Décision du 23 décembre 2011 Ire Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Tito Ponti, président, Pa- trick Robert-Nicoud et Joséphine Contu, le greffier Philippe V. Boss
Parties A.,
La société B.,
tous deux représentés par Mes Shelby du Pasquier et Olivier Unternaehrer, avocats, recourants
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, partie adverse
Objet Gestion d'un compte sous séquestre (art. 266 al. 6 et 393 CPP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: BB.2011.113-114/BP.2011.52-53
Faits:
A. Le 19 janvier 2011, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance instituant des mesures à l’encontre de certaines personnes originaires de Tunisie (ci- après: Ordonnance Tunisie.; RS 946.231.175.8). Celle-ci prévoit que les avoirs [...] appartenant à ou sous contrôle de A. sont gelés (art. 1 al. 1 et annexe de l’Ordonnance Tunisie). Par courrier du 26 janvier 2011, la ban- que C. a annoncé à la Direction du droit international public (ci-après: DDIP) du Département fédéral des affaires étrangères, chargée de l’exécution de ladite ordonnance, que A. était le titulaire du compte n° 1 (in- titulé 2) et l’ayant droit économique du compte n° 3 dont la société B. SA (ci-après : la société B.) est titulaire. Ces deux comptes ont été gelés par la DDIP (act. 1.4).
B. En parallèle à sa communication à la DDIP, la banque C. a, le 9 février 2011, informé le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (ci-après: MROS) de l’existence des comptes précités (act. 1.5). Le 16 février 2011, le MROS a transmis l’information au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) (act. 1.6), qui a ouvert une instruction le 24 février 2011 pour blanchiment d’argent (art. 305 bis du Code pénal, ci- après: CP, RS 311) (act. 1.7), étendue à l’infraction de participation à une organisation criminelle le 1 er septembre 2011 (act. 1.8). Le 20 avril 2011, le MPC a ordonné le blocage, entre autres, de ces deux comptes (act. 1.9).
C. Lors d’une séance tenue le 1 er juin 2011, des représentants de la banque C., du MPC et de la DDIP se sont entretenus au sujet de la gestion des comptes, entretiens qui se sont soldés par deux «requêtes» de la banque C. des 5 juillet et 16 août 2011 contenant une proposition de modification des portefeuilles des deux comptes en question. Cette proposition a été discutée lors d’une réunion qui a eu lieu à Berne le 31 août 2011 entre ces trois entités. La banque C. a alors indiqué que toutes les informations et pièces étaient transmises aux avocats de A. Par ordonnance du 3 octobre 2011, la DDIP a décidé (act. 1.4) :
1 La requête de modification des portefeuilles 2 et [de celui appartenant à ] B. est admise par- tiellement. 2 La requérante est autorisée à vendre les fonds alternatifs liquides mentionnés ci-dessous se trouvant dans le portefeuille 2, selon la procédure suivante : a) le jour suivant l’entrée en force de la présente décision, la requérante fera parvenir au MPC et à la DDIP un état des
biens du portefeuille 2 ; b) sur la base de cet état des biens, le MPC et la DDIP donneront à la requérante des instructions relatives aux modalités de la vente ; c) la requérante procéde- ra à la vente conformément aux instructions du MPC et de la DDIP ; d) la requérante place- ra le produit de la vente sur le compte en USD n° 4 : 2.1 "..." 2.2 "..." 2.3 "..." 2.4 "..." 2.5 "..." 3 La requérante est autorisée à mettre en vente les fonds alternatifs non liquides mentionnés ci-dessous se trouvant dans le portefeuille 2, selon la procédure suivante : a) le jour suivant l’entrée en force de la présente décision, la requérante fera parvenir au MPC et à la DDIP un état des biens du portefeuille 2 ; b) sur la base de cet état des biens, le MPC et la DDIP donneront à la requérante des instructions relatives aux modalités de la vente ; c) la requé- rante procédera à la vente conformément aux instructions du MPC et de la DDIP ; d) la re- quérante placera le produit de la vente sur le compte en USD n° 4 : 3.1 "..." 3.2 "..." 3.3 "..." 3.4 "..." 3.5 "..." 3.6 "..." 3.7 "..." 3.8 "..." 3.9 "..." 3.10 "..." 3.11 "..." 3.12 "..." 3.13 "..." 3.14 "..." 3.15 "..." 4 La requérante est autorisée à placer sur le compte en USD no 4 se trouvant dans le porte- feuille 2 le solde des comptes n° s 5, 6 et 7 (en utilisant lorsque cela est nécessaire le taux de conversion applicable au jour de l’entrée en force de la présente décision) et à clôturer ces trois derniers comptes dès que la présente décision sera entrée en force. Le compte en EUR no 8 est conservé tel quel. 5 Concernant les participations aux « private equities » déposées dans le portefeuille 2 ("...", "...", "..."), la requérante fera parvenir mensuellement au MPC et à la DDIP (c’est-à-dire au plus tard le 5 de chaque mois) un rapport rendant compte des démarches qu’elle aura en- treprises pour trouver un repreneur et des propositions de reprise qu’elle aura obtenues.
6 La requérante est autorisée à annuler les deux cartes de crédit VISA CAPITOL en EUR (exp. 09/2012) et en USD (exp. 09/2012) liées à la relation 2, ainsi que les garanties bancai- res qui leur sont liées, dès que la présente décision sera entrée en force. 7 La requérante est autorisée à vendre les fonds alternatifs, obligations et actions listées ci- dessous se trouvant dans le portefeuille B. selon la procédure suivante : a) le jour suivant l’entrée en force de la présente décision, la requérante fera parvenir au MPC et à la DDIP un état des biens du portefeuille B. ; b) sur la base de cet état des biens, le MPC et la DDIP donneront à la requérante des instructions relatives aux modalités de la vente ; c) la requé- rante procédera à la vente conformément aux instructions du MPC et de la DDIP ; d) la re- quérante placera le produit de la vente sur le compte en USD n° 9: 7.1 Fonds alternatifs 7.1.1 "..." 7.1.2 "..." 7.2 Obligations 7.2.1 "..." 7.2.2 "..." 7.2.3 "..." 7.2.4 "..." 7.2.5 "..." 7.2.6 "..." 7.2.7 "..." 7.2.8 "..." 7.2.9 "..." 7.2.10 "..." 7.2.11 "..." 7.2.12 "..." 7.2.13 "..." 7.2.14 "..." 7.2.15 "..." 7.2.16 "..." 7.2.17 "..." 7.2.18 "..." 7.2.19 "..." 7.2.20 "..." 7.2.21 "..." 7.2.22 "..." 7.2.23 "..." 7.2.24 "..." 7.2.25 "..." 7.2.26 "..." 7.2.27 "..."
7.2.28 "..." 7.2.29 "..." 7.2.30 "..." 7.2.31 "..." 7.2.32 "..." 7.2.33 "..." 7.2.34 "..." 7.2.35 "..." 7.2.36 "..." 7.3 Actions 7.3.1 "..." 7.3.2 "..." 7.3.3 "..." 7.3.4 "..." 8 La requérante est autorisée à placer sur le compte en USD no 9 se trouvant dans le porte- feuille B. le solde des comptes n° s 10, 11 et 12 (en utilisant lorsque cela est nécessaire le taux de conversion applicable au jour de l’entrée en force de la présente décision) et à clô- turer ces trois derniers comptes dès que la présente décision sera entrée en force. Le compte en EUR n° 13 est conservé tel quel. 9 La requérante est autorisée à annuler le mandat de gestion discrétionnaire « USD Emerging Income Growth » lié aux obligations placées dans le portefeuille B., dès que la présente dé- cision sera entrée en force. 10 Les propositions de réinvestissement de la requérante sont rejetées. La requérante fera parvenir au MPC et à la DDIP une proposition équilibrée et conservatrice de réinvestisse- ment pour les portefeuilles 2 et B., dans les 20 jours suivant l’entrée en force de la présente décision. 11 La requérante fera parvenir au MPC et à la DDIP, dans les 20 jours suivant l’entrée en force de la présente décision, une estimation globale des frais liés aux modifications des porte- feuilles 2 et B., dans laquelle les rabais annoncés par la requérante seront indiqués. 12 La requérante fera parvenir au MPC et à la DDIP, dans les 10 jours suivant la réalisation de chacune des modifications des portefeuilles, une copie des pièces comptables et justificatifs relatifs à chacune des modifications apportées aux portefeuilles 2 et B. et mentionnées aux points III.2, III.3, III.4, III.6, III.7, III.8 et III.9 ci-dessus. 13 Les portefeuilles 2 et B. – y compris les avoirs qu’ils contiennent – restent gelés. 14 La requérante fera parvenir mensuellement au MPC et à la DDIP (c’est-à-dire au plus tard le 5 de chaque mois) les extraits de compte et l’état des biens de l’ensemble des relations bancaires faisant l’objet d’une mesure de gel et concernant A.
D. Par ordonnance du 5 octobre 2011, le MPC a fait siens les motifs de la dé- cision de la DDIP du 3 octobre 2011 et admis la requête de modification des portefeuilles dans la même mesure et aux mêmes conditions, s’appuyant sur l’ordonnance sur le placement des valeurs patrimoniales séquestrées (ci-après: O-Pl; RS 312.057) (act. 1.3).
E. Par mémoire du 17 octobre 2011, A. et la société B. forment recours de- vant le Tribunal pénal fédéral contre l’ordonnance du MPC du 5 octo- bre 2011 dont ils demandent l’annulation et le renvoi de la cause au MPC pour nouvelle décision dans le sens de la requête de la banque C., en an- nulant la procédure de vente prévue aux § 2, 3 et 7 (act. 1). Par ordon- nance du 24 octobre 2011, le Président de la Ire Cour des plaintes du Tri- bunal pénal fédéral a accordé au recours l’effet suspensif requis par ail- leurs (act. 3). Par ses observations du 7 novembre 2011, le MPC conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité (act. 6). A. et la so- ciété B. ont renoncé à répliquer (act. 9).
F. Par ailleurs, le 7 novembre 2011, A. et la société B. ont formé recours de- vant le Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) à l’encontre de la déci- sion du 3 octobre 2011 de la DDIP, recours auquel l’effet suspensif a éga- lement été reconnu par décision incidente du TAF du 14 novembre 2011 (act. 8).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 Les décisions du MPC peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP et 37 al. 1 LOAP en lien avec l’art. 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). Le recours contre les décisions notifiées par écrit ou orale- ment doit être motivé et adressé par écrit dans le délai de dix jours à l’autorité de céans (art. 396 al. 1 CPP). La décision entreprise datée du 5 octobre 2011 a été notifiée le lendemain (act. 1.1). Le recours a été dé- posé en temps utile le 17 octobre 2011 (art. 396 al. 1 en lien avec l’art. 90 al. 2 CPP). 1.2 Le recours est recevable à la condition que le recourant dispose d’un inté- rêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP). Le recourant doit avoir subi une lésion, c’est-à-dire un préjudice causé par l’acte qu’il attaque et doit avoir un inté- rêt à l’élimination de ce préjudice (PIQUEREZ / MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3 è éd. Genève, Zurich, Bâle 2011, p. 632, n° 1911). 1.2.1 S’agissant d’une mesure de séquestre d’un compte bancaire, seul le titu- laire du compte remplit en principe cette condition. Il doit en aller de même lorsque le recours porte sur des opérations de gestion du compte en question (arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2011.41 du 27 septembre 2011, consid. 1.3). A. et la société B. (ci-après: les recourants) ont ainsi en principe qualité pour recourir contre la décision querellée telle que reprise par le MPC. 1.2.2 De manière plus précise en revanche, les recourants n’ont pas qualité pour recourir contre le § 10 des conclusions de la décision querellée (consé- quence du § 9, p. 5) dont ils se plaignent à la forme (motivation de la déci- sion) et au fond (refus de suivre les recommandations de la banque C. et de procéder à des réinvestissements dans des obligations libellées en USD et dans des placements fiduciaires) (mémoire de recours, act. 1, pp. 18-19, pt. 2.3.2 et 2.3.3). En effet, la décision querellée retient que «seuls des placements en valeurs plus sûres [que ceux proposés par la banque C.] seraient conservateurs», que «[la banque C.] est donc priée de présenter une proposition équilibrée
et conservatrice de réinvestissement» et que «cette nouvelle proposition fe- ra l’objet d’une décision ultérieure» (v. décision de la DDIP, act. 1.4, p. 5, § 9). La décision querellée traite du retrait de certains investissements et du ré- investissement des valeurs dégagées. Or les recourants ne contestent pas le «désinvestissement» mais uniquement ce qu’il advient des valeurs récu- pérées. En conséquence, quelle que soit l’issue du présent recours, les va- leurs dont il est question au § 9 de la décision ne seront réinvesties ni selon les recommandations de la banque C. ni dans un profil plus conservateur. Elles feront au contraire l’objet d’une nouvelle proposition de la banque C., d’une détermination des recourants et d’une décision du MPC (v. à ce su- jet, infra, consid. 3.1.5) et seront conservées en espèce dans l’intervalle (v. infra, consid. 4.2.1). Ainsi, que le recours soit admis ou rejeté sur ce point, les recourants n’y trouveront aucun intérêt et ils ne sont pas touchés dès lors qu’aucune décision n’a encore été rendue sur ce point. Au demeu- rant, la décision querellée est limpide à ce sujet et ne souffre d’aucune ca- rence de motivation. La conclusion relative à l’annulation des § 2, 3 et 7 (conséquences directes du § 10) de la décision querellée est ainsi irrece- vable. Le recours est ainsi recevable dans la limite ici tracée.
Au 1 er janvier 2011 est entrée en vigueur l’O-Pl. Adoptée par le Conseil fé- déral conformément à l’art. 266 al. 6 CPP, elle codifie en fait, dans les grandes lignes, la recommandation du 30 mars 1999 concernant la gestion de valeurs patrimoniales faisant l’objet d’une mesure de blocage adoptées par la Commission «Crime organisé et criminalité économique» de la Conférence des chefs des départements cantonaux de justice et police et l’Association suisse des banquiers (ci-après: la recommandation sur le blo- cage, R-Bl), qui était observée jusqu’alors par les autorités de poursuite pénale helvétiques et les banques sises en Suisse (arrêt du Tribunal pénal
fédéral BB.2010.92-94 du 27 avril 2011, consid. 4.1 et références citées). Contrairement à la R-Bl, l’O-Pl a désormais force contraignante (BOM- MER/GOLDSCHMID, Commentaire bâlois, Schweizerische Strafprozessord- nung, n o 36 ad. art. 266). Selon le commentaire de l’O-Pl publié par l’Office fédéral de la justice, ces règles s’inspirent de la R-Bl. Ces dernières pour- ront ainsi utilement servir à l’interprétation de l’O-Pl.
Ainsi, lorsqu’il est connu de l’autorité pénale, seul le titulaire du compte a qualité pour se prononcer sur une modification des modalités du séquestre qu’entend prononcer l’autorité pénale, respectivement requérir une telle modification. 3.1.2 En l’espèce, il ressort du dossier que la banque C. a tenu A. informé des modifications prévues «dès [qu’il] s’est fait représenter par des avocats suisses» (réponse du MPC, act. 6, p. 5, pt. B4), à savoir dès le 1 er juillet 2011 (act. 6.10). La décision de la DDIP (reprise par le MPC) indique en ef- fet que la banque C. a fait savoir, lors de la séance du 31 août 2011, que A. recevait copie de toutes les démarches effectuées par la banque C. (act. 1.4, p. 2, pt. 12). 3.1.3 Jusqu’à réception de la constitution des avocats des recourants adressée le 1 er juillet 2011 au MPC, il se justifiait que le MPC eût la banque C. comme interlocuteur direct au sujet de la modification des profils d’investissement des comptes. En effet, le MPC avait signifié à la banque C. une interdiction de communiquer avec les titulaires des comptes, défini- tivement levée le 27 juin 2011 (act. 6.4 et 6.9). Les propositions de modifi- cations présentées par la banque C. ont alors été présentées sur requête du MPC (respectivement la DDIP) et la banque C. a tenu son rôle de conseiller de l’autorité pénale. La situation a changé à partir du 1 er juillet 2011. Régulièrement représentés par un avocat, les recourants auraient dû, dès réception par le MPC du courrier de leurs avocats du 1 er juillet 2011, être invités à se prononcer sur les modifications de portefeuilles de la banque C. qu’entendait prononcer le MPC. En effet, si la complexité de la gestion de fortune justifie que l’autorité de poursuite bénéficie des conseils de la banque (v. supra, consid. 3.1.1), cette faculté n’ôte ni ne transfère la qualité pour se déterminer sur la modi- fication envisagée par l’autorité pénale compétente (découlant elle-même de la qualité pour requérir la modification de la gestion du compte). C’est bien le seul titulaire du compte, s’il est joignable par l’autorité pénale, qui est qualifié pour se prononcer sur les instructions qu’entend donner le MPC. 3.1.4 Contrairement à l’avis du MPC, la banque ne peut s’y substituer du fait qu’elle serait «mandatée pour représenter son client» (act. 6, p. 6, pt. 5). La défense des prévenus est en effet réservée aux avocats (art. 127 al. 5 CPP). Ainsi, en proposant une solution «en accord» avec son client, et donc au nom de celui-ci, la banque C. n’intervenait plus dans le cadre de son mandat bancaire mais par une représentation pénale pour la- quelle elle n’est pas légitimée. On relèvera par ailleurs que ce que le MPC
nomme «requête de modification des portefeuilles» émanant de la banque C. (décision attaquée, act. 1.3) n’était en réalité qu’une simple recomman- dation, seuls les recourants étant habilités à former une telle requête. De manière plus générale encore, la participation de la banque C. aux ré- unions entre le MPC et la DDIP apparaît inadéquate. En effet, l’annonce de l’existence, dans les livres de la banque C., de comptes détenus par A., alors que la proximité de ce dernier au clan Ben Ali semble avoir été bien connue avant 2011 déjà (annexes au courrier de la banque C. au MROS du 9 février 2011, act. 1.5, p. 9, not. pt. 2.3), pourrait encore mériter le re- gard attentif de l’autorité pénale à l’égard de la banque, respectivement de certains de ses responsables. Il semble ainsi en tous cas prématuré d’avoir concédé à cet établissement la faveur des réunions avec la DDIP et le MPC. 3.1.5 En définitive, il convient de reconnaître que le droit d’être entendus des re- courants a été violé. Cela étant, comme le relève le MPC (act. 6, p. 6, pt. 6), les recourants, parfaitement informés du développement de la pro- cédure par l’entremise de la banque C., ne se sont manifestés d’aucune manière pour exercer le droit de participer aux actes de la procédure, à l’issue desquels la décision querellée leur a été notifiée (act. 1.3) et contre laquelle ils ont formé recours. Au demeurant, ils ont pu s’exprimer à volonté dans le cadre du recours. Ainsi, le vice s’en est en tout état de cause trou- vé guéri dans la mesure où lesdits recourants ont eu la possibilité de s’exprimer librement en invoquant l’ensemble de leurs arguments dans le cadre de leur recours devant l’autorité de céans, laquelle dispose du même pouvoir d’examen plein et entier que l’autorité inférieure (art. 393 al. 2 CPP; v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_439/2009 du 25 novembre 2009, consid. 2.1). 3.2 En affirmant que, en reprenant à son compte la décision de la DDIP, rien ne permettrait de garantir que la décision du MPC appliquât et respectât les principes de l’O-Pl, les recourants critiquent la motivation de la décision querellée. En effet, ils semblent prétendre, sans le dire, que la décision, re- prise par le MPC, omettrait certaines règles applicables ou ne les respecte- rait pas. Les recourants n’indiquent pourtant pas quelles règles n’auraient pas été appliquées ou respectées et, s’ils entendaient se plaindre d’une violation de leur droit d’être entendus, ce grief a été examiné (supra, consid. 3.1). En tout état de cause, tout vice aura été guéri dans les modali- tés prévues ci-dessus (supra, consid. 3.1.5). 3.3 En définitive, le grief doit être rejeté.
4.3 Les propositions de recommandations de la banque C. ne contiennent au- cune indication plus précise de l’application concrète du principe du market timing en l’espèce, notamment par l’indication d’une date limite d’une vente des actions (annexe à act. 1.10, p. 16). Les écritures des recourants non plus. Le terme «moment opportun» apparaît ainsi extensible à souhait. Dès lors, faire du market timing sans fixer de date limite reviendrait à spéculer à l’infini sur la fenêtre la plus adaptée pour procéder à la vente, dont le mo- ment le plus opportun pourrait chaque jour être le lendemain. Ainsi, cela reviendrait à laisser la banque C., voire le client, décider de ne jamais ven- dre ses titres, au motif que ce n’est pas le moment opportun. Cette appro- che est en contradiction évidente avec l’exigence de protection de la valeur du patrimoine prévue par la législation (supra, consid. 4). Insuffisamment motivée, cette proposition a à juste titre été rejetée par le MPC. Au contraire, l’approche du MPC préconise de procéder à une vente rapide, sans toutefois exclure la prise en compte des marchés. Certes l’horizon temporel n’est pas mieux défini, mais il paraît acquis que le MPC procèdera à la vente dans un délai court après l’entrée en force de sa décision. Le grief doit ainsi être rejeté.
Par ces motifs, la Ire Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Un émolument de Fr. 2'500.-- couvert par l’avance de frais acquittée est mis à la charge des recourants. Le solde par Fr. 500.-- leur sera retourné par la caisse du Tribunal pénal fédéral.
Il n’est pas accordé de dépens.
Bellinzone, le 23 décembre 2011
Au nom de la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les arrêts de la Ire Cour des plaintes relatifs aux mesures de contrainte sont sujets à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss LTF. Le recours ne suspend l’exécution de l’arrêt attaqué que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).