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Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2016.43

ENTSCHEID

vom 12. April 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungskläger

c/o APH […] Beklagter

[...]

vertreten durch B____, [...]

vertreten durch […]. C____, Advokat,

[...]

gegen

D____ Berufungsbeklagte

[...] Klägerin

vertreten durch […] E____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. Juni 2016

betreffend Forderung

Sachverhalt

A____ (Berufungskläger), verbeiständet durch Frau B____ (Beiständin), und die D____ (Berufungsbeklagte) schlossen am 19. September 2013 einen unbefristeten Verkaufsauftrag ab mit Vertragsbeginn per 1. Oktober 2013. Gegenstand des Verkaufsauftrags bildete die im Eigentum des Berufungsklägers stehende Wohnung an der [...] in [...]. Als Verkaufspreis wurden CHF 510‘000.– vereinbart, als Marktauftrittspreis CHF 535‘000.–. Der vertraglich vereinbarte Honoraransatz beträgt 3,5% zuzüglich MWST. Die Berufungsbeklagte schrieb die Wohnung im Dezember 2013 aus. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2013 sandte die Berufungsbeklagte der Beiständin einen Bericht über ihre Tätigkeit zu und informierte sie darüber, dass zwei Kaufangebote eingegangen seien. Nachdem die Beiständin mit Schreiben vom 15. Januar 2014 den Verkaufsauftrag gekündigt hatte, verlangte die Berufungsbeklagte die Bezahlung des Mäklerhonorars. Mit Klage vom 24. September 2015 beantragte die Berufungsbeklagte, den Berufungskläger zur Zahlung von CHF 20‘223.– zuzüglich 5% Zins seit dem 23. Februar 2014 sowie CHF 154.95 Kosten des Zahlungsbefehls zu verurteilen. Mit Entscheid vom 23. Juni 2016 hiess das Zivilgericht Basel-Stadt die Klage vollumfänglich gut. Gegen diesen Entscheid legte der Berufungskläger am 24. Oktober 2016 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Juni 2016 aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Berufungsantwort vom 8. Dezember 2016 beantragte die Berufungsbeklagte die kostenpflichtige Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne. Am 30. Januar und 20. Februar 2017 reichten die Parteien je eine Stellungnahme ein. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid wurde nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall.

1.2

1.2.1 Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinn der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2 und 4.3 sowie 5A_44/2016 vom 25. April 2016 E. 3.3; AGE ZB.2015.14 vom 11. Mai 2015 E. 3.1).

1.2.2 Die angefochtenen Erwägungen und die von den Parteien in Rechtsschriften aufgestellten Behauptungen werden in der Berufung genau bezeichnet. Die Aktenstücke, auf denen die Kritik des Berufungsklägers beruht, werden von diesem zwar bezeichnet. Um welche Beilagen zu welchen Rechtsschriften es sich dabei handelt, wird allerdings nicht erwähnt. Bei den Verweisen auf Aussagen in der Hauptverhandlung wird die entsprechende Seite des Verhandlungsprotokolls nicht genannt. Wenn der Berufungskläger berufsmässig vertreten wäre, würde die Berufung damit den formellen Anforderungen nicht genügen. Der Vertreter des Berufungsklägers ist zwar promovierter Jurist, verfügt über ein Anwaltspatent und ist mehr als zwei Jahrzehnte als Zivilgerichtspräsident tätig gewesen. Er ist jedoch nicht im Anwaltsregister eingetragen und vertritt den Berufungskläger nicht berufsmässig. Zudem sind im vor­instanzlichen Verfahren nur eine überschaubare Zahl von Beilagen eingereicht worden und ist das Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung relativ kurz. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind die formellen Anforderungen noch knapp erfüllt. Damit ist auf die fristgemäss eingereichte Berufung einzutreten.

1.3 Zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.1 Die Vorinstanz hat einen Honoraranspruch des Berufungsklägers gestützt auf Ziffer 4.4 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags vom 19. September 2013 (Verkaufsauftrag, Klagbeilage 2) bejaht (angefochtener Entscheid E. 3). Nach dieser Vertragsbestimmung ist das Honorar verdient und geschuldet, wenn die Berufungsbeklagte einen abschlusswilligen Kaufinteressenten beigebracht hat und der Berufungskläger aus irgendeinem Grund nicht mehr verkaufen will. Die Berufungsbeklagte hat zwei Kaufinteressenten beigebracht, die bereit gewesen sind, die Wohnung für CHF 535‘000.– zu kaufen (Klagbeilagen 6 und 7). Damit sind die Voraussetzungen für die Entstehung des Honoraranspruchs grundsätzlich gegeben.

Fraglich ist, ob unter den gegebenen Umständen ein Kaufinteressent nur dann als abschlusswillig betrachtet werden kann, wenn ein Kaufvertrag mit ihm von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) hätte bewilligt werden können. Der Berufungskläger hält in diesem Zusammenhang fest, dass die Zustimmung der KESB nur erfolgen könne, wenn die Liegenschaft an den Meistbietenden verkauft werden soll. Da vorliegend jedoch keiner der Kaufinteressenten als Meistbietender angesehen werden konnte, seien beide von der Berufungsbeklagten präsentierten Kaufinteressenten nicht „abschlusswillig“ (Berufung Ziffer 3.1 ff.; Klageantwort Ziffer 2.1 ff.). Die Berufungsbeklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass beide Kaufinteressenten als Meistbietende anzusehen seien und beide bereit gewesen wären, einen Kaufvertrag zu unterzeichnen und den ausgeschriebenen Marktauftrittspreis zu bezahlen. Somit habe die Berufungsbeklagte zwei Interessenten beigebracht, welche als abschlusswillig zu betrachten seien (Berufungsantwort Ziffer 34 ff.; Replik Ziffer 16 ff.).

2.2 Die Berufungsbeklagte hat die Wohnung auf zwei Internetportalen und in zwei regionalen Zeitungen ausgeschrieben (Klagbeilagen 3 bis 5). Damit sind die Anforderungen des Erwachsenenschutzrechts an die Ausschreibung erfüllt (vgl. Klageantwort Ziffer 2.4 und Klageantwortbeilage 7). Es ist unbestritten, dass der Verkauf nach Erwachsenenschutzrecht an den Meistbietenden erfolgen muss. Wenn mehrere Interessenten gleich viel bieten, können grundsätzlich beide als Meistbietende betrachtet werden. Dies gilt erst recht, wenn sie nach der Abgabe ihres Angebots gefragt worden sind, ob sie mehr bieten würden, und sie diese Frage verneint haben. Gemäss den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten der Berufungsbeklagten im Rahmen der Parteibefragung ist dies der Fall gewesen (Verhandlungsprotokoll S. 8). Der Berufungskläger hat dies nicht ernsthaft bestritten. Er macht zwar geltend, angesichts dessen, dass F____ einige Monate später bereit gewesen sei, einen wesentlich höheren Betrag zu bezahlen, sei es verwunderlich, dass er auf Frage der Berufungsbeklagten eine entsprechende Bereitschaft verneint haben soll (Berufung Ziffer 2.4). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Kauf zu einem wesentlich höheren Preis eine unsubstantiierte und unbewiesene Parteibehauptung geblieben ist. In der Duplik (Ziffer 6.4) hat der Berufungskläger zwar behauptet, die Wohnung sei mit einem Mindestpreis von CHF 550‘000.– zum Verkauf an den Meistbietenden ausgeschrieben und an F____, der das höchste Angebot gemacht habe, verkauft worden. Zu welchem Preis der Verkauf erfolgt ist und insbesondere, dass zumindest der ausgeschriebene Mindestverkaufspreis vereinbart worden ist, wurde vom Berufungskläger weder behauptet noch bewiesen. Die im Berufungsverfahren in der fakultativen Stellungnahme vom 30. Januar 2017 (S. 9) erstmals aufgestellte Behauptung, die Wohnung sei für CHF 600‘000.– verkauft worden, und der als Beweismittel eingereichte Entscheid der KESB vom 19. Juni 2014 sind nicht zu berücksichtigen, weil sie bei zumutbarer Sorgfalt ohne Weiteres bereits vor der Vorinstanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).

Ob die KESB als Genehmigungsvoraussetzung unter den Interessenten, die den gleichen Preis geboten haben, ein Bieterverfahren oder einen Bieterwettbewerb verlangt hätte, ist umstritten. Aus den gesetzlichen Bestimmungen lässt sich nicht ableiten, dass die KESB im vorliegenden Fall ein solches hätte verlangen müssen. Für die Frage, ob die KESB die Zustimmung zu erteilen hat, ist massgebend, ob das Geschäft vollumfänglich im Interesse der betreuten Person liegt (Vogel, in: Breitschmid et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 416–417 ZGB N 10). Formvorschriften bezüglich des Vorgehens oder Anforderungen bei einem Grundstückkauf bestehen auf Bundesebene nicht mehr. Die KESB hat im Einzelfall zu beurteilen, in welcher Form und mit welchen Vorgaben ein allfälliger Verkauf abzuwickeln ist (Vogel, a.a.O., Art. 416–417 ZGB N 16). Kantonale Formvorschriften bestehen im Kanton Basel-Stadt nicht. Die KESB hält in Ziffer E. 2 ihres Merkblatts Richtlinien zum Grundstückverkauf (ausführliche Version) fest, unter mehreren ernsthaften Kaufinteressenten sei der bestmögliche Kaufpreis auszuhandeln. Dieses Merkblatt ist für den vorliegenden Fall jedoch unbeachtlich, weil es gemäss den Dateieigenschaften erst am 26. Oktober 2016 erstellt worden ist und der Verkaufsauftrag bereits am 15. Januar 2014 von der Beiständin des Berufungsklägers gekündigt worden ist.

Gemäss dem Zeugen G____ ist im Fall _____ 2, in welchem die Berufungsbeklagte ebenfalls auf Veranlassung der KESB für eine verbeiständete Person Liegenschaftskäufer vermittelte, ein Bieterverfahren durchgeführt worden (Verhandlungsprotokoll S. 7), gemäss der Berufungsbeklagten nicht (Replik Ziffer 26 f.). Die diesbezüglichen Angaben des Berufungsklägers sind unklar. In der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz hat sein Rechtsvertreter ausgeführt, es sei weder ihm noch der KESB darum gegangen, dass ein „eigentliches Bieterverfahren stattfinden“ müsse. Wenige Sätze später scheint er der Berufungsbeklagten allerdings wiederum vorzuwerfen, dass kein Bieterverfahren durchgeführt worden sei (Verhandlungsprotokoll S. 4 f.). Gar widersprüchlich erscheint es, wenn der Berufungskläger einerseits behauptet, die Vereinbarung über die Bewilligungsvoraussetzungen habe darin bestanden, dass G____ der Berufungsbeklagten mitgeteilt habe, es solle wie im Fall _____ 2 laufen (Berufung Ziffer 2.8), während er andererseits geltend macht, der Fall _____ 2 sei für die vorliegende Angelegenheit nicht relevant, weil er sich noch unter altem Vormundschaftsrecht zugetragen habe (Berufung Ziffer 2.11). Schliesslich ist festzustellen, dass der Berufungskläger selektiv auf die Zeugenaussagen von G____ abstellt, wenn sie sich zu seinen Gunsten auswirken, während er sie verwirft, wenn sie sich zu seinem Nachteil auswirken. Wenn die Zeugenaussagen als glaubhaft beurteilt werden, ist auf sie aber auch abzustellen, wenn sie sich zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Wenn beispielsweise unter Berufung auf die Aussagen von G____ davon ausgegangen wird, dass ein Vorgehen wie im Fall _____ 2 vereinbart worden ist, ist entsprechend den Aussagen von G____ auch davon auszugehen, dass ein Bieterverfahren bzw. das Durchführen einer erneuten Angebotsrunde von der KESB hätte veranlasst werden müssen, wenn sie ein solches gewünscht hätte (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 8).

Es bestehen keinerlei Zweifel daran, dass ein Bieterverfahren oder ein Bieterwettbewerb von der Berufungsbeklagten nicht von sich aus, sondern nur auf Veranlassung der Beiständin des Berufungsklägers oder der KESB durchzuführen gewesen wäre. Gemäss den eigenen Angaben des Berufungsklägers wäre „auf Veranlassung der Beiständin, bzw. der KESB, ein Bieterverfahren durchgeführt worden“, sobald von der Berufungsbeklagten vertragsgemäss vermittelte weitere Interessenten bekannt gewesen wären (Klageantwort Ziffer 3.3.4.2), und gemäss dem Zeugen G____ hat der Sachbearbeiter der KESB der Berufungsbeklagten gesagt, sie solle „noch eine Runde machen“, als drei Interessenten den gleichen Preis geboten haben (Verhandlungsprotokoll S. 7). Die Berufungsbeklagte hat nach einer auch den Anforderungen des Erwachsenenschutzrechts genügenden Ausschreibung zwei abschlusswillige Kaufinteressenten beigebracht. Unter diesen hätten die Beiständin bzw. die KESB einen Bieterwettbewerb durchführen lassen können, mit dem zweifellos ein Käufer für einen genehmigungsfähigen Kaufvertrag hätte ermittelt werden können. Indem die Beiständin statt einen Bieterwettbewerb zu veranlassen den Verkaufsauftrag gekündigt hat, hat sie den Abschluss eines genehmigungsfähigen Kaufvertrags treuwidrig vereitelt. Somit ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Ziffer 4.4 des Verkaufsauftrags erfüllt sind, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass ein Kaufinteressent nur dann als abschlusswillig angesehen werden kann, wenn der Kaufvertrag mit ihm bewilligungsfähig gewesen wäre. Das Honorar gemäss Ziffer 4.4 des Verkaufsauftrags ist folglich geschuldet.

Die Berufung ist nach dem Ausgeführten als unbegründet abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 20‘233.–. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen das Ein- bis Anderthalbfache der erstinstanzlichen Gerichtskosten (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]), die mit CHF 1‘500.– festgelegt worden sind. Für das Berufungsverfahren erscheinen Gerichtskosten von CHF 2‘250.– als angemessen.

Die Parteientschädigung wird in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. a Ziffer 7, § 4 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (SG 291.400) auf CHF 2‘400.– festgesetzt. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die MWST beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (vgl. zum Ganzen Honauer/Pietropaolo, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95 N 26; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Dass die Vorinstanz der Berufungsbeklagten die Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen hat, hat der Berufungskläger nicht gerügt. Folglich ist der angefochtenen Entscheid diesbezüglich nicht abzuändern.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Juni 2016 (K3.2015.83) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 2‘250.– und bezahlt der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘400.–.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.