnahmen und Ausgaben sowie sämtliche
Buchhaltungsunterlagen eingereicht. Mit diesen Unterlagen sei der Gewinneinbruch
ausreichend glaubhaft gemacht.
In rechtlicher
Hinsicht rügt der Berufungskläger, die Vorinstanz habe den Begriff der
Dauerhaftigkeit falsch ausgelegt. Dauerhaft sei eine Veränderung im Massnahmeverfahren
schon dann, wenn ihre Dauer ungewiss erscheine. Vorliegend sei ungewiss, wie
lange der Einkommenseinbruch anhalten werde. Es könne niemand sagen, ob und
wann etwa die C____ AG, D____ oder andere vormalige Kunden erneut Aufträge
erteilen würden. Die Firmen würden mit zahlreichen Personen zusammen arbeiten,
das Geschäft sei volatil. Er habe seit ca. Ende des Jahres 2013 bis März 2015
keine bzw. stark reduzierte Aufträge dieser vormaligen Kunden erhalten. Wenn
die Vorinstanz von ihm verlange, Schreiben seiner Kunden bezüglich der
Zusammenarbeit einzureichen, so sei dies realitätsfremd. Es hätten keine festen
Zusammenarbeitsverträge bestanden. Vielmehr hätten sich die Kunden bei bestehenden
Projekten telefonisch an ihn gewandt. Komme kein Anruf, komme es nicht zu einem
weiteren Auftrag.
Schliesslich
habe die Vorinstanz entgegen ihren Erwägungen nicht auf den aktuellen
Durchschnitt seines veränderten Einkommens abgestellt. Zudem sei bei unregelmässigem
oder schwankendem Einkommen nicht vom Durchschnitt, sondern vom aktuellen
Einkommen oder Gewinn des letzten Jahres auszugehen, wenn eine eindeutige
Tendenz nach unten feststellbar und eine künftige Korrektur nicht zu erwarten
sei.
2.4 Dem
hält die Berufungsbeklagte entgegen, dass dem Berufungskläger aufgrund der
Trennung offenbar nicht mehr daran gelegen sei, ein aktuelles Auskommen zu
erwirtschaften, das ihm die Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge ermöglichen
würde. Noch im Jahr 2013 sei sein Einkommen mit den Vorjahren vergleichbar bzw.
gar höher gewesen. Sie habe ihm die Geschäftsunterlagen für das Jahr 2013 nicht
vorenthalten, sondern die bei ihr noch vorhandenen Unterlagen (Kontozusammenstellung
per September 2013) im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht. Es werde zwar
nicht bestritten, dass die offiziellen Zahlen des Berufungsklägers für das Jahr
2014 schlecht seien. Bestritten werde aber, dass der Gewinnrückgang von
dauerhafter Natur und unverschuldet sei. Es sei nicht auszuschliessen, dass der
Berufungskläger das Ergebnis beeinflusst habe. So sei unerklärlich, warum es
ausgerechnet zeitgleich mit der Trennung zu einem unbeeinflussbaren Gewinneinbruch
gekommen sein soll. Bereits der zeitliche Konnex deute darauf hin, dass es sich
nicht um einen unbeeinflussbaren Rückgang der Einnahmen handle. Noch im Jahr 2013
habe er gemäss den Zwischenabschlüssen per September 2013 ein in Bezug auf den
Gewinn offensichtlich sehr gutes Jahr gehabt und es wäre ihm auch möglich gewesen,
den Abschluss für dieses Jahr zu erstellen. Zum Auftragsrückgang habe der
Berufungskläger in der vorinstanzlichen Verhandlung keine Auskünfte geben
können. Aufgrund der bisher über Jahre stabilen Jahresgewinne sei für den behaupteten
Gewinnrückgang ein erhöhter Erklärungsbedarf zu verlangen. Zudem sei nicht auszuschliessen,
dass es bereits im Jahr 2015 wieder zu Korrekturen kommen werde oder das Jahr
2014 buchhalterisch optimiert worden sei. Selbst ein effektiv massiver
Einkommensrückgang im behaupteten Umfang sei nicht relevant, da auf den
erzielbaren Verdienst abgestellt werden müsse. Auf die Frage nach seinen Bemühungen
um eine Verbesserung seiner Erträge habe der Berufungskläger nur mit
Schulterzucken reagiert. Es wäre ihm indessen zuzumuten, aktiv auf Kunden zuzugehen
oder bei seinen Kunden Belege für den Ausfall von Aufträgen einzuholen. Der Berufungskläger
habe zudem zwischen Dezember 2013 und Dezember 2014 insgesamt acht Wochen
Ferien gemacht und seine Ausgaben für zwei Autos, zwei Roller, zwei Wohnungen
und Material seien in etwa gleich geblieben. Offenbar habe er sich ausserdem einer
Schönheitsoperation unterzogen. Dem Berufungskläger sei es demnach nicht
glaubhaft gelungen, die Dauerhaftigkeit des Gewinneinbruchs seiner Unternehmung
glaubhaft zu machen und aufzuzeigen, dass er nicht in der Lage sei, ein höheres
Einkommen zu erwirtschaften.
2.5 Die
Berufungsbeklagte bestreitet nicht, „dass die offiziellen Zahlen des Ehemannes
für das Jahr 2014 schlecht sind“, womit ein Einkommensrückgang des Berufungsklägers
ab dem Jahr 2014 als genügend glaubhaft gemacht zu erachten ist. Bestritten
wird indessen die Dauerhaftigkeit dieses Einkommensrückgangs. Wie ausgeführt (vgl.
E. 2.1.1 oben) können an die Dauerhaftigkeit einer Veränderung der Verhältnisse
gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB aber bereits deshalb keine hohen Anforderungen
gestellt werden, weil der Massnahmeentscheid nach Art. 176 ZGB jederzeit abgeändert
werden kann und nicht in materielle Rechtskraft erwächst. Vorliegend macht der
Berufungskläger geltend, sein während des Jahres 2014 erzieltes Einkommen liege
um rund 40% tiefer als sein in den Vorjahren erwirtschaftetes Durchschnittseinkommen
aufgrund dessen seine Unterhaltspflicht berechnet wurde. Ein solcher, sich über
ein ganzes Jahr erstreckender Einkommensrückgang ist im Rahmen des Art. 179
Abs. 1 ZGB als erheblich und dauerhaft zu werten und deshalb grundsätzlich zu
berücksichtigen (s. allerdings auch die Ausführungen unten E. 2.6).
Bestritten wird seitens
der Berufungsbeklagten aber, dass der geltend gemachte Einkommensrückgang
unverschuldet eingetreten ist. Als unterhaltspflichtiger Vater und Ehemann ist
der Berufungskläger verpflichtet, das ihm bei zumutbarer Anstrengung erzielbare
Einkommen zu erwirtschaften, um die auf dessen Grundlage errechneten
Unterhaltsbeiträge zu leisten (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 f .m.w.H.; ). Eine
Abänderung ist ausgeschlossen, wenn der Unterhaltspflichtige die veränderte
Sachlage durch eigenmächtiges oder geradezu missbräuchliches Verhalten herbeigeführt
hat. So stellt etwa eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit keinen
Abänderungsgrund dar (Vetterli, a.a.O.,
Art. 179 N 2; Isenring/Kessler,
in: Basler Kommentar ZGB I, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 5. Auflage 2014, Art.
179 ZGB N 3;BGer 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2014.48 vom
10. Februar 2015 E. 2.1, ZB.2011.12 vom 12. Juli 2011 E. 2.1 m.w.H.).
2.6 Vorliegend
begründet der Berufungskläger seinen Einkommensrückgang mit ausgebliebenen
Aufträgen, insbesondere seiner drei Grosskunden C____ AG, D____ und E____ AG. Inwieweit
bisherige Auftraggeber, die den Berufungskläger bis ins Jahr 2013 noch bei
Auftragsvergaben berücksichtigt haben, im Jahr 2014 und in Zukunft davon
absehen wollen, die Zusammenarbeit mit ihm überhaupt oder im bisherigen Umfang
fortzuführen, behauptet er aber nur, ohne dafür irgendwelche Belege einreichen
zu könne, wie etwa schriftliche Absagen, schriftliche Anfragen seinerseits oder
Belege über mit Kunden geführte Telefonate. Entgegen der Auffassung des
Berufungsklägers erscheint es auch nicht als lebensfremd, sich von bisherigen langjährigen
Geschäftspartnern, die von einer derzeitigen oder weiteren Geschäftstätigkeit
absehen möchten vor dem Hintergrund des hängigen Unterhaltsabänderungsverfahrens
entsprechende – zumindest informelle – Bestätigungen ausstellen zu lassen. Aufgrund
der Akten und seiner Ausführungen in den Verhandlungen der Vorinstanz ist davon
auszugehen, dass der Berufungskläger als selbständiger Unternehmer im Bereich […]
mit einer überschaubaren Zahl von Geschäftspartnern tätig ist. Eine solche
Geschäftstätigkeit setzt periodische Kontaktnahmen zur Akquisition möglicher
Aufträge voraus. Entsprechende Aktivitäten hat der Berufungskläger vor Zivilgericht
denn auch behauptet und in seinem E-Mail Schreiben an den Rechtsvertreter vom
19. März 2015 führt er aus, er versuche seit Monaten neue Kontakte zu knüpfen,
sowohl zu Fotografen als auch zu Werbeagenturen und sei auf den sozialen
Netzwerken aktiv. Mit diesen Ausführungen belässt er es indessen wiederum bei
der reinen Behauptung anstatt seine Akquisitionsbemühungen zu dokumentieren. Entgegen
seinen Ausführungen ist ausserdem davon auszugehen, dass das Geschäftsjahr 2013
einen gegenüber den Vorjahren gar höheren Gewinn ausweist, wie dies den seitens
der Berufungsbeklagten und des Berufungsklägers eingereichten
Geschäftsunterlagen bis September 2013 zu entnehmen ist. Eine definitive
Jahresbilanz für das Jahr 2013 hat der Berufungskläger nach wie vor nicht beigebracht.
Ein höheres Einkommen im Jahr 2013 würde dabei einen Einkommenseinbruch im Jahr
2014 in einem gewissen Ausmass aufheben können. Hinzu kommt, dass auf dem
Bankkonto des Berufungsklägers Geldeingänge ersichtlich sind – teilweise mit
dem Vermerk „privat“ versehen – deren Ursprung unbekannt ist (CHF 5‘000.– am 1.
Dezember 2014, CHF 2‘000.– am 4. November 2014, CHF 4‘960.– am 31. Oktober
2014, CHF 1‘800.– am 8. Oktober 2014 etc.). Zwar hat der Berufungskläger vor
Zivilgericht ausgeführt und belegt, dass er ein Darlehen bei F____ aufgenommen
hat (Beilagen eingereicht an der Zivilgerichtsverhandlung vom 3. März 2015). Der
dazu eingereichte Darlehensvertrag datiert allerdings erst vom 28. Februar 2015
und für die aufgeführten Zahlungseingänge gibt es wiederum keinen Beleg der
Auszahlung bzw. Einzahlung derselben durch F____. Der Ursprung dieser Gutschriften
bleibt damit spekulativ. Ausserdem verpflichtet sich der Berufungskläger im
Darlehensvertrag zu einer Rückzahlung von monatlich EUR 1‘250.– ab Juli 2015,
was darauf hinweist, dass er mit einer Verbesserung seiner finanziellen
Situation im Jahr 2015 rechnet. Eine solche wiederum liesse sich nicht allein
mit einer Gutheissung der vorliegenden Berufung erklären, verbliebe ihm doch,
sofern seinen Ausführungen gefolgt würde, monatlich nur das familienrechtliche
Existenzminimum. Auch dass der Berufungskläger im Jahr 2014 insgesamt 8 Wochen
Ferien machte (diese Behauptung der Berufungsbeklagten blieb vor Zivilgericht
unwidersprochen bzw. wurden die Ferien mit dem schlechten Geschäftsgang
gerechtfertigt) erweckt nicht den Eindruck, dass er sich in finanziellen Nöten
befindet und alles unternimmt, um einem Geschäftsrückgang entgegen zu wirken. Insgesamt
vermag der Berufungskläger daher nicht genügend glaubhaft zu machen, dass er im
Jahr 2014 trotz aller zumutbaren Bemühungen kein Einkommen in bisheriger Höhe
hat erzielen können und sich ein Einkommen auch aktuell gegenüber den
Grundlagen der Unterhaltsberechnungen als reduziert darstellt, weshalb der angefochtene
Entscheid zu bestätigen ist. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass die
Angelegenheit in Zukunft bei Beibringung der geforderten Belege anders zu
beurteilten wäre. Sollte der Berufungskläger entsprechende Bestätigungen und Belege
für branchenübliche Akquisitionsaktivitäten und einen damit korrespondierenden,
bereinigten Jahresabschluss für das Jahr 2014 mit einem reduzierten Einkommen
beibringen, die Geldzuflüsse unbekannter Herkunft erklären und für das Jahr
2015 eine weiterhin gegenüber den Berechnungsgrundlagen reduzierte
Gewinnaussicht belegen können, so müsste der Unterhalt erneut auf einem neu zu
errechnenden Durchschnittseinkommen berechnet werden.
Daraus folgt die
Abweisung der Berufung. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger
dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘000.– sowie einer angemessenen
Parteientschädigung zu Gunsten der Berufungsbeklagten. Diese hat dazu eine
Honorarnote eingereicht. Die damit geltend gemachte Honorarforderung von CHF
1‘020.90 für vier Stunden und fünf Minuten Arbeitsaufwand bei einem
Stundenansatz von CHF 250.– zuzüglich Auslagen und 8% MWST ist angemessen und
dementsprechend als Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Die Berufung wird abgewiesen.
Der Berufungskläger trägt die
ordentlichen Kosten der Berufung mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–
Der Berufungskläger hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1‘020.90.–, zuzüglich
Auslagen von CHF 121.80 und 8% MWST von CHF 91.40, zu bezahlen
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
