Décision du 19 avril 2023 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Marine Neukomm
Parties A., représenté par Mes Pierre-Alain Guillaume et Yacine Rezki, avocats, plaignant
contre
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS, Directeur, partie adverse
Objet Plainte (art. 26 al. 1 et 3 DPA); séquestre (art. 46 DPA); mesures provisionnelles (art. 28 al. 5 DPA)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéros de dossier: BV.2022.46-47 Procédures secondaires: BP.2022.76-77
Faits:
A. Le 13 mars 2017, le Chef du Département fédéral des finances a autorisé l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) à mener une enquête fiscale spéciale au sens des art. 190 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) contre A. ainsi que contre les sociétés B. Ltd et C. Ltd en raison de soupçons de graves infractions fiscales commises pour les périodes fiscales 2005 à 2015 (BV.2022.47, act. 2).
B. La Division Affaires pénales et enquêtes de l’AFC (ci- après: DAPE) a rendu les 13 mai 2020 et 20 décembre 2021 ses rapports d’enquête pour les soustractions d’impôts imputées à A. pour les périodes fiscales 2005 à 2015. Elle a également rendu un rapport d’enquête à l’encontre de la société B. Ltd le 22 juillet 2022 pour les périodes fiscales 2010 à 2014. La procédure d’enquête est actuellement encore menée contre A. pour ses actes de complicité de graves infractions fiscales commises par B. Ltd pour les périodes fiscales 2010 à 2014 (BV.2022.47, act. 2).
C. Le 19 avril 2017, une perquisition a été effectuée dans les locaux de la société D. SA, sise à Genève, au cours de laquelle différents documents ont été saisis. Les détenteurs de ces documents ont fait opposition à la perquisition et les pièces ont été mises sous scellés (BV.2022.47, act. 2).
D. Par requête du 14 septembre 2018, la Division Affaires pénales et enquêtes de l’AFC (ci-après: DAPE) a demandé à la Cour de céans la levée des scellés. A l’issue de la procédure de levée de scellés, le Tribunal fédéral a rejeté, par arrêt du 17 février 2021, le recours interjeté par les détenteurs des documents contre la décision de la Cour de céans autorisant la levée des scellés (arrêt 1B_434+435/2020).
E. Le 16 mars 2021, l’enquêteur de la DAPE a levé les scellés en présence des détenteurs des pièces et a placé celles-ci sous séquestre (BV.2022.47, act. 2.13).
F. Par courrier du 5 juillet 2022, A. a demandé à la DAPE de retirer du dossier les actes 800.109.021 à 800.123.006 (classeurs 001 à 020) ainsi que tout autre acte contenu dans la «Data Room», saisis lors de la perquisition du
19 avril 2017, et de les détruire à la clôture de la procédure, au motif qu’ils sont couverts par le secret professionnel de l’avocat (BV.2022.47, act. 2.15).
G. Par courrier du 4 novembre 2022, A. a mis en demeure la DAPE de se déterminer sur la requête précitée jusqu’au 14 novembre 2022 (BV.2022.47, act. 2.16).
H. Par décision du 10 novembre 2022, l’enquêteur de la DAPE a refusé de lever le séquestre sur les pièces 800.109.021 à 800.123.006 (classeurs 001 à 020) (BV.2022.47, act. 2.17).
I. Le 14 novembre 2022, A. a formulé une plainte contre la décision de l’enquêteur de la DAPE auprès du directeur de l’AFC. Il a conclu à ce qu’il soit ordonné à la DAPE, principalement, de retirer du dossier les pièces relatives à la «Data Room Avocats», soit les actes 800.109.021 à 800.123.006 ainsi que tout autre acte contenu dans la «Data Room» saisis lors de la perquisition du 19 avril 2017 – subsidiairement de retirer du dossier les pièces contenues dans les classeurs référencés 001 à 020 – et de les détruire à la clôture de la procédure et à ce que tout acte d’enquête pour lesquels il a été fait usage des pièces en question soit annulé. A. a également requis que l’effet suspensif soit accordé à sa plainte (BV.2022.47, act. 1).
J. Le même jour, A. a adressé une plainte à la Cour de céans contre la décision de l’enquêteur du DAPE du 10 novembre 2022, concluant à ce qu’il soit ordonné à la DAPE principalement de lever le séquestre et de retirer du dossier les pièces relatives à la «Data Room Avocats», soit les actes 800.109.021 à 800.123.006 ainsi que tout autre acte contenu dans la «Data Room» saisis lors de la perquisition du 19 avril 2017 – subsidiairement de retirer du dossier les pièces contenues dans les classeurs référencés sous classeur 001 à classeur 020 – et de les détruire à la clôture de la procédure et à ce que tout acte d’enquête pour lesquels il a été fait usage des pièces en question soit annulé. A. a également requis que l’effet suspensif soit accordé à sa plainte (BV.2022.46, act. 1).
K. Le 18 novembre 2022, le directeur de l’AFC a transmis à la Cour de céans la plainte que A. lui a adressée, accompagnée d’observations dans lesquelles il a conclu au rejet de la plainte et de la requête de mesures provisionnelles (effet suspensif) (BV.2022.47, act. 1 et 2).
L. Le 24 novembre 2022, invité à se déterminer sur la plainte déposée directement auprès de la Cour de céans (BV.2022.46), le directeur de l’AFC a requis la jonction des causes BV.2022.46 et BV.2022.47. Pour le surplus, il a renvoyé à ses observations du 18 novembre 2022 et aux conclusions prises à cette occasion (BV.2022.46, act. 4).
M. Le 12 décembre 2022, A. a répliqué en indiquant qu’il ne s’opposait pas à la jonction des causes BV.2022.46 et BV.2022.47. Pour le surplus, il a persisté dans les conclusions prises dans sa plainte du 14 novembre 2022 (BV.2022.47, act. 4).
N. Le 16 décembre 2022, le directeur de l’AFC a renoncé à dupliquer et maintenu intégralement ses conclusions (BV.2022.47, act. 6).
O. Le 29 décembre 2022, A. a envoyé à la Cour de céans des observations spontanées, dont copie a été adressée au directeur de l’AFC pour information (BV.2022.47, act. 8 et 9).
P. Les 27 et 28 mars 2023, A. a adressé une nouvelle fois à la Cour de céans des observations spontanées, dont copie a été transmise au directeur de l’AFC pour information (BV.2022.47, act. 10 et 11).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
et de les traiter dans une seule décision, par économie de procédure (art. 30 CPP applicable par renvoi de l’art. 82 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif [DPA; RS 313.0]).
2.1 Les mesures de contrainte au sens des art. 45 ss DPA et les actes et les omissions qui s'y rapportent peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 26 al. 1 DPA en lien avec l'art. 37 al. 2 let. b de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Si la décision contestée émane du directeur de l'administration, la plainte est directement adressée à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Dans les autres cas, elle est adressée à ce directeur qui la transmet à la Cour, avec ses observations, s'il n'entend pas y donner suite (art. 26 DPA). Dans les deux cas, la plainte doit être transmise dans les trois jours (art. 26 al. 3 et 28 al. 3 DPA).
En l'espèce, A. a formulé deux plaintes simultanément: l’une auprès du directeur de l’AFC et l’autre directement auprès de la Cour de céans. Cette dernière plainte ne respecte pas les exigences légales susmentionnées. En effet, dans la mesure où la décision attaquée émanait d’un enquêteur de l’AFC, la plainte devait être adressée au directeur de cette dernière et non directement à la Cour de céans. Partant, dite plainte (BV.2022.46 + BP.2022.76). est irrecevable. S’agissant de la plainte formulée auprès du directeur de l’AFC, il est relevé que la décision attaquée, datée du 10 novembre 2022, a été reçue par le plaignant le lendemain (BV.2022.47, act. 2.18). Adressée le 14 novembre 2022 au directeur de l'AFC, reçue par lui le lendemain (act. 1) et transmise le 18 novembre 2022 à la Cour de céans (act. 2), la plainte respecte les formes et délais légaux.
2.2 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l'acte d'enquête qu'il attaque, l'omission qu'il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt digne de protection à ce qu'il y ait une annulation ou modification (art. 28 al. 1 DPA). L'intérêt digne de protection prévu à l'art. 28 al. 1 DPA doit être actuel et pratique (ATF 118 IV 67 consid. 1; 103 IV 115 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 2C_77/2007 du 2 avril 2009 consid. 3; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2010.16 - BV.2010.45 du 1 er octobre 2010 consid. 1.3).
En l’occurrence, la plainte vise une décision de l'AFC refusant la levée du séquestre frappant des documents dont A. est le propriétaire, mesure prononcée en application de l'art. 46 DPA. En tant que propriétaire des pièces séquestrées, le plaignant a la qualité pour recourir car la mesure de contrainte porte atteinte à la garantie de propriété, qui est protégée
juridiquement (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral BV.2019.13-7 du 13 août 2019 consid. 4.1).
2.3 Au vu de ce qui précède, la plainte objet de la procédure BV.2022.46 (+ BP.2022.76) est irrecevable, tandis qu’il y a lieu d’entrer en matière sur celle référencée sous BV.2022.47 (+ BP.2022.77).
3.1 Selon l’art. 46 al. 3 DPA, il est interdit de séquestrer les objets et documents concernant les contacts entre une personne et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire. L’art. 50 al. 2 DPA précise que la perquisition doit être opérée de manière à sauvegarder le secret de fonction, ainsi que les secrets confiés notamment aux avocats et notaires en vertu de leur ministère ou de leur profession. L’art. 46 al. 3 DPA a été introduit dans le cadre de l'harmonisation des dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats. Sa teneur reprend le contenu de l'art. 264 al. 1 let. a et d CPP (Message concernant la loi fédérale sur l'adaptation de dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats du 26 octobre 2011, FF 2011 7509, 7515-7516). Les secrets professionnels sont ainsi évoqués à deux reprises, dans les dispositions sur le séquestre (art. 46 al. 3 DPA) pour le secret professionnel de l'avocat uniquement, et dans les dispositions concernant la perquisition des papiers (art. 50 al. 2 DPA) pour tous les secrets.
3.2 Le secret professionnel de l’avocat couvre tous les faits et documents confiés à l’avocat qui présentent un rapport certain avec l’exercice de sa profession. Cette protection trouve sa raison d’être dans le rapport de confiance particulier liant l’avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (ATF 117 Ia 341 consid. 6a/bb). Seuls sont protégés les objets et les documents établis par l’avocat lui-même, son client ou un tiers dans le cadre d’un mandat professionnel de représentation. L’activité typique de l’avocat – et dès lors celle protégée par le secret professionnel au sens du DPA – consiste essentiellement à fournir des conseils juridiques, à rédiger des projets d’actes juridiques, à défendre les intérêts de ses clients et à intervenir devant les tribunaux pour les assister ou les représenter (ATF 135 III 414 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1; C ORBOZ, Les infractions en
droit suisse, vol. II, 3 e éd. 2010, n° 10 ad art. 321 CP). Sont ainsi protégés les faits et documents confiés à l’avocat qui présentent un rapport certain avec l’exercice de sa profession (cf. art. 321 CP), rapport qui peut être fort ténu (ATF 143 IV 462 consid. 2.2). Si le secret professionnel de l’avocat exclut la saisie de documents relatifs à l’exécution de son mandat d’avocat, il ne s’oppose pas en revanche à la saisie de pièces qui concernent une activité purement commerciale de l’avocat (ATF 130 II 193 consid. 5.1 in fine; 126 II 495 consid. 5e/aa; 117 Ia 341 consid. 6a/cc). Il a ainsi été jugé que ce qui était confié à un avocat en sa qualité d’administrateur de société, de gérant de fortune – dans le cadre d’activités telles que la direction ou le secrétariat d’une association professionnelle – le courtage, la médiation ou en exécution d’un mandat de recouvrement, n’est pas couvert par le secret professionnel (ATF 120 Ib 112 consid. 4; 115 Ia 197 consid. 3d; 112 Ib 606; 114 III 105 consid. 3a; Message concernant la loi fédérale sur l’adaptation de dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats [ci-après: Message secret professionnel avocat], FF 2011 7509, p. 7512). Cette définition correspond à la protection offerte par le droit pénal et les dispositions sur la profession d’avocat (art. 321 ch. 1 CP et art. 13 LLCA; cf. ég. Message secret professionnel avocat, p. 7512).
3.3 L'art. 264 al. 1 CPP précise que l'interdiction de séquestre prévaut «quels que soient l'endroit où [les documents] se trouvent et le moment où ils ont été conçus». Ainsi, les règles du CPP ne contiennent aucune restriction géographique et ne limitent pas le champ d'application du secret professionnel aux seuls locaux de l'avocat. Au contraire, le secret est dû quel que soit le lieu où les documents se trouvent (ATF 138 IV 225 consid. 6.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_167/2015 du 30 juin 2015 consid. 3.1; CHAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, 2 e éd. 2016, p. 206). Cette précision ne se retrouve toutefois ni à l'art. 46 al. 3, ni à l'art. 50 DPA. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a tout d'abord relevé que si le législateur avait pour objectif une harmonisation des dispositions sur le secret professionnel, on peut se demander quelle était la raison d'une telle omission et relève que, quoi qu'il en soit, la protection élargie instituée à l'art. 264 al. 1 CPP ne saurait s'étendre qu'à la correspondance avec l'avocat. Cette notion recouvre la correspondance au sens classique (lettres et courriers électroniques) mais aussi les notes prises par l'avocat, les expertises juridiques faites avant une procédure, les procès-verbaux d'entretien, les documents stratégiques, les projets de contrat ou d'arrangement, etc. (arrêt du Tribunal fédéral 1B_158/2019 du 25 juillet 2019 consid. 2.3 et Message secret professionnel avocat, FF 2011 7509, 7512).
3.4 L’art. 46 al. 3 DPA est clair puisqu’il interdit le séquestre des objets et documents concernant des contacts entre une personne et son avocat si
celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA et n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire. S'agissant de la notion d'avocat au sens de l'art. 50 al. 2 DPA et de la correspondance protégée par le secret de l'avocat, un parallèle peut être établi avec l'art. 264 CPP (décision du Tribunal pénal fédéral BE.2018.15 du 14 janvier 2019 consid. 2.8.4 et la référence citée; v. JEKER, Basler Kommentar, 2020, n° 7 ad art. 50 DPA). Tant l'art. 264 al. 1 let. a et d CPP que l'art. 46 al. 3 DPA interdisent le séquestre des objets ou des documents couverts par le secret de l'avocat. Selon l'art. 264 al. 1 let. a CPP ce sont les documents concernant des contacts entre le prévenu et «son» défenseur qui ne peuvent pas être séquestrés, étant précisé que la défense des prévenus est réservée aux seuls avocats autorisés à représenter les parties devant les tribunaux en vertu de la LLCA – sous réserve des dispositions cantonales contraires – (v. art. 127 al. 5 CPP). Quant à l'art. 264 al. 1 let. d CPP, il envisage la protection des objets et des documents concernant des contacts entre une personne qui n'a pas le statut de prévenu (par exemple un témoin) et son avocat dès le moment où ce dernier est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA. Seuls les avocats autorisés à représenter en justice en vertu de la LLCA sont ainsi au bénéfice des exceptions susmentionnées (JULIEN BERTHOD, Commentaire romand, 2 e éd. 2020, n os 4a et 15a ad art. 264 CPP; v. CHAPPUIS/STEINER, Le secret de l'avocat dans le CPP et le CPC: entre divergence et harmonie, Revue de l'avocat 2/2017, p. 89), dès le moment où ils exercent une activité typique.
3.5 La LLCA contient des règles spéciales réglant la libre circulation des avocats (art. 1 LLCA), son champ d'application étant restreint puisque circonscrit aux titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 al. 1 LLCA; B OHNET/OTHENIN- G IRARD, Commentaire romand, 2 e éd. 2022, n° 1 ad art. 2 LLCA; DREYER, Commentaire romand, n° 19 ad art. 21 LLCA; v. C HAPPUIS, Commentaire romand, 2017, n° 17 ad art. 321 CP; Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 30 janvier 2002, FF 2002 2477, 2480). S'agissant de l'activité de conseil juridique, elle n'est pas réglementée par la LLCA. Elle ne s'applique donc pas aux avocats qui exercent une activité de consultation juridique (v. D REYER, op. cit., n° 20 ad art. 21 LLCA; N ATER, in Feelmann/Zindel [édit.], Kommentar zum Anwaltsgesetz Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA], 2011, n os 6 et 7 ad art. 2 LLCA). La pratique de la représentation en justice n'est toutefois pas conditionnée à l'inscription à un registre cantonal puisque la loi réserve aux cantons la possibilité, pour des avocats non-inscrits au registre cantonal, de représenter des parties auprès de leurs propres autorités cantonales (art. 3 al. 2 LLCA; C HAPPUIS, La profession d'avocat, Tome I, 2 e éd. 2016, p. 18; BOHNET/OTHENIN-
G IRARD/SCHWEIZER, op. cit., n° 25 ad art. 2 LLCA; NATER, op. cit., n os 3 et 10 ad art. 2 LLCA; G URTNER, La réglementation des sociétés d'avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, 2016, p. 230). Partant, la LLCA ne réglemente pas de manière exhaustive la profession d'avocat, certains étant soumis à la LLCA et d'autres pas.
3.6 L'art. 2 al. 2 et 3 LLCA règle les modalités d'application de la loi s'agissant de certaines catégories d'avocats. La première concerne les avocats ressortissants des États membres de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) habilités à exercer dans leur État de provenance sous l'une des dénominations figurant en annexe à la LLCA et qui pratiquent la représentation en justice en Suisse sous la forme de prestations de services ou de manière permanente (v. art. 21 ss). La seconde a trait aux ressortissants suisses habilités à exercer la profession d'avocat dans un État membre de l'UE ou de l'AELE sous un titre figurant en annexe à la LLCA. S'agissant plus précisément des avocats ressortissants de l'UE ou de l'AELE, plusieurs hypothèses sont prévues. Premièrement, ils peuvent pratiquer en Suisse, sous leur titre d'origine, la représentation en justice à titre permanent. Pour ce faire, ils doivent s'inscrire au tableau public des avocats des États membres de l'UE ou de l'AELE (art. 27 ss LLCA). Deuxièmement, ils peuvent requérir leur inscription au registre cantonal des avocats après avoir réussi une épreuve d'aptitude ou, sous certaines conditions, après avoir été inscrits pendant trois ans au moins au tableau des avocats pratiquant sous leur titre d'origine (art. 30 al. 1 LLCA). Troisièmement, ils peuvent pratiquer la représentation en justice en Suisse, sous leur titre d'origine, de façon occasionnelle (art. 21 ss LLCA).
3.7 Il ressort du considérant qui précède que les objets et documents concernant les contacts entre une personne et son avocat ne peuvent pas être séquestrés dès le moment où celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en Suisse – d’après la LLCA – et n’est pas prévenu dans la même affaire. Le secret professionnel de l’avocat ne saurait en revanche pas empêcher la saisie, en Suisse, de documents échangés entre un avocat étranger et son client suisse, dès le moment où l’avocat ressortissant d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE n’exerce pas, sur territoire helvétique, la représentation en justice sous une des formes prévues par la LLCA (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2019.8 du 12 janvier 2021 consid. 4.4.4). Aussi, les contacts entre un avocat originaire d’un Etat tiers, soit hors UE/AELE (extracommunautaire), ne sont pas couverts par le secret professionnel, dit avocat ne pouvant être autorisé à exercer au sens de la LLCA (arrêt du Tribunal fédéral 1B_333/2020 du 22 juin 2021 consid. 2 ss)
3.8 Le plaignant soutient que les documents contenus dans les classeurs 001 à 020 et qui ont été saisis dans la «Data Room Avocats» doivent être considérés comme étant couverts par le secret professionnel de l’avocat dans la mesure où ils ont été créés pour l’exécution d’un mandat d’activité typique d’avocats pratiquant en Suisse ou dans un des pays membres de l’UE/AELE. Ces pièces auraient été utilisées par les avocats du plaignant dans le cadre des procédures ouvertes à l’étranger et en Suisse (BV :2022.47, act. 1, p. 28 s. not.).
3.9 L’AFC considère quant à elle qu’une base de données ne peut être globalement couverte par le secret professionnel de l’avocat. Les pièces litigieuses seraient essentiellement des documents relatifs aux relations d’affaires entre, d’une part, A. et ses sociétés et, d’autre part, E., de sorte qu’elles ne seraient pas couvertes par le secret professionnel de l’avocat. Ces pièces auraient existé indépendamment et préalablement à tout mandat donné aux avocats du plaignant pour quelque procédure que ce soit, en Suisse ou à l’étranger. Pour le surplus, il serait douteux que l’activité de lead counsels pour les besoins de procédures étrangères, qui s’apparenterait à une activité de supervision, puisse être assimilée à une activité typique de l’avocat. L’AFC relève également que les contacts entre le mandant et son avocat extra-communautaire ne sont pas couverts par le secret professionnel de l’avocat. Enfin, elle indique que contrairement à ce que peut croire le plaignant, il ne suffit pas qu’un document soit passé en mains d’un avocat pour qu’il devienne inexploitable sous l’angle de la protection du secret professionnel de l’avocat (BV.2022.47, act. 2, p. 8 ss).
3.10 En l’espèce, il convient d’emblée de relever que le plaignant a satisfait à son obligation de collaboration vis-à-vis de l’AFC. Il a ainsi indiqué, pour chacune des pièces dont il demande le retrait, à quels avocats celles-ci étaient destinées et a précisé pour chacune d’elles leur utilité, autrement dit pour quel type d’activité elles avaient été créées, respectivement utilisées. S’agissant des avocats impliqués, on relèvera qu’à chaque fois, sous réserve de quelques exceptions, au moins l’un des avocats impliqués est suisse, de sorte que la question d’un éventuel secret à protéger doit être analysée. Il s’agira ainsi, pour chacune des pièces, d’examiner si elle a été établie dans le cadre d’un mandat de représentation, autrement dit dans le cadre d’une activité typique d’un avocat soumis à la LLCA. Concernant la preuve de la transmission des pièces aux avocats, notamment suisses, le plaignant a fourni une déclaration écrite signée de Mes F. et G., lesquels confirment le fonctionnement de la «Data Room Avocats» (BV.2022.46, act. 1 annexe 15), à savoir que les pièces dont il est question dans la présente plainte y étaient entreposées et que le plaignant les transportaient, au gré des besoins, dans leur étude. Il n’y a pas lieu de mettre en doute cette déclaration. A la lumière
de ce qui précède, il peut être procédé à l’analyse des documents dont le plaignant demande le retrait. A cet égard, on relèvera que contrairement à ce que prétend ce dernier, le secret de l’avocat ne peut être invoqué pour s’opposer à une saisie de documents au seul motif que ceux-ci se sont trouvés en mains de son défenseur (cf. ATF 143 IV 462 consid. 2.3). C’est ainsi un examen de chacune des pièces qui doit être opéré pour déterminer si elle renferme un secret d’avocat qui doit être protégé. Les indications des parties auxquelles il est fait référence ci-dessous sont tirées du tableau figurant à l’act. 2.22 de la procédure BV.2022.47.
3.11 Les pièces 800.109.021 à 128 (classeur 001) contiennent deux déclarations sous serment de H., homme d’affaires ayant travaillé pour la famille E. La première déclaration a été faite dans le cadre d’une procédure judiciaire hong-kongaise et la seconde dans celui d’une procédure judiciaire singapourienne, auxquelles A. est partie. Il s’agit d’actes officiels d’une autorité étrangère qui ne bénéficient pas de la protection du secret professionnel de l’avocat puisqu’ils n’ont pas été rédigés par un avocat, son client ou un tiers dans le cadre d’un mandat de représentation.
3.12 Les pièces 800.109.001 à 020, 800.109.129 à 132 et 800.109.172 à 185 (classeur 001) constituent des notes et commentaires d’A. aux allégués de H. Le plaignant indique que ces documents ont été transmis à Me G. pour coordonner la réponse à donner aux affirmations de H. dans différentes procédures le concernant, et en particulier dans la procédure pénale ouverte en Suisse. Même si, comme le relève l’AFC, il n’y a pas de preuve matérielle au dossier que ces notes et commentaires étaient effectivement destinés à Me G., on imagine mal à quoi ceux-ci auraient servi s’ils n’avaient pas été établis spécifiquement dans le but d’organiser la défense du plaignant, visé par plusieurs procédures et notamment par une procédure pénale en Suisse. Il y a ainsi lieu de considérer que ces documents ont été produits dans le cadre d’un mandat de représentation en justice, soit dans le cadre d’une activité typique d’un avocat titulaire du brevet d’avocat suisse, et qu’ils sont donc protégés par le secret professionnel de ce dernier. Pour motiver son refus de retirer ce document du dossier, l’AFC a avancé que celui-ci avait été «vraisemblablement versé dans les procédures hong-kongaise et singapourienne». Dans sa plainte, le plaignant a confirmé, de façon générale (et non spécifiquement quant aux notes et commentaires dont il est ici question), que les documents dont il demande le retrait avaient bien été versés dans les procédures par ses avocats («Il est évident que lesdits documents ont bel et bien été versés dans les procédures par les avocats de A.»; BV.2022.47, act. 1, p. 27). Cela étant, en dépit de cette affirmation et au vu de la confidentialité de certains commentaires faits par le plaignant dans les pièces en cause, il apparaît à la Cour fort douteux que celles-ci
aient pu être fournies dans des procédures judiciaires. Il semble plutôt qu’il s’agisse de notes et commentaires destinés exclusivement à l’attention des avocats du plaignant. Dans ces circonstances, le doute quant à savoir si ces pièces ont été produites dans des procédures profite au plaignant, de sorte qu’il sera considéré que celles-ci sont protégées par le secret professionnel de l’avocat et la plainte sera admise sur ce point.
3.13 Les pièces 800.109.135 à 171 (classeur 001) sont des factures, des échanges d’e-mails entre A. et H., une convention qui ne concerne pas directement le plaignant, des ordres de paiement, des avis de crédit ainsi qu’un acte officiel du Département de police de la Principauté de Monaco. Il ne s’agit pas de documents établis dans le cadre d’un mandat de représentation, mais de documents existant préalablement et indépendamment d’une procédure judiciaire, de sorte qu’ils ne sont pas protégés par le secret professionnel de l’avocat.
3.14 La pièce 800.110.001 (classeur 002) est un e-mail entre A. et l’une de ses collaboratrices, par lequel le premier donne des instructions à la seconde et qui comprend diverses annexes (factures, avis de crédit, courriers de Me I., décision judiciaire, tableaux, contrats, pièces bancaires; 800.110.002 à 080 [classeur 002]). Le plaignant a indiqué avoir produit ces documents dans le cadre de la procédure monégasque et les avoir transmis à Me J., respectivement à Me G., pour défendre ses intérêts dans le cadre de procédures ouvertes en Suisse. On relèvera d’abord que la majorité de ces documents sont préexistants et indépendants de toute procédure judiciaire. Ils n’ont ainsi nullement été établis dans le cadre d’un mandat de représentation et ne renferment donc aucun secret. S’agissant des courriers de Me I., dès lors que le secret protège avant tout la relation entre le mandant et son mandataire, le plaignant ne peut pas se prévaloir d’échanges intervenus avec un avocat tiers pour les exclure sans fournir davantage d’explications (cf. ATF 143 IV 462 consid. 2.3). Enfin, en tout état de cause, même s’il avait fallu admettre que certaines des pièces ont été établies dans le cadre d’une activité typique, dès l’instant où elles sont produites devant une autorité judiciaire, elles sortent de la sphère de protection existant entre l’avocat et son client, de sorte qu’elles ne bénéficient plus d’aucune protection (cf. décision du Tribunal pénal fédéral BE.2021.15b consid. 3.2).
3.15 Les pièces 800.111.001 à 023 (classeur 003), que le plaignant décrit comme étant des «pièces justificatives de paiement», sont des tableaux récapitulatifs de son activité commerciale. Il indique les avoir produits dans le cadre de la procédure monégasque et les avoir transmis à ses avocats pour assurer sa défense dans le cadre de procédure ouvertes en Suisse. Ces documents ayant été établis dans le but d’être versés dans une
procédure, ils ne contiennent aucun secret et ne sont donc pas protégés.
3.16 La pièce 800.111.025 (classeur 003) est un ordre de paiement. Ce n’est pas un document qui a été établi dans le cadre d’un mandat de représentation, mais qui existait préalablement et indépendamment d’une procédure judiciaire. Il n’est donc pas protégé. La pièce 800.111.026 (classeur 003), qui est un procès-verbal de perquisition, est un acte officiel établi par une autorité monégasque, de sorte qu’elle ne bénéficie pas non plus d’une protection.
3.17 Les pièces 800.112.001 à 067 (classeur 004) sont constituées d’une liste d’œuvres d’art ainsi que de factures et de contrats. Le plaignant indique que la liste a été utilisée pour la totalité des procédures pénales et civiles ouvertes contre lui et que tous les documents ont été examinés pour assurer sa défense dans les procédures suisses. Il est d’abord relevé que les factures et contrats ne contiennent aucun secret de l’avocat dans la mesure où il s’agit de documents existant préalablement et indépendamment d’une procédure judiciaire. S’agissant de la liste, on ne voit pas quel secret elle renfermerait puisqu’il s’agit uniquement du résumé des factures et contrats précités. Aussi, en tout état de cause, cette liste a été, de l’aveu du plaignant (cf. BV.2022.47, act. 1 p. 27), produite dans diverses procédures, de sorte que même à considérer qu’elle relève d’une activité typique, elle est sortie de la sphère de protection existant entre l’avocat et son client dès le moment où elle a été adressée à une autorité. 3.18 Les pièces 800.113.001 à 059 (classeur 005) représentent des tableaux résumant différentes transactions intervenues dans le cadre de la vente d’œuvres d’art à E. Le plaignant indique que lesdits tableaux ont été utilisés pour la totalité des procédures pénales et civiles auxquelles il fait face et qu’ils ont été examinés par ses avocats suisses pour assurer sa défense dans le cadre des procédures ouvertes en Suisse. A la lecture de ces tableaux, rien ne permet d’exclure qu’ils ont effectivement été établis à l’attention des avocats du plaignant. On ignore toutefois pour quel(s) avocat(s) précisément ils étaient initialement destinés, de sorte qu’il ne peut pas être déterminé si le ou les avocats en question sont soumis à la LLCA et partant, s’ils bénéficient de la protection du secret professionnel. Sur ce point, le plaignant n’a pas rempli son devoir de motivation. Aussi et en tout état de cause, ces tableaux ont été, de l’aveu du plaignant (cf. BV.2022.47, act. 1 p. 27), produits dans différentes procédures, de sorte que même à considérer qu’ils relèveraient d’une activité typique, ils sont sortis de la sphère de protection existant entre l’avocat et son client dès le moment où ils ont été adressés à une autorité. Le même raisonnement vaut pour les tableaux récapitulatifs figurant sous pièces 800.114.001 à 048 (classeur 006)
et 800.115.001 à 022 (classeur 007). S’agissant des diverses pièces annexées auxdits tableaux, elles ne sont en tout état pas couvertes puisqu’il s’agit de documents existant préalablement et indépendamment d’une procédure judiciaire.
3.19 Les pièces 800.116.001, 002, 049 et 050 (classeur 008) sont des articles de presse suisse. Il ne s’agit nullement de documents établis dans le cadre d’un mandat de représentation mais de documents publics qui ne contiennent aucun secret. La pièce 800.116.048 est un communiqué de presse qui répond au même raisonnement.
3.20 Les pièces 800.116.003 à 047 (classeur 008) sont des factures, contrats, attestations, échanges d’e-mails entre différents intervenants (non avocats), certificats d’assurance et pièces bancaires. Le plaignant requiert la protection du secret professionnel de l’avocat au motif que ces documents auraient été utilisés dans le cadre de l’ensemble des procédures pénales et civiles le concernant. Or, ces documents n’ont pas été établis dans le cadre d’un mandat de représentation mais ils existaient préalablement et indépendamment d’une procédure judiciaire. Ils ne sont donc pas protégés.
3.21 Les pièces 800.116.051 à 063 (classeur 008) et 800.117.001 à 110 (classeur 009) sont divers tableaux récapitulatifs que le plaignant dit avoir utilisés dans le cadre de l’ensemble des procédures pénales auxquelles il est partie. A leur lecture, il apparaît que ces tableaux étaient destinés à être produits en justice, ce que le plaignant a confirmé dans sa plainte (cf. BV.2022.47, act. 1, p. 27). Ainsi, même à considérer qu’ils puissent rel ever d’une activité typique, ils sortent de la sphère de protection existant entre l’avocat et son client à partir du moment où ils sont remis à une autorité.
3.22 Les pièces 800.116.064 à 069 et 070 à 076 (classeur 008) concernent des documents en lien avec l’achat ou la vente d’œuvres d’art (factures, attestations, documents bancaires) qui auraient été utilisés dans le cadre de l’ensemble des procédures civiles et pénales auxquelles le plaignant est partie. Il s’agit de documents ayant existé antérieurement et indépendamment de toute procédure judiciaire, de sorte qu’ils ne contiennent aucun secret.
3.23 Les pièces 800.118.001 à 102 (classeur 011) et 800.119.001 à 080 (classeur 012) sont une liste d’œuvres d’art accompagnée de contrats frappés de la mention «protective order» de la justice américaine, d’un document d’une procédure new-yorkaise ainsi que d’un courrier d’avocat new-yorkais. Le plaignant indique avoir utilisé ces documents dans le cadre des procédures monégasque et new-yorkaise. Il ressort de ces pièces qu’elles ont à tout le
moins été produites devant la justice américaine, de sorte que même s’il fallait admettre que certaines d’entre elles pourraient avoir été établies dans le cadre d’une activité typique de l’avocat, elles sortent en tout état de la sphère de protection existant entre ce dernier et son client et ne sont donc plus couvertes par un éventuel secret. Il en va de même des pièces 800.119.001 à 080.
3.24 Les pièces 800.120.001 à 024 (classeur 013) sont un procès-verbal d’audition dressé par un juge d’instruction monégasque. Il s’agit d’un document officiel émanant d’une autorité judiciaire étrangère qui, en soi, n’est pas couvert par le secret professionnel de l’avocat. Ledit procès-verbal contient des annotations du plaignant et de ses avocats monégasques, qui, elles, relèvent de l’activité typique de l’avocat. Cela étant, les avocats impliqués étant ressortissants de Monaco et l’activité ayant été déployée non pas pour une procédure suisse mais pour une procédure monégasque, dite activité ne rentre pas dans le champ d’application de la LLCA et ne peut donc être couverte par le secret professionnel de l’avocat. Le fait que, par la suite, ces pièces ont été examinées par des avocats suisses pour des procédures menées en Suisse n’y change rien.
3.25 Les pièces 800.120.025 à 041 (classeur 013) sont des tableaux dressés par le plaignant à la suite de l’audition dont il est question sous considérant 3.24 ci-dessus. Le plaignant indique que ces tableaux étaient destinés à ses avocats monégasques et qu’ils ont été utilisés dans la procédure pénale monégasque. Même à supposer que ces tableaux relèvent de l’activité typique de l’avocat, ils ne sauraient être couverts par le secret de l’avocat dans la mesure où ils ont été établis à l’attention d’avocats monégasques pour une procédure monégasque, donc dans le cadre d’une activité non soumise à la LLCA. Le fait que dits documents aient été examinés par la suite par des avocats suisses n’y change rien. On relèvera par ailleurs qu’il apparaît que ces tableaux étaient destinés à être produits en justice, ce que le plaignant a confirmé dans sa plainte (BV.2022.47, act. 1, p. 27). Ainsi, en tout état de cause, ils sortiraient de la sphère de protection existant entre l’avocat et son client.
3.26 Les pièces 800.120.042 à 053 (classeur 013) sont des factures, attestation, documents bancaires et un échange d’e-mails entre le plaignant et un avocat genevois. Selon le plaignant, ces documents ont été utilisés dans la procédure monégasque et examinés pour assurer sa défense dans les procédures ouvertes en Suisse. Ces documents ne renferment aucun secret de l’avocat car ils existaient préalablement et indépendamment d’une procédure judiciaire. S’agissant des e-mails avec un avocat genevois (partie adverse), il est relevé que dès lors que le secret protège avant tout la relation
entre le mandant et son mandataire, le plaignant ne peut pas se prévaloir d’échanges intervenus avec un avocat tiers pour les exclure sans fournir davantage d’explications (cf. ATF 143 IV 462 consid. 2.3). Par ailleurs, il a indiqué que les destinataires de ces documents étaient ses avocats monégasques dans le cadre d’une procédure monégasque. Une telle activité n’étant pas soumise à la LLCA, elle échappe en tout état au champ de protection du secret de l’avocat. Enfin, de l’aveu du plaignant, ces pièces ont été versées dans différentes procédures, de sorte que même si elles avaient dû relever d’une activité typique couverte par le secret de l’avocat, elles seraient sorties de la sphère de protection existant entre l’avocat et son client dès l’instant où elles ont été produites en justice.
3.27 Les pièces 800.121.001 à 511 (classeur 018) et 800.122.001 à 479 (classeur 019) sont des tableaux accompagnés de diverses annexes que le plaignant indique avoir produits dans la procédure civile ouverte à Singapour et utilisés dans d’autres procédures. Même à supposer que certains tableaux puissent relever de l’activité typique, dès le moment où ils sont produits auprès d’une autorité judiciaire, ils sortent du champ de protection existant entre l’avocat et son client et ne sont donc plus couverts. Concernant les annexes, celles- ci n’étaient de toute façon pas couvertes par le secret de l’avocat puisqu’il s’agit de documents ayant existé préalablement et indépendamment de toute procédure judiciaire. Pour ce qui est des courriers d’avocat, il est renvoyé, par surabondance de moyens, à ce qui a été exposé au considérant précédent.
3.28 Les pièces 800.123.001 à 006 (classeur 020) sont des tableaux descriptifs que le plaignant indique avoir versés aux procédures monégasque et singapourienne. Même s’il avait fallu admettre que ces tableaux étaient couverts par le secret de l’avocat, dès le moment où ils sont produits auprès d’une autorité judiciaire, ils sortent du champ de protection existant entre l’avocat et son client, de sorte qu’ils ne seraient en tout état plus couverts.
Au vu des considérations qui précèdent, la plainte est partiellement admise en ce sens qu’il est ordonné à la DAPE de retirer du dossier les pièces 800.109.001 à 020, 800.109.129 à 132 et 800.109.172 à 185 (classeur 001). Pour le reste, la plainte est rejetée.
Compte tenu de l’issue de la cause, la requête de mesures provisionnelles (BP.2023.77) est devenue sans objet.
6.1 Dans la mesure où le plaignant succombe pour la majeure partie de ses deux plaintes (l’une ayant été déclarée irrecevable et l’autre ayant été très largement rejetée), il supportera un émolument fixé à CHF 1'500.-- (v. art. 73 LOAP applicable par renvoi de l'art. 25 al. 4 DPA; v. ég. art. 5 et 8 du règlement du 31 août 2010 du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]). Vu l'avance de frais acquittée de CHF 2'000.--, la caisse du Tribunal pénal fédéral restituera CHF 500.-- au plaignant.
6.2 A teneur de l'art. 68 al. 1 LTF, applicable par analogie, le tribunal décide, en statuant sur la contestation elle-même, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause seront supportés par celle qui succombe. Le plaignant, assisté d'un avocat, a droit à une indemnité équitable pour les frais indispensables qui lui ont été occasionnés par le litige. Ses mandataires n'ont pas déposé de note d'honoraires. Dans ce cas, le tribunal fixe ceux-ci selon sa propre appréciation (art. 12 al. 2 du règlement). En l'espèce, le plaignant ayant obtenu très partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 300.-- (TVA comprise) à la charge de l'AFC paraît justifiée.
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Les causes BV.2022.46 et BV.2022.47 sont jointes.
La plainte BV.2022.46 (+ BP.2022.76) est irrecevable.
La plainte BV.2022.47 est partiellement admise en ce sens qu’il est ordonné à la DAPE de retirer du dossier les pièces 800.109.001 à 020, 800.109.129 à 132 et 800.109.172 à 185 (classeur 001). Pour le reste, la plainte est rejetée.
La requête de mesures provisionnelles est sans objet (BP.2022.77).
Un émolument de CHF 1'500.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge du plaignant. Le solde de CHF 500.-- lui est restitué par la caisse du Tribunal pénal fédéral.
Une indemnité de CHF 300.-- est allouée au plaignant, à la charge de l’AFC.
Bellinzone, le 19 avril 2023
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les arrêts de la Cour des plaintes relatifs aux mesures de contrainte sont sujets à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss LTF. Le recours ne suspend l’exécution de l’arrêt attaqué que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).