Sentence reduced after exclusion of commercial fraudGénéré par IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.113

URTEIL

vom 22. Februar 2016

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, Dr. Caroline Cron , Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch Dr. [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstr. 21, Postfach, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 25. August 2014

Urteil des Appellationsgerichts vom 17. Juni 2015

(vom Bundesgericht am 18. November 2015 aufgehoben)

betreffend gewerbsmässigen Betrug

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 25. August 2014 des gewerbsmässigen Betrugs schuldig erklärt und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten, Probezeit 2 Jahre, verurteilt. Hiergegen erhob er Berufung an das Appellationsgericht (Verfahren SB.2014.133). Im damaligen Zeitpunkt war beim Appellationsgericht bereits die Berufung von A____ und B____ gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. November 2013 hängig, mit welchem A____ der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln, der groben Verletzung der Verkehrsregeln und des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 90.–, Probezeit 3 Jahre, sowie zu CHF 3‘000.– Busse verurteilt worden war, und mit welchem auch gegen B____ gewisse – hier nicht interessierende – Verurteilungen ergangen waren (Verfahren SB.2014.17). Das Appellationsgericht vereinigte beide Berufungsverfahren. Mit Urteil vom 17. Juni 2015 erklärte es A____ des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln, der groben Verletzung der Verkehrsregeln und des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 14 Monaten, zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 90.– sowie zu einer Busse von CHF 2‘000.–. Gleichzeitig entschied es über die Berufung von B____. In Bezug auf B____ ist das Urteil des Appellationsgerichts mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

A____ hingegen erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen, eventualiter bloss des Betrugs statt des gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu sprechen. Die Verurteilung wegen der SVG-Delikte focht er nicht an. Das Bundesgericht hat mit Urteil 6B_932/2015 vom 18. November 2015 den Schuldspruch wegen Betrugs bestätigt, jedoch die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit als nicht erfüllt erachtet. Es hat das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. Juni 2015 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Ausserdem hat es den Kanton Basel-Stadt zur Zahlung einer Entschädigung von CHF 2‘000.– an den Verteidiger von A____ verurteilt.

In der Folge hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts mit Verfügung vom 27. November 2015 den Parteien mitgeteilt, dass vorgesehen sei, den neuen Entscheid im schriftlichen Verfahren zu erlassen. Ohne anderslautenden Antrag bis zum 21. Dezember 2015 werde davon ausgegangen, dass die Parteien damit einverstanden seien. Die Parteien erhielten Frist bis zum 30. Dezember 2015 zur Einreichung von schriftlichen Vernehmlassungen in Bezug auf die offenen Punkte des neuen Entscheides (Sanktion und Kosten). Mit Eingabe vom 10. Dezember 2015 hat sich die Staatsanwaltschaft mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt und sich hinsichtlich der Strafzumessung auf den Standpunkt gestellt, dass sich eine allfällige Reduktion der Strafe, welche aus der Verneinung eines gewerbsmässigen Handelns resultieren könnte, in engen Grenzen zu halten habe. A____ (nachfolgend: Berufungskläger), welcher sich ebenfalls mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt hat, beantragt demgegenüber mit Eingabe vom 16. Dezember 2015 die Reduktion der Freiheitsstrafe auf 10 Monate, mit bedingtem Strafvollzug, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Während die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 auf eine Replik zur Eingabe des Berufungsklägers verzichtet hat, hat sich dieser am 20. Januar 2016 zum Antrag der Staatsanwaltschaft vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104; Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2012.75 vom 25. August 2015 E. 1, SB.2013.49 vom 7. August 2015 E. 1.1, SB.2012.6 vom 21. April 2015 E. 1, AS.2010.16 vom 8. Mai 2012 E. 1.4). Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht für das Appellationsgericht bindend erkannt, dass der Berufungskläger – neben den unangefochten gebliebenen Schuldsprüchen wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, grober Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand – des Betrugs schuldig zu sprechen sei, dass das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit jedoch nicht erfüllt sei (a.a.O., E. 3 und 4). Offen sind somit im vorliegenden Verfahren einzig noch die Höhe der diesbezüglichen Sanktion sowie die Kostenfrage. Weil das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. Juni 2015, soweit es A____ betrifft, aber insgesamt aufgehoben worden ist, muss aus formellen Gründen in Bezug auf ihn das gesamte Urteilsdispositiv neu ergehen. Materiell bleibt der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens jedoch auf die Strafzumessung und die Kosten betreffend den Betrug beschränkt (vgl. AGE SB.2013.49 vom 7. August 2015 E. 1.1, SB.2012.6 vom 21. April 2015 E. 1).

Soweit das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. Juni 2015 B____ betrifft, kann es vom Aufhebungsentscheid des Bundesgerichts nicht betroffen sein, da es wie erwähnt mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist.

1.2 Gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien ein Urteil im schriftlichen Verfahren erlassen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

2.1 Mit dem nun aufgehobenen Urteil vom 17. Juni 2015 hat das Appellationsgericht den Berufungskläger (u.a.) des gewerbsmässigen Betrugs schuldig erklärt und – gemäss Dispositiv des Urteils – hierfür zu 14 Monaten Freiheitsstrafe bedingt, Probezeit 2 Jahre, verurteilt. Aus den Erwägungen zur Strafzumessung (Urteil des Appellationsgerichts S. 21) ergibt sich jedoch, dass die Strafe eigentlich auf 15 Monate Freiheitsstrafe lautete und es sich bei den im Dispositiv aufgeführten 14 Monaten um einen Tippfehler handelt. Nachdem nun ausschliesslich noch ein Schuldspruch wegen einfachen Betrugs zu ergehen hat, ist die diesbezügliche Strafe aber ohnehin neu festzusetzen.

2.2 Die Staatsanwaltschaft begründet ihren Antrag, dass sich eine „allfällige Reduktion der Strafe […] in engen Grenzen“ zu halten habe, damit, dass der Berufungskläger während der Dauer von rund fünf Jahren immer wieder Kontakt mit den für die Sachbearbeitung zuständigen Personen gehabt und dabei ihnen gegenüber immer wieder unvollständige und falsche Angaben gemacht habe. Der Berufungskläger seinerseits begründet die beantragte Reduktion auf 10 Monate Freiheitsstrafe einzig mit dem Wegfall der Qualifikation der Gewerbsmässigkeit und anerkennt ausdrücklich, dass im angefochtenen Urteil ansonsten sämtliche tat- und täterrelevanten Aspekte bei der Strafzumessung korrekt wiedergegeben worden seien. Der Argumentation der Staatsanwaltschaft hält er entgegen, dass die dem erhöhten Strafrahmen für das gewerbsmässige Vorgehen zugrunde liegende besondere Gefährlichkeit bei ihm gerade nicht festgestellt worden sei.

2.3 Gemäss Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wird einfacher Betrug mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet (Abs. 1), während gewerbsmässiger Betrug eine Freiheitstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen nach sich zieht (Abs. 2). Der erhöhte Strafrahmen für das qualifizierte Delikt ist durch die besondere Sozialgefährlichkeit des gewerbsmässigen Delinquierens, das Ausüben der deliktischen Tätigkeit „nach der Art eines Berufes“, die mehrfache Tatbegehung und die Bereitschaft zu einer Vielzahl von entsprechenden Taten bedingt (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 146 N 33). Lautet der Schuldspruch bei gleichem Vorgehen auf einfachen statt gewerbsmässigen Betrug, weil der Täter die betrügerische Tätigkeit nicht „nach der Art eines Berufes“ ausgeübt hat (vgl. BGer 6B_932/2015 vom 18. November 2015 E. 4.3) und somit nicht alle Elemente der Gewerbsmässigkeit erfüllt sind, muss das daher zwingend zu einer gewissen Strafreduktion führen.

2.4 Innerhalb des Strafrahmens für einfachen Betrug ist vorliegend indessen zu Ungunsten des Berufungsklägers berücksichtigen, dass dieser infolge seiner Täuschungshandlung bewusst zu Unrecht regelmässige Leistungen bezog, welche mit insgesamt über CHF 150‘000.– sehr hoch sind und einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung ausmachten. Wenn auch sein Vorgehen nicht als berufsmässig bezeichnet werden kann, war es doch planmässig, zielgerichtet und dreist. So hat er seine Pensionskassenrente eigens auf ein separates Konto auszahlen lassen, welches er in der Folge dem Amt für Sozialbeiträge gegenüber verschwiegen hat (vgl. Urteil des Appellationsgerichts S. 16 f., 20). Da er und seine Familie durch seine verschiedenen Renten finanziell gut abgesichert waren, bestand keinerlei Notlage, welche sein Verhalten mindestens erklärbar machen könnte. Einsicht und Reue können dem Berufungskläger ebenfalls nicht zugutegehalten werden. Schliesslich hat er von den zu Unrecht bezogenen Leistungen nie etwas zurückbezahlt, und infolge seines Privatkonkurses sind die Forderungen des Amtes für Sozialbeiträge auch nicht mehr eintreibbar. Bereits im Urteil vom 17. Juni 2015 hat das Appellationsgericht demgegenüber strafmindernd berücksichtigt, dass das Delikt schon einige Zeit zurückliegt (die Täuschungshandlung fand im August 2003 statt, die unrechtmässigen Bezüge dauerten bis Oktober 2008) und sich der Berufungskläger seither wohlverhalten hat. Dieser Umstand ist heute, nach weiteren acht Monaten Zeitablauf – verstärkt zu berücksichtigen. In Würdigung all dieser Umstände ist der begangene Betrug mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu ahnden. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren war mangels Anfechtung schon im ersten Berufungsverfahren nicht zu überprüfen und ist daher auch jetzt ohne weiteres zu bestätigen.

Damit obsiegt der Berufungskläger mit seiner Berufung im Verfahren SB.2014.133 teilweise. Daraus folgt, dass die erstinstanzliche Urteilsgebühr (im Verfahren SG.2014.154) von CHF 3‘000.–, auf die sie vom Strafgericht für den Fall der Berufung festgesetzt wurde, auf CHF 1‘500.– zu reduzieren ist. Dazu kommt die erstinstanzliche Gebühr von CHF 1‘000.– aus dem Verfahren SG.2013.104 (betreffend der SVG-Delikte, welche vor Bundesgericht kein Thema waren), die infolge des vollumfänglichen Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts vom 17. Juni 2015 ebenfalls nochmals aufgeführt werden muss. Die den Berufungskläger betreffende Urteilsgebühr für das (erste) Berufungsverfahren (einschliesslich des Verfahrens SB.2014.17) ist infolge des teilweisen Obsiegens von CHF 900.– auf CHF 700.– zu reduzieren. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden durch das vorliegende Urteil nicht tangiert, da kein Freispruch, sondern lediglich eine Umqualifizierung erfolgt ist, was auf die aufgelaufenen Kosten keinen Einfluss hat. Sie belaufen sich für ihn für das Verfahren SG.2013.104 auf CHF 3‘133.– und für das Verfahren SG.2014.154 auf CHF 985.–. Die Kosten des vorliegenden Rückweisungsverfahrens sind aufgrund des (teilweisen) Obsiegens des Berufungsklägers von der Gerichtskasse zu tragen. Dem Verteidiger des Berufungsklägers ist für seine Bemühungen im Rückweisungsverfahren ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mangels Einreichung einer Kostennote ist sein diesbezüglicher Aufwand zu schätzen. Aufgrund des Umfangs seiner Vernehmlassungen erscheint ein Aufwand von knapp drei Stunden angemessen, so dass ihm ein Honorar von CHF 600.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 8 % MWST von CHF 48.–, auszurichten ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: A____ wird des Betrugs, der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln, der groben Verletzung der Verkehrsregeln und des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Blutalkoholkonzentration) schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 90.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 2‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 90 Ziff. 1, 39 Abs. 1 lit. a, 90 Ziff. 2, 32 Abs. 1 sowie 91 Abs. 1 al. 2 des Strassenverkehrsgesetzes, Art. 49 Abs. 1, 42 Abs. 1 und 4 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

Die erstinstanzlich ergangenen Freisprüche sind in Rechtskraft erwachsen.

Der Berufungskläger trägt die ihn betreffenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 4‘118.– sowie für die erste Instanz reduzierte Urteilsgebühren von insgesamt CHF 2‘500.– und für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 700.–.

Für das Rückweisungsverfahren werden keine Kosten erhoben und wird dem amtlichen Verteidiger, Dr. […], ein Honorar von CHF 600.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 8 % MWST von CHF 48.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

• Berufungskläger

• Staatsanwaltschaft

• Strafgericht Basel-Stadt

• Amt für Sozialbeiträge

• Strafregister-Informationssystem VOSTRA

• Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).