Racial discrimination appeal partly allowed; defamation sentence reducedGénéré par IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2015.78

URTEIL

vom 2. Dezember 2016

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

B____

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 8. Juli 2015

betreffend Rassendiskriminierung

Sachverhalt

A____ (Berufungskläger) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 8. Juli 2015 der üblen Nachrede und Rassendiskriminierung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 40.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Der Berufungskläger wurde überdies der mehrfachen Beschimpfung schuldig erklärt; von einer Bestrafung wurde gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches abgesehen (Provokation und Retorsion). Von der Anklage der Drohung wurde der Berufungskläger freigesprochen.

Gegen dieses Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen hat A____ am 15. Juli 2015 Berufung angemeldet und am 9. September 2015 die Berufungserklärung eingereicht, mit der er das Urteil betreffend den Schuldspruch angefochten und einen vollumfänglichen kostenlosen Freispruch beantragt hat.

Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 13. Oktober 2015 wurde die an sich verspätete Berufungserklärung gestützt auf den Vertrauensschutz entgegengenommen und dem Berufungskläger praxisgemäss Gelegenheit zur schriftlichen Berufungsbegründung gegeben. Der Berufungskläger hat keine Berufungsbegründung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger haben sich nicht geäussert.

Mit Schreiben vom 12. August 2016 hat [...] mitgeteilt, dass er die Verteidigung des Berufungsklägers übernommen hat. Auf sein Gesuch hin wurde der Termin der Berufungsverhandlung verschoben.

An der Berufungsverhandlung ist der Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Dabei hat er seinen Antrag auf den Freispruch von der Anklage der Rassendiskriminierung beschränkt. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger waren fakultativ geladen und sind nicht erschienen. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständig für die Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Einzel- bzw. Dreiergerichts in Strafsachen ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes in der seit 1. Juli 2016 geltenden Fassung (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

Der Berufungskläger hat die Berufung innert der Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO angemeldet (Akten S. 244). Er war im Zeitpunkt der Zustellung des vor­instanzlichen Urteils und der daran anschliessenden Berufungserklärung vom 9. September 2015 nicht durch einen Anwalt vertreten und macht glaubhaft geltend, dass er wegen der doppelten Urteilszustellung und einer Auskunft der Strafgerichtskanzlei davon ausging, die Frist für die Berufungserklärung beginne am 25. August 2015 zu laufen. Gestützt auf diese Annahme wäre die Berufungserklärung vom 9. September 2015 rechtzeitig abgegeben worden (Art. 399 Abs. 3 StPO). Sie wird in Anwendung des Vertrauensschutzgrundsatzes entgegengenommen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

Nachdem der Berufungskläger in der Berufungserklärung noch die Schuldsprüche insgesamt angefochten hatte, beschränkte er in der Berufungsverhandlung seine Anträge auf den Freispruch vom Vorwurf der Rassendiskriminierung. Damit hat er die Schuldsprüche wegen übler Nachrede und mehrfacher Beschimpfung, letzterer mit Absehen von Strafe, akzeptiert. Im Dispositiv des vorliegenden Berufungsurteils wird festgehalten, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit in Rechtskraft erwachsen ist.

Die auf dem öffentlichen Facebook-Profil des Berufungsklägers am 4. Januar 2014 publizierte Mitteilung lautete wie folgt (Akten S. 109):

„A____ hat einen Link geteilt.

Muslime, die Nazis von heute!

Was während dem Dritten Reich auf deutschen Strassen die Regel war, heute in Jerusalem! Aber die ‚Weltgemeinschaft’ soll diesem Abschaum nur immer weiter Geld in den Hintern blasen und dieses verkommene Pack allerorts recht fleissig ‚integrieren’, damit sie weltweit ihren Judenhass praktizieren können!“

Es folgt ein Kasten mit einem Standbild des Videos und dessen Titel in Fettschrift:

„Arab youth harass Jews in Jerusalem the capital of Israel, www.youtube.com“

Mit Schreiben vom 22. Januar 2014 reichte eine muslimische Vereinigung [...] bei der Staatsanwaltschaft Strafanzeige gegen den Berufungskläger wegen Rassendiskriminierung ein (Akten S. 108). Sie bezog sich auf die Medienberichte vom Vortag über eine Facebook-Meldung des Berufungsklägers. Mit Medienmitteilung vom 26. Januar 2014 teilte die Anzeigestellerin mit, dass der Berufungskläger sich bei ihr entschuldigt habe, dass sie die Entschuldigung annehme und die Strafanzeige zurückziehe (Akten S. 113). Der Rückzug der Strafanzeige wurde der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 27. Januar 2014 mitgeteilt (Akten S. 112). Kurz nach der Veröffentlichung hatte der Berufungskläger den fraglichen Beitrag von seiner Facebook-Seite gelöscht und eine öffentliche Entschuldigung ausgesprochen (Akten S. 100 f.).

Da es sich bei der Rassendiskriminierung um ein Offizialdelikt handelt, welches von Amtes wegen verfolgt wird, hatte der Rückzug der Strafanzeige aber keinen Einfluss auf das Strafverfahren. Die Staatsanwaltschaft erhob am 16. Juli 2014 gegen den Berufungskläger Anklage wegen Rassendiskriminierung und weiterer Vorwürfe, die nicht im Zusammenhang mit der vorliegend zu beurteilenden Facebook-Mitteilung stehen (Akten S. 127).

Der Berufungskläger macht persönliche Gründe geltend, um zu erklären, dass er so ausfällig reagierte. Seine Urgrosseltern seien als Juden in den Strassen Wiens genauso behandelt worden, wie die im Video gezeigten orthodoxen Juden durch eine Gruppe muslimischer Jugendlicher in Jerusalem. Seine Urgrosseltern seien im Konzentrationslager von den Nazis ermordet worden. Seine Grosseltern hätten vor den Nazis flüchten müssen. Als er gesehen habe, was diese Muslime auf dem Video machen, habe ihn dies an die Nazis erinnert. Der Berufungskläger hat sich zu seiner Verteidigung seit der ersten Einvernahme auf seine Aufgewühltheit und Wut im Zusammenhang mit dem damaligen Schicksal seiner Familie und den heute wieder aus vielen Ländern vermeldeten antisemitischen Übergriffen von der im Video gezeigten Art berufen. Er hat von Anfang an erklärt, dass er seine Stimme gegen diesen grundlosen Angriff erheben wollte (Einvernahme im Vorverfahren, Akten S. 76 f., Einsprache gegen den Strafbefehlt, Akten S. 132 f., Strafgerichtsverhandlung, Akten S. 219 f.). Dieses Video, auf das der Berufungskläger mit dem angeklagten Facebook-Eintrag vom 4. Januar 2014 hinweist und das er seinen Worten zugrunde gelegt wissen möchte, wurde in der Berufungsverhandlung in Anwendung von Art. 389 Abs. 3 StPO visioniert.

5.1 Gemäss Art. 261bis Abs. 4 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) macht sich der Rassendiskriminierung strafbar, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht.

Diese Strafbestimmung schützt die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe. Rassendiskriminierung ist nach der Rechtsprechung zurückhaltend anzunehmen. Die Äusserung muss in der Öffentlichkeit getan werden und kann auch in Bildern, Gebärden oder Tätlichkeiten liegen. Sie erfüllt den Tatbestand der Rassendiskriminierung dann, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat. Zu den für die Interpretation der Äusserung wesentlichen Kriterien gehören auch die in der Person des Beschuldigten und in der Person des Betroffenen liegenden Umstände sowie die Tatumstände als solche (BGE 140 IV 67 E. 2.1; 133 IV 308 E. 8.5 und 8.8; 131 IV 23 E. 3).

5.2 Die angeklagte Facebook-Mitteilung erging aus konkretem Anlass und bezieht sich auf die im Kommentar deutlich verlinkte und mit einem Bild illustrierte Videoaufnahme eines menschenverachtenden antisemitischen Angriffs. Zwei orthodoxe Juden werden von einer Gruppe von Jugendlichen angegangen. Die Jugendlichen sind in deutlicher Überzahl und teilweise vermummt. Sie umstellen die beiden Angegriffenen von allen Seiten, johlend und spottend, treten sie widerholt und werfen ihnen mehrfach Schnee ins Gesicht. Einem Angegriffenen reissen sie den Hut vom Kopf.

Einem unbefangenen durchschnittlichen Besucher der Facebook-Seite fällt sofort auf, dass hier ein Link auf ein Video geteilt wurde, das einen diskriminierenden Vorfall dokumentiert. Der dazu abgegebene Kommentar kann nicht aus diesem Zusammenhang gelöst werden. Der Kommentar wird eingeleitet mit der Wendung: „A____ hat einen Link geteilt.“ Der geteilte Link auf das Video erscheint an prominenter Stelle mit Standbild und fettgedrucktem Titel („Arab youth harass Jews in Jerusalem the capital of Israel“). Der unbefangene, durchschnittliche Betrachter kann das Standbild nicht übersehen und wird dieses nach Bedarf anklicken, um die Einzelheiten besser zu verstehen. Es wird ihm weiter auffallen, dass der Kommentar auf das Video Bezug nimmt („heute in Jerusalem“) und einen Vergleich zu „damals in Deutschland“ zieht. Der Kommentator verschmäht die jugendlichen Angreifer als „dieser Abschaum“ und „dieses verkommene Pack“.

Dem unbefangenen durchschnittlichen Betrachter wird aber auch die Mehrdeutigkeit der gewählten Worte auffallen, die von einer starken Verallgemeinerung geprägt (Weltgemeinschaft, allerorts, weltweit) und jedenfalls in der Zuspitzung auf „Muslime, die Nazis von heute!“ nicht akzeptabel sind. Eine ganze Religionsgemeinschaft darf nicht mit den Nationalsozialisten gleichgesetzt werden. Dieses Einzelelement vermag aber das Gesamtbild eines persönlich getroffenen Menschen, der sich gegen einen konkreten religionsfeindlichen Angriff vor dem Hintergrund beängstigender Auslandsmeldungen antisemitischer Bedrohungen stark macht und seine Entrüstung in unbeholfener Weise formuliert, nicht zu verändern. Im Vordergrund des Facebook-Beitrags bleibt das Bild des konkreten Vorfalls mit muslimischen Jugendlichen. Bei aller Kritik am Wortlaut der Formulierung kann der Nazivergleich nicht von diesem offensichtlichen Kontext einer konkreten, religiös motivierten Gewalttat gelöst werden.

5.3 Bei der Anwendung des Rassendiskriminierungstatbestands ist nicht nur die Äusserung in Wort und Bild zu betrachten. Vielmehr sind auch weitere konkrete Umstände zu würdigen. Zu den persönlichen Umständen des Beschuldigten ist zunächst auf dessen glaubhafte und verstörende Erzählung zu verweisen, dass seine Urgrosseltern zur Nazizeit solche Angriffe in den Strassen Wiens erleiden mussten, bevor noch viel schlimmere Verbrechen an ihnen verübt wurden. Auch wenn dies nicht jede Äusserung zu entschuldigen vermöchte und insbesondere daran festzuhalten ist, dass religionsfeindliche Akte nicht ihrerseits mit religionsfeindlichen Äusserungen vergolten werden, muss der Emotionalität der Äusserung des Berufungsklägers wegen des grossen, in seiner Familie erlittenen Leids ein gewisses Verständnis entgegengebracht werden.

Als weitere konkrete Umstände sind die Umstände zu beurteilen, die in der Person des oder der Betroffenen liegen. Dafür wird exemplarisch das Verhalten der muslimischen Vereinigung, die Strafanzeige eingereicht hat, herangezogen: Sie hat sich mit Recht gegen eine Verallgemeinerung der Kritik aller Muslime gewehrt. Sie nahm jedoch die Entschuldigung des Berufungsklägers an und zog die Strafanzeige zurück. Dies wird als Hinweis darauf gewertet, dass auch die Betroffenen ein Verständnis für die Gesamtsituation aufbringen können, in der die problematische Äusserung formuliert wurde. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger selber von Beginn weg und glaubhaft versichert hat, dass er niemanden wegen der Religion diskriminieren wollte. Dabei sind neben der bereits genannten Familiengeschichte auch die Umstände beim Verfassen des Kommentars am Bildschirm zu berücksichtigen. Es ist notorisch, dass beim „Teilen“ eines Videos die Aufforderung erscheint, etwas „darüber“, d.h. über dieses Video zu sagen. Diese Ausgangslage, wie sie sich am Bildschirm präsentiert, schafft einen konkreten Zusammenhang, der gegen eine leichtfertige Annahme einer verallgemeinernden Äusserung spricht. Zwar muss von einem Facebook-Benutzer erwartet werden, dass er sich der Wirkung der auf Facebook geäusserten öffentlichen Worte stets bewusst ist. Allerdings kann diese Aufforderung, etwas zum konkreten Video zu sagen, unter Umständen auch entlastend wirken.

5.4 Aufgrund all dieser Gesichtspunkte, die als Tatumstände für die Beurteilung des vorliegenden Einzelfalls bedeutsam sind, und in Anwendung der gebotenen Zurückhaltung bei der Annahme einer strafbaren Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB ist der Berufungskläger von der Anklage der Rassendiskriminierung freizusprechen.

6.1 Bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigten, dass mit dem Freispruch vom Vorwurf der Rassendiskriminierung die schwerste Straftat weggefallen ist. Es verbleibt der nicht mehr angefochtene Schuldspruch wegen übler Nachrede und mehrfacher Beschimpfung, die der Berufungskläger ebenfalls auf Facebook, aber in einem anderen Zusammenhang begangen hat. Auszugehen ist nunmehr von der Strafdrohung gemäss Art. 173 Ziff. 1 StGB, das heisst Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Schuldspruch wegen mehrfacher Beschimpfung straflos bleibt (Absehen von Strafe gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 StGB). Die Strafe bemisst sich nach dem konkreten Verschulden des Berufungsklägers in Anwendung der in Art. 47 ff. StGB genannten Gesichtspunkte.

6.2 Die Verurteilung wegen übler Nachrede beruht auf dem Vorwurf, dass der Berufungskläger sich gegenüber einem ihm unbekannten, in Indonesien wohnhaften Schweizer auf einer Facebook-Seite in ehrverletzender Weise geäussert hat. Diese Äusserungen sind im Rahmen eines verbalen Schlagabtausches erfolgt, weshalb die Vor­instanz annimmt, der Berufungskläger sei provoziert worden, bevor es zu seiner Überreaktion gekommen sei. Dies vermöge seine Äusserungen nicht zu entschuldigen, aber die heftige Reaktion zu einem gewissen Grade verständlicher erscheinen lassen. Diese Feststellungen zum Ausmass des Verschuldens an der üblen Nachrede sind von keiner Seite angefochten worden. Nach dem Gesagten wiegt die durch den Berufungskläger begangene Tat – im Verhältnis zu anderen denkbaren Handlungen der üblen Nachrede – eher leicht.

In persönlicher Hinsicht arbeitet der […] in Basel geborene Berufungskläger als Musiker und ist Vater von mittlerweile zwei Kindern. Im Strafregister sind unter seinem Namen keine Vorstrafen verzeichnet (Akten S. 8 sowie Auszug vom 3. November 2016), was neutral zu werten ist. In leichtem Masse strafmindernd wird berücksichtigt, dass die Medienberichterstattung über die erstinstanzliche Verurteilung wegen Rassendiskriminierung in der Öffentlichkeit ein grosses Echo ausgelöst und für ihn – gemäss seinen Aussagen in der Berufungsverhandlung – auch gesellschaftliche und wirtschaftliche Folgen hatte. Unter diesen konkreten Umständen ist dem Verschulden des Berufungsklägers eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen angemessen.

Aufgrund der aktuellen Angaben des Berufungsklägers in der Berufungsverhandlung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse wird der Tagessatz in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 StGB auf CHF 30.– festgelegt.

Da der Berufungskläger seine ursprünglichen Anträge erst in der Berufungsverhandlung beschränkt hat, wird er für den teilweisen Rückzug der Berufung kostenpflichtig und trägt eine reduzierte Gebühr (Art. 428 Abs. 1 StPO). Infolge des Freispruchs ist ihm aber eine Entschädigung auszurichten (Art. 429 Abs. 1 lit. a und Art. 436 Abs. 1 StPO). Für die Bemessung der Entschädigung wird auf den Aufwand seines Verteidigers, [...], abgestellt, der das Mandat erst im Verlauf des Berufungsverfahrens übernommen hat. Der in der Honorarnote ausgewiesene Aufwand ist angemessen. Unter Hinzurechnung von einer zusätzlichen Stunde für die Berufungsverhandlung beläuft sich der Aufwand auf 14 ½ Stunden und wird praxisgemäss zum Ansatz von CHF 250.– abgegolten (sog. Überwälzungstarif, SB.2014.26 vom 9. Juni 2015 E. 5; SB.2012.2 vom 19. Juni 2014 E. 2.3). Zusammen mit der geltend gemachten Auslagenentschädigung von CHF 17.– ergibt sich ein Gesamtbetrag von CHF 3’642.–, zuzüglich Mehrwertsteuer. Nach Verrechnung mit den Verfahrenskosten und den Urteilsgebühren im Gesamtbetrag von CHF 1’321.20 verbleibt ein Überschuss von CHF 2’612.15 zugunsten des Berufungsklägers, der aus der Gerichtskasse bezahlt wird.

Die Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren mit Verteidiger [...] ist nachträglich festgelegt worden. Mit Entscheid des Berufungsgerichts vom 27. Januar 2017 wurde dem Berufungskläger dafür eine Parteientschädigung von CHF 4’450.70 zugesprochen, die ebenfalls aus der Gerichtskasse zu entrichten ist. Dieser Beschluss wird ins vorliegende Dispositiv integriert.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 8. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen sind:

Freispruch von der Anklage der Drohung,

Schuldspruch wegen übler Nachrede,

Schuldspruch wegen mehrfacher Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mit Absehen von Strafe gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches.

A____ wird von der Anklage der Rassendiskriminierung freigesprochen.

A____ wird für den Schuldspruch wegen übler Nachrede verurteilt zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 173 Ziff. 1, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

Der Berufungskläger trägt die Kosten von CHF 421.20 und eine Urteilsgebühr von CHF 600.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem Berufungskläger wird aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren von CHF 3‘642.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 291.35 zugesprochen. Diese wird mit den Verfahrenskosten und den Urteilsgebühren im entsprechenden Umfang verrechnet. Der Überschuss von CHF 2‘612.15 wird dem Berufungskläger ausbezahlt.

Gemäss Urteilsergänzung vom 27. Januar 2017 wird dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren in Anwendung von Art. 429 Abs. 1 der Strafprozessordnung aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von CHF 4‘450.70 (einschliesslich der von Strafgericht festgesetzten CHF 800.–, Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Privatkläger

Strafgericht

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Migrationsamt Basel-Stadt

Bundesamt für Polizei

Nachrichtendienst des Bundes

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.