Décision du 13 mai 2025 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Nathalie Zufferey, la greffière Julienne Borel
Parties A., représenté par Mes Andrew Garbarski et Adam Zaki, avocats, plaignant
contre
OFFICE FÉDÉRAL DE LA DOUANE ET DE LA SÉCURITÉ DES FRONTIÈRES, partie adverse
Objet Actes (art. 27 al. 1 et 3 DPA); mesures provisionnelles (art. 388 CPP); effet suspensif (art. 28 al. 5 DPA)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d e d os s i e r: B V . 20 25. 4 P roc é du res s ec on dai res: B P .20 2 5.1 3 et B P .2 025 .1 4
Faits:
A. L’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières (ci-après: OFDF) a ouvert une enquête de droit pénal administratif contre entre autres A., en sa qualité d’administrateur de la société B. SA sise à Plan-les-Ouates, en raison de soupçons d’usage indu de la procédure de report TVA (v. art. 63 de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée [LTVA; RS 641.20]) et de possibles infractions subséquentes (v. art. 96 al. 4 let. a LTVA; in act. 1.1, p. 1).
B. À la suite de la consultation du dossier le 17 décembre 2024 par les conseils de A., ceux-ci ont constaté la présence d’une notice d’entretien datée du 5 novembre 2024 qui consigne une discussion téléphonique de ce jour-là entre l’enquêteur principalement en charge dudit dossier et une déclarante employée auprès de la société de transport et de logistique C. SA.
C. Par un écrit du 13 janvier 2025 adressé à l’enquêteur (act. 1.13), les conseils de A. postulent que « les actes d’instruction qui ressortent de la notice d’entretien du 5 novembre 2024 ont été accomplis en violation du droit d’être entendu de [A.] et singulièrement son droit de participer, dans le respect du contradictoire, à l’administration des preuves » (cf. art. 35 DPA; in act. 1.1, p. 1).
D. Par décision du 28 janvier 2025, le Vice-directeur de l’OFDF a rejeté l’écrit du 13 janvier 2025 susmentionné, ce dernier ayant été traité comme une plainte selon l’art. 27 DPA (act. 1.1).
E. Par mémoire du 3 février 2025, A. a saisi la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral d’une plainte contre le prononcé précité (supra let. D). Il conclut, en substance, à ce que sa plainte soit assortie de l’effet suspensif et à ce que soit fait interdiction à l’enquêteur de l’OFDF en charge de la procédure n° 71-2023.478, ainsi qu’à l’Antifraude douanière Ouest dont il dépend, d’exploiter de quelque manière que ce soit la notice d’entretien du 5 novembre 2024 référencée sous la rubrique 0022.06.02, jusqu’à droit définitivement jugé, à ce que l’unité Moyens de droit et accusations (ci-après: MODA) soit enjointe de produire en mains de la Cour des plaintes une copie des échanges intervenus entre cette unité et l’Antifraude douanière Ouest en amont de la décision rendue par le Vice-directeur de l’OFDF le 28 janvier 2025. Il conclut principalement à l’annulation de la décision du Vice-directeur
de l’OFDF susmentionnée et à ce que la cause soit renvoyée à l’enquêteur de l’OFDF en charge de la procédure n° 71-2023.478 afin qu’il statue, par une décision motivée sujette à plainte, sur les requêtes contenues dans l’écrit de A. du 13 janvier 2025 (act. 1, p. 5).
F. Le 13 février 2025, A. a déposé un écrit spontané dans lequel il réitère sa requête d’effet suspensif et de mesures provisionnelles afin d’éviter que l’unité MODA et l’Antifraude douanière Ouest ne perpétuent leur manière de procéder, soit le fait de rendre des décisions non-sollicitées. Il persiste au surplus intégralement dans les termes de sa plainte du 3 février 2025 et dans ses conclusions (act. 5).
G. Invité à répondre, l’OFDF, le 17 février 2025, conclut au rejet de la plainte dans la mesure de sa recevabilité (act. 7).
H. Le 28 février 2025, la Cour de céans a renvoyé le dossier de la cause à l’OFDF et l’a requis de transmettre un dossier contenant uniquement des actes consultables par les parties (act. 10). Le 6 mars 2025, l’OFDF a retranché du dossier les actes non accessibles au plaignant (act. 11).
I. Par réplique du 13 mars 2025, A. persiste intégralement dans les termes de sa plainte du 3 février 2025. Il complète ses conclusions en requérant que l’unité MODA soit enjointe de produire en mains de la Cour des plaintes une copie des échanges intervenus entre cette unité et l’Antifraude douanière Ouest non seulement en amont de la décision rendues par le Vice-directeur de l’OFDF le 28 janvier 2025 mais également à la suite de sa plainte auprès de la Cour de céans du 3 février 2025. Il conclut de surcroît à ce qu’il lui soit donné acte qu’il aura la possibilité de compléter sa plainte après transmission des échanges requis (act. 12).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 À teneur de l’art. 27 DPA, lorsqu’il ne s’agit pas de mesures de contrainte, les actes ou les omissions du fonctionnaire enquêteur peuvent être l’objet d’une plainte adressée au directeur ou chef de l’administration (al. 1). La décision rendue sur plainte est notifiée par écrit au plaignant (al. 2), qui peut la déférer à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, mais seulement pour violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (al. 3). La plainte visant un acte d’enquête ou une décision sur plainte doit être déposée par écrit auprès de l’autorité compétente, avec des conclusions et un bref exposé des motifs, dans les trois jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de l’acte d’enquête ou reçu notification de la décision (art. 28 al. 3 DPA).
1.2 En l’occurrence, déposée le 3 février 2025 contre un prononcé notifié le 29 janvier 2025, la plainte est intervenue en temps utile.
1.3 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l’acte d’enquête qu’il attaque, l’omission qu’il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt digne de protection à ce qu’une annulation ou modification soit prononcée (art. 28 al. 1 DPA). L’intérêt digne de protection au sens de la disposition précitée doit être actuel et pratique (ATF 118 IV 67 consid. 1; 103 IV 115 consid. la; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2022.9 du 5 octobre 2022 consid. 1.3 et références citées). En l’espèce, le plaignant, directement touché par le prononcé du Vice-directeur de l’OFDF, dispose de la qualité pour l’attaquer auprès de la Cour de céans.
1.4 Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’entrer en matière.
douanière Ouest (act. 1, p. 11). Pour toutes ces raisons le plaignant considère que la décision querellée est contraire au droit et doit être annulée. Il se plaint d’une violation des règles de compétence en matière de procédure de plainte et corollairement de son droit d’être entendu, en tant qu’il appartenait à l’enquêteur, et non au Vice-directeur, de rendre une décision sur les requêtes contenues dans l’écrit du plaignant du 13 janvier 2025 (act. 1, p. 15 ss; infra consid. 3). En second lieu et à titre subsidiaire, il estime que la notice d’entretien est absolument inexploitable et doit être écartée du dossier de la procédure (act.1, p. 19 ss; infra consid. 4).
3.1 Le plaignant erre lorsqu’en l’espèce il soutient qu’« en droit pénal administratif, il appartient au fonctionnaire enquêteur de se prononcer sur les requêtes dont il est saisi. L’administré dispose ensuite de la possibilité d’attaquer ses décisions par la voie de la plainte (art. 26 ss DPA) » (act. 1, p. 15 s.; v. aussi act. 12, p. 5 s.). En effet, l’art. 27 DPA postule que, lorsqu’il ne s’agit pas de mesures de contrainte, les actes ou les omissions du fonctionnaire enquêteur peuvent être l’objet d’une plainte adressée au directeur ou chef de l’administration (al. 1). À l’instar de ce que relève l’autorité intimée, une décision de l’enquêteur confirmant où infirmant le bien- fondé de son acte ou de son omission, sur les griefs que lui adresserait personnellement la partie, n’est pas un préalable à la plainte au chef de l’administration. C’est à raison que l’OFDF soutient que si le plaignant pouvait, à son gré, chaque fois solliciter en sus « une prise de position » et/ou une « décision » de l’enquêteur formalisant l’acte et/ou l’omission critiqués, en les complétant et en les justifiant (ou en les invalidant), la règlementation de la DPA sur la procédure de plainte serait détournée; « elle le serait notamment en ce qui concerne l’autorité compétente pour apprécier le bien-fondé de l’acte ou l’omission et en ce qui concerne le délai légal de
trois jours à compter de la prise de connaissance de ces actes ou omission prévu à l’art. 28 al. 3 DPA, délai dont le plaignant pourrait ainsi indument bénéficier d’un prolongement, en le faisait partir d’une confirmation de bien- fondé de son acte par l’enquêteur-même » (act. 7, p. 4). La conclusion de l’OFDF à cet égard peut également être reprise telle quelle: « [e]n l’espèce, il n’appartenait pas aux représentants de l’Antifraude douanière Ouest de se prononcer en premier lieu sur leurs “actes d’instruction” repris à la notice d’entretien du 5 novembre 2024, d’ores et déjà réalisés et attaquables en soi. Parallèlement, le plaignant n‘est pas légitimé à l’exiger » (act. 7, p. 5). Il s’ensuit que le droit d’être entendu du plaignant n’a pas été violé.
3.2 Il sied en outre de constater que l’autorité intimée a traité l’écrit du plaignant du 13 janvier 2025 conformément au droit fédéral. En effet, les griefs soulevés à cette occasion contre l’acte de l’enquêteur, soit la notice d’entretien, ont été traités en tant que plainte, alors que la requête contenue également dans ledit écrit, soit la demande d’audition de D., a été traitée par l’Antifraude douanière Ouest (act. 1.14). De façon plus générale, le plaignant essaie, dans ses écritures du 13 février 2025 (act. 5), de conclure à l’incompétence de l’unité MODA à agir comme autorité de plainte aux termes de l’art. 27 al.1 DPA du fait que le Vice-directeur de l’OFDF, MODA et l’Antifraude douanière Ouest ne seraient pas dans un rapport hiérarchique et peuvent être amenés à travailler ensemble et d’entente. Si cela semble en effet pouvoir se produire selon les explications de l’OFDF du 7 février 2025 (act. 5.2), il est aussi précisé par cette même autorité que lorsque MODA et l’Antifraude douanière Ouest auraient coopéré, en cas de décision sujette à plainte rendue par cette dernière autorité, la plainte serait directement possible par devant le Tribunal pénal fédéral en application de l’art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021, applicable par renvoi de l'art. 31 al. 1 DPA). La Cour de céans n’a pas de raison de douter de la légalité de l’organisation de la partie adverse.
3.3 Ce grief est dès lors mal fondé et doit être rejeté.
des preuves (act. 1, p. 21 s.).
4.1 L’autorité intimée considère que le droit d’être entendu n’implique pas le droit du prévenu de participer à chaque démarche, même anodine, du représentant de l’autorité d’enquête, du moment que le prévenu pourra s’exprimer ultérieurement en lien avec cette démarche. S’il s’agit de vérifier si la taxation de marchandises est conforme ou non et/ou de déterminer, cas échéant, qui pourrait être responsable des inexactitudes, la demande et l’examen des dossiers du transitaire qui a été mandaté pour effectuer les déclarations en douane sujettes à caution, dossiers susceptibles d’inclure les instructions du mandant, est une démarche basique pour l’OFDF; ce dernier peut d’ailleurs aussi procéder à des contrôles en dehors de toute procédure pénale et l’assujetti à l’obligation de déclarer ne saurait se soustraire à ces contrôles qui entrent dans les tâches de l’OFDF (v. art. 30- 31 et 41 LD; act. 1.1, p. 2). Ce dernier souligne donc qu’il peut, et doit, procéder à des contrôles a posteriori de l’exactitude de déclarations en douane, notamment auprès des transitaires. La personne faisant l’objet d’une enquête selon la DPA, en tant que conséquence du résultat d’un tel contrôle, n’aura par définition pas eu la possibilité de participer à ce contrôle (act. 7, p. 6). L’autorité intimée voit en outre mal comment, en pratique, le prévenu pourrait être invité à participer concrètement, d’une part, à l’extraction des dossiers en question chez le transitaire et, d’autre part, à l’examen des déclarations en douane par l’enquêteur douanier, sans compter l’hypothèse où un secret fiscal entre en ligne de compte. Elle ne voit pas non plus quel bénéfice pourrait tirer le prévenu d’une telle participation. C’est en effet dans un second temps, s’il y a lieu parce que des irrégularités ressortent a priori des dossiers et déclarations en douane, que le résultat de l’enquêteur est soumis au prévenu, lequel est alors invité à fournir ses éventuelles propres explications. L’OFDF fait valoir qu’en l’espèce, la discussion téléphonique litigieuse s’inscrit dans la suite de la demande du 30 avril 2024 de l’enquêteur douanier de fournir les dossiers du transitaire employeur de la déclarante en cause, y compris les éventuelles instructions du mandant. L’autorité intimée relève qu’aux termes de l’art. 40 DPA, l’enquêteur peut requérir des informations orales ou écrites ou dresser un procès-verbal de l’audition des personnes entendues à titre de renseignement; si la personne entendue a le droit de refuser son témoignage, il est tenu de l’aviser qu’elle n’est pas obligée de répondre. Tout d’abord, la discussion téléphonique, et donc orale, querellée a fait l’objet d’une notice circonstanciée et versée au dossier, ce qui dénote de la totale transparence dont l’enquêteur a fait preuve dans le cadre de son initiative. Comme indiqué par l’OFDF dans les lignes du 15 janvier 2025, entre autres mesures d’enquête, il est d’ores et déjà prévu d’entendre des déclarants en douane intervenus lors des taxations litigieuse. À l’occasion de ces auditions,
la qualité, les droits et obligation des personnes entendues ainsi que les dires de celles-ci seront clairement, respectivement, signifiés et repris dans un procès-verbal d’interrogatoire, comme requis par le plaignant (act. 1.1, p. 2 s.). En outre, l’autorité intimée constate qu’elle contredit le plaignant sur la nature de « déposition » ou d’« audition » des propos tenus téléphoniquement par la déclarante car également consignés dans un échange de courriels versés au dossier. En l’occurrence, les « questions relevant du fond de l’enquête », que le plaignant critique, sont exclusivement celles ayant porté sur les instructions fournies, ou non, par le mandant au transitaire. Ces instructions, si elles existent, sont normalement inclues dans le dossier transitaire lui-même. L’OFDF répète que la prise de contact avec le transitaire mandaté est une démarche usuelle; la production du dossier transitaire sert de point de départ pour des auditions (formelles) s’avérant utiles, où tout renseignement précédemment obtenu est discuté, en présence des parties qui le souhaitent, soit « en contradictoire ». L’autorité intimée rajoute que le cas diverge de celui visé par la jurisprudence citée par le plaignant (en particulier la décision du Tribunal pénal fédéral BV.2010.46 du 10 août 2010 et l’ATF 150 IV 345). Cette jurisprudence concerne, respectivement, une personne tierce priée de répondre par écrit à des questions en lieu et place de répondre dans le cadre d’une audition en application de l’art 40 DPA et une audition en soi elle-même procéduralement viciée (act. 7, p. 7).
4.2 Comme vu supra, selon l’art. 40 DPA, le fonctionnaire enquêteur peut requérir des informations orales ou écrites ou dresser un procès-verbal de l’audition des personnes entendues à titre de renseignement; si la personne entendue a le droit de refuser son témoignage, il est tenu de l’aviser qu’elle n’est pas obligée de répondre. La demande (informelle) de renseignements sert à obtenir des informations. Elle constitue, par rapport aux mesures de contrainte qui peuvent également être ordonnées pour établir les faits, une intervention moins lourde, mais également appropriée. Lorsque les informations requises le sont oralement, les renseignements obtenus doivent être consignés dans une note au dossier, en respectant les exigences de forme de l’art. 38 al. 2 et 4 DPA (SCHÜTZ/MEIER, Basler Kommentar, 2020, n° 5 ad art. 40 DPA).
Dans la décision du Tribunal pénal fédéral BV.2010.46 du 10 août 2010, la Cour de céans a précisé que les dispositions relatives à l’acquisition de déposition de témoins ou d’experts ne peuvent être contournées lorsque les autorités de poursuite pénale souhaitent obtenir des informations informelles écrites ou orales au sens de l’art. 40 DPA auprès de témoins potentiels, de personnes entendues à titre de renseignement, etc. Dans tous les cas, la personne interrogée doit être informée en quelle qualité elle est entendue
(prévenue, témoin, personne entendue à titre de renseignement) et être préalablement informée des droits et des obligations qui lui incombent (TPF 2010 128 consid. 2.1-2.4). La personne appelée à fournir des renseignements n'est pas tenue de témoigner. Les autorités pénales doivent, dès le début de l’audition, ou de l’interrogatoire, informer les personnes appelées à fournir des renseignements de leur droit de refuser de témoigner ou de faire des déclarations. Les personnes au sujet desquelles des renseignements ont été demandés qui se déclarent disposées à témoigner doivent être informées des conséquences pénales éventuelles d'une dénonciation calomnieuse (art. 303 CP), du fait d’induire la justice en erreur (art. 304 CP) et d'une entrave à l’action pénale (art. 305 CP; cf. ATF 144 IV 28 consid. 1.2.1).
Contrairement au CPP, la DPA ne règle pas explicitement la question de l'exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement. En l'absence d'une disposition légale correspondante dans la DPA, une restriction comparable à celle prévue à l'art. 141 CPP n'est admissible que sur la base d'une norme de rang supérieur (TPF 2014 106 consid. 5). Si l'inexploitabilité des preuves est examinée dans le cadre de l’instruction d'une procédure pénale administrative, cette question doit être examinée avec retenue et l’exploitabilité ne doit être niée que dans des cas parfaitement clairs. En effet, contrairement à la procédure devant le juge du fond, le principe in dubio pro duriore s'applique dans la procédure d’instruction (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1 ; 137 IV 219 consid. 7.1-7.2). Il en résulte que les moyens de preuve ne doivent être retirés du dossier et, dès lors, soustraits par voie de recours à l’examen de l'autorité chargée de l'enquête que s'ils sont manifestement inexploitables au sens de l'art. 141 al. 5 CPP (TPF 2014 106 consid. 6.3.2 p. 112 et références citées; 2013 72 consid. 2.1 et 2.2 ; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2024.4 du 15 octobre 2024 consid. 5.2.2 et références citées).
Au vu de ce qui précède, la question de savoir si le contenu de la notice téléphonique litigieuse tombe sous le coup de l’art. 40 DPA peut rester ouverte. Quoi qu’il en soit, même dans le cas d’une éventuelle irrégularité relative à l’obligation d’informer sur les droits et obligations de la personne entendue, celle-là pourra être guérie, en donnant à cette dernière la possibilité de refuser ou de modifier sa déposition (décision du Tribunal pénal fédéral BV.2010.46 précitée consid. 2.4), lors d’une prochaine audition de D. Une telle audition est par ailleurs prévue par l’OFDF (supra consid. 3.2; act. 1.14). La participation du plaignant à cette audition a d’ores et déjà été acceptée par l’OFDF.
4.3 Il s’ensuit que la plainte, mal fondée, doit être rejetée.
Au vu de ce qui précède, les requêtes de mesures provisionnelles (BP.2025.13) et d’effet suspensif (BP.2025.14) deviennent sans objet.
En tant que partie qui succombe, le plaignant supporte un émolument, lequel est fixé à CHF 2'000.-- (v. art. 73 LOAP applicable par renvoi de l'art. 25 al. 4 DPA; art. 5 et 8 al. 1 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale; RS 173.713.162), montant intégralement couvert par l'avance de frais versée.
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
La plainte est rejetée.
La requête de mesures provisionnelles (BP.2025.13) est sans objet.
La requête d’effet suspensif (BP.2025.14) est sans objet.
Un émolument de CHF 2'000.--, entièrement couvert par l’avance de frais versée, est mis à la charge du plaignant.
Bellinzone, le 21 mai 2025
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Il n'existe pas de voie de recours ordinaire contre la présente décision.