Décision incidente du 14 février 2011 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Andreas J. Keller, prési- dent, Giorgio Bomio et Roy Garré , le greffier David Glassey
Parties
La société A.;
La société B.;
La société C.,
représentées par Me Alexander Troller, avocat, requérantes
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, auparavant Juge d’instruction du canton de Genève, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Portugal
Requête de suspension de la procédure RR.2010.264-266
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RP.2010.61-63
Faits:
A. Le 9 mars 2010, le Procureur de la République du Département central d’investigation et d’action pénale de Lisbonne a adressé aux autorités suis- ses une demande d’entraide internationale. Le 14 mai 2010, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué l’exécution de cette demande au Juge d’instruction du canton de Genève (remplacé, à partir du 1 er janvier 2011 par le Ministère public du canton de Genève; ci-après: l’autorité d’exécution), lequel était en charge d’une procédure nationale connexe (P/8369/2009).
B. En exécution de la demande d’entraide, l’autorité d’exécution a ordonné l’édition de documents bancaires concernant des comptes suisses ouverts aux noms respectivement des sociétés A., B. et C. Le 27 août 2010, agis- sant au nom et pour le compte de ces trois sociétés, Me Alexander TROL- LER, avocat à Genève, a sollicité auprès de l’autorité d’exécution la pro- longation du délai que cette autorité avait imparti aux trois sociétés pour se déterminer au sujet du principe et de l’étendue de l’entraide qu’elle envisa- geait d’accorder aux autorités portugaises (act. 1.7). Le 30 août 2010, l’autorité d’exécution a répondu qu’elle refusait la constitution de Me TROLLER pour la défense des trois sociétés précitées, au motif que ce même avocat avait précédemment fonctionné comme défenseur dans l’affaire connexe P/8369/2009 (act. 1.8).
Le 31 août 2010, Me TROLLER a saisi la Commission du barreau du can- ton de Genève, concluant à ce que cette autorité constate l’absence de conflit d’intérêts (act. 1.9). Le 23 septembre 2010, la Commission du bar- reau du canton de Genève a suspendu sa procédure (act. 1.10). Le 29 sep- tembre 2010, les sociétés A., B., C. et Me TROLLER ont formé recours en matière de droit public et recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tri- bunal fédéral contre la décision de l’autorité d’exécution du 30 août 2010 (act. 1.11). Par arrêt du 10 décembre 2010 (2C_755/2010), le Tribunal fé- déral a déclaré les recours irrecevables (act. 10.1). La Haute Cour fédérale a toutefois jugé que l’autorité d’exécution n’avait pas la compétence d’interdire à l’avocat recourant de plaider et que la décision du 30 août 2010 devait être considérée comme une dénonciation auprès de la Com- mission du barreau. Le Tribunal fédéral a donc transmis la cause à cette Commission, à charge pour elle de se déterminer sur l’existence d’un éven- tuel conflit d’intérêts, étant précisé que la décision de cette Commission était elle-même susceptible de recours au Tribunal administratif genevois (arrêt cité, consid. 2.5).
C. Le 12 octobre 2010, l’autorité d’exécution a ordonné la remise aux autorités portugaises de divers documents bancaires concernant des comptes suis- ses ouverts aux noms des sociétés A., B. et C. (act. 1.13). Le 15 novembre 2010, Me TROLLER a formé recours contre cette décision auprès de la Cour de céans, au nom et pour le compte des trois sociétés précitées (act. 1). Il concluait principalement à l’annulation de la décision querellée et sub- sidiairement (sic) à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la cause 2C_755/2010.
D. Le 1 er décembre 2010, les recourantes se sont acquittées de l’avance de frais de CHF 7'000.-- requise par la Cour de céans le 17 novembre 2010 (act. 3 et 5).
E. Le 18 novembre 2010, la Cour de céans a invité l’autorité d’exécution et l’OFJ à se déterminer sur la requête de suspension formée dans le recours du 15 novembre 2010. L’autorité d’exécution n’a pas présenté d’observation sur ce point (act. 6). Le 3 décembre 2010, l’OFJ a conclu au rejet de la demande de suspension (act. 7). Le 13 décembre 2010, les re- courantes ont répliqué et déclaré maintenir leur demande de suspension (act. 9). Le 29 décembre 2010, les recourantes ont produit en cause l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 10 décembre 2010 (v. supra let. B) et conclu à la suspension de la procédure pendante devant la Cour de céans, jusqu’à droit connu sur la procédure genevoise relative au conflit d’intérêts (act. 10). Le 30 décembre 2010, la Cour a invité l’autorité d’exécution et l’OFJ à se déterminer sur les éléments nouveaux produits en cause par Me TROLLER (act. 11). L’autorité d’exécution s’en est remise à l’appréciation de la Cour sur la requête de suspension (act. 13). L’OFJ a produit des ob- servations et maintenu sa position (act. 12). Les recourantes ont répliqué aux observations de l’OFJ (act. 17).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 19 al. 2 du Règlement du 30 août 2010 sur l’organisation du Tri- bunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.
1.1 L'entraide judiciaire entre le Portugal et la Confédération suisse est régie en premier lieu par la Convention européenne d’entraide judiciaire en ma- tière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour le Portugal le 26 décembre 1994 et par le Deuxième Proto- cole additionnel à la CEEJ (RS 0.351.12), entré en vigueur pour la Suisse le 1 er février 2005 et pour le Portugal le 1 er mai 2007. A compter du 12 dé- cembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal of- ficiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et le Portugal (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Pour le surplus, l’EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou im- plicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts ci- tés). Le droit le plus favorable à l’entraide s’applique aussi pour ce qui concerne le rapport entre elles des normes internationales pertinentes (v. art. 48 par. 2 CAAS). Le respect des droits fondamentaux demeure réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).
1.2 En vertu de l’art. 56 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procé- dure administrative (PA; RS 172.021), applicable à la présente cause par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP, après le dépôt du recours, l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre, d’office ou sur requête des parties, les mesures provisionnelles destinées à maintenir in- tact un état de faits existant ou sauvegarder des intérêts menacés.
1.3 En l’espèce, les requérantes invoquent leur droit d’être entendues à l’appui de leur requête de suspension. Du fait de la décision prise par l’autorité d’exécution le 30 août 2010, les requérantes se plaignent de ne pas avoir pu consulter le dossier ni s’exprimer à satisfaction, avant que ne soit ren- due l’ordonnance de clôture du 12 octobre 2010. De son côté, l’OFJ ob- serve que la procédure d’entraide est régie par le principe de célérité, an- cré à l’art. 17a EIMP. Selon cet office, Me TROLLER aurait, de ce fait, dû
conseiller à ses mandantes de s’adresser à un confrère (act. 7). Dans ses observations du 13 janvier 2011, l’OFJ soutient en outre que la Cour de céans serait compétente pour statuer sur la question de l’interdiction faite à Me TROLLER de plaider dans le cadre de la procédure d’entraide (act. 12).
1.3.1 Certes, dans un arrêt du 27 août 2009, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral avait jugé que, saisie d’un recours contre une ordonnance de clôture de la procédure d’entraide, elle était également compétente pour décider si un avocat était ou non empêché de plaider en raison d’un conflit d’intérêts (RR.2009.60/61, consid. 3.3). Il s’impose toutefois de constater que cette jurisprudence rendue par la juridiction fédérale de première ins- tance est incompatible avec les considérants d’un arrêt rendu postérieure- ment par la plus haute juridiction fédérale le 10 décembre 2010 (v. supra Faits, let. B). Le Tribunal fédéral a en effet jugé qu’une décision reposant sur l’art. 12 de la Loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) ne portait pas sur l’entraide pénale internatio- nale, ce qui excluait la compétence de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_755/2010 du 10 décembre 2010, consid. 2.3.4). La Haute Cour fédérale a également jugé que la solu- tion consistant à reconnaître la compétence de la Commission du barreau réalisait à la fois un objectif de simplification, en confiant à une seule autori- té la compétence de rendre des décisions en la matière, et d’efficacité, puisque cette autorité dispose de la spécialisation lui permettant d'examiner de façon approfondie si un avocat se trouve dans une situation de conflit d'intérêts de nature à lui interdire de représenter une partie (arrêt du Tribu- nal fédéral 2C_755/2010 du 10 décembre 2010, consid. 2.4). Contraire- ment à l’avis de l’OFJ, la juridiction inférieure n’a pas à aller à l’encontre d’une jurisprudence claire de la juridiction suprême.
1.3.2 La Cour de céans peut suspendre une procédure pendante devant elle afin de sauvegarder des intérêts menacés (art. 56 PA). En l’espèce, les inté- rêts en cause sont le respect des droits d’être entendues des requérantes, l’obligation de célérité incombant aux autorités compétentes en matière d’entraide et la saine administration tant de la procédure d’entraide que de la procédure nationale connexe.
a) Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10, et les arrêts cités). Dans le domaine de l'entraide, il est notamment mis en oeuvre par l'art. 80b EIMP. Ce droit s'étend à toutes les pièces décisives pour le sort de la cau- se (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227). Dans le cas de l’entraide, il s'agit en premier lieu de la demande elle-même et des pièces annexées, puisque
c'est sur la base de ces documents que se déterminent l'admissibilité et la mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral 1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 2b). Le droit d’être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. inclut également pour les parties le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89; 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 I 54 consid. 2b p. 56, et les arrêts cités). Après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution trie les pièces à remettre, en vue du prononcé de la décision de clôture de la procédure. Avant de statuer à ce sujet, elle doit impartir un délai au déten- teur, pour qu'il fasse valoir, pièce par pièce, les arguments qui s'oppose- raient selon lui à la transmission. Il est interdit de remettre la documentation en vrac, sans avoir procédé à un examen de sa pertinence dans le cadre de la procédure étrangère (ATF 130 II 14).
b) En l’espèce, le Tribunal fédéral a jugé que l’autorité d’exécution n’avait pas la compétence d’interdire à Me TROLLER de représenter les trois sociétés recourantes dans le cadre de la procédure d’entraide (v. supra Faits, let. B). La question d’un éventuel conflit d’intérêts empêchant Me TROLLER est actuellement pendante devant l’autorité cantonale de première instance compétente. Dans leurs observations respectives, ni l’autorité d’exécution ni l’OFJ n’ont allégué que l’exercice des droits d’être entendues des requé- rantes par l’intermédiaire de Me TROLLER, dans le cadre de la présente procédure de recours, présenterait quelque inconvénient que ce soit pour la procédure d’entraide ou pour la procédure nationale connexe. Au vu du dossier en sa possession, la Cour ne voit aucun risque concret dans ce sens. Or, il est de jurisprudence constante qu’une violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution peut en principe être réparée dans le cadre de la procédure de recours devant la IIe Cour des plaintes (art. 49 PA; TPF 2008 172 consid. 2.3 et les références citées). Dans la mesure où les recourantes seront mises en mesure d’exercer leurs droits d’être entendues par l’intermédiaire de Me TROLLER, dans le cadre de la présente procédure de recours, l’argument qu’elles fournissent à l’appui de leur requête de suspension tombe à faux. L’obligation de célérité com- mande ainsi le rejet de cette requête de suspension.
Ainsi, concrètement, la Cour de céans transmettra aux recourantes, par l’intermédiaire de Me Alexander TROLLER, le dossier que l’autorité d’exécution sera invitée à lui fournir. Après avoir aménagé le droit des re- courantes de consulter les actes, toujours par l’intermédiaire de Me TROL-
LER, la Cour impartira à cet avocat un délai pour, le cas échéant, complé- ter son recours du 15 novembre 2010.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
La requête de suspension de la procédure RR.2010.264-266 est rejetée.
Un émolument de CHF 2’000.--, couvert par l’avance de frais de CHF 7’000--- déjà versée dans le cadre de la procédure RR.2010.264-266, est mis à la charge solidaire des recourantes. Le sort du solde de l’avance de frais sera réglé dans l’arrêt au fond.
Bellinzone, le 15 février 2011
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours En matière d’entraide pénale internationale, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l’objet d’un recours (art. 93 al. 2, 1 re phrase LTF).