Arrêt du 25 février 2008 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Roy Garré, la greffière Nathalie Zufferey
Parties A., représentée par Me Marc Bonnant, recourante
contre
JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la Belgique Remise de documentation bancaire (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2007.171
Faits:
A. Le 5 février 2007, un Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers (Belgique) a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire dans le cadre d’une enquête pénale dirigée contre la société B. et trois de ses responsables pour appartenance à une organisation criminelle, faux en écriture, violation du code des impôts sur le revenu et blanchiment. En substance, il est re- proché à la société B. et à ses responsables C. (diamantaire domicilié à Anvers), D. (diamantaire domicilié à Niel, Belgique) et E. (diamantaire do- micilié à Anvers), d’importer en Belgique des diamants bruts ivoiriens dont le prix contribuerait au financement des conflits armés en Afrique («dia- mants de la guerre»). Le processus de certification de Kimberley mis en place courant 2003 aurait été contourné grâce à l’établissement de faux certificats de provenance. Au total, 279 637,40 carats de diamants bruts auraient ainsi été importés en Belgique depuis la Côte d’Ivoire, sous cou- vert d’importations en provenance du Ghana.
B. Les soupçons de l’autorité requérante se fondent sur le fait que la société B., exclusivement active dans le commerce de diamants en provenance de la Côte d’Ivoire jusqu’en 2002, aurait, dès 2003, déplacé la totalité de son activité d’exportation sur d’importantes quantités de diamants provenant du Ghana, alors qu’il est douteux que l’industrie diamantaire du Ghana puisse produire de telles quantités. Il ressort également de la requête que la socié- té B. travaillait en Côte d’Ivoire avec un certain F. (diamantaire résident au Togo). Cette personne était responsable de l’achat des diamants bruts avant 2003 par l’intermédiaire de la firme G. qu’il détenait, rôle qu’il a par la suite continué d’assurer au Ghana. Auditionné au Ghana, F. a indiqué qu’un certain H. finançait les achats de diamants bruts en Côte d’Ivoire avant 2003. Les autorités requérantes ont des raisons de croire que la comptabilité de la firme G. ait été manipulée dans la mesure où les finan- cements de H. n’auraient pas été comptabilisés. A la fin de l’exercice de 2002, lorsque F. a quitté la Côte d’Ivoire pour le Ghana, la société G. avait une créance de USD 13 millions. Il ressort encore de l’audition de F. qu’il existerait un accord entre H. et la société B.. A l’heure actuelle, la créance de la société G. s’élèverait à USD 3 millions. A teneur de la requête, des sommes d’argent pour un total de plusieurs millions de USD auraient été prélevées ou débitées depuis des comptes bancaires suisses pour payer la créance de la société G.. Parmi ces sommes figure un retrait de USD 2 290 000.-- depuis le compte n° 1. détenu par la société A auprès de la banque I.. Soupçonnant que le compte de la société A. ait été utilisé pour financer les opérations illicites décrites dans la requête, l’autorité requé- rante demande le blocage de plusieurs comptes, ainsi que la transmission
de la documentation bancaire de ceux-ci, dont celui détenu par la société A. auprès de la banque I..
C. Par ordonnances des 18, respectivement 25 avril 2007 (act. 1.4 et 1.5), le juge d’instruction genevois, chargé de l’exécution de cette demande, est entré en matière et a ordonné la saisie des avoirs sur le compte détenu par la société A., ainsi que la production de la documentation bancaire depuis l’année 2002. Par ordonnance de clôture partielle du 21 septembre 2007, le juge d’instruction genevois a ordonné la transmission à l’autorité requé- rante de la documentation bancaire relative audit compte (cf. act. 1.1).
D. Par acte du 25 octobre 2007, la société A. forme un recours à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral tendant au refus de l’entraide judiciaire, à la levée du blocage de son compte, ainsi qu’à la restitution des documents bancaires saisis. Subsidiairement, la société A. conclut à ce que, le cas échéant, l’attention de l’autorité requérante soit attirée sur le fait que la do- cumentation transmise ne peut être utilisée à des fins fiscales, fraude fis- cale incluse.
E. Dans le cadre de l’échange d’écriture, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) produit un complément à la requête d’entraide datant du 8 novembre 2007 faxé par le Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers. En substance, il en ressort que lors d’une perquisition effectuée dans les locaux de l’entreprise B. au Ghana à la suite d’une requête d’entraide belge à ce pays, il a été découvert que la comptabilité de l’entreprise ne mentionnait pas des transactions portant sur plus de 200 000 carats de diamants com- mercialisés dans la période de 2003 à 2006. Il ressort par ailleurs de l’enquête belge que des contrôles effectués par un comité d’experts de Kimberley sur un stock de diamants importés en mai 2007 par la société B. depuis le Ghana ont montré que certains diamants présentaient des carac- téristiques propres aux diamants de la Côte d’Ivoire. Quand bien même les diamants bruts exportés du Ghana par la société B. étaient assortis d’un certificat Kimberley émis par la PMMC (Precious Minerals Marketing Com- pany Ltd., organisme parapublic ghanéen), l’autorité belge soupçonne l’entreprise B., à la suite des différents indices mis en lumière par son en- quête (irrégularités comptables, diamants d’origine ivoirienne importés en Belgique depuis le Ghana jusqu’en 2007, ainsi que des modalités de paie- ment mettant en cause plusieurs personnes et relations bancaires dans dif- férents pays), d’avoir importé illicitement des diamants au moyen d’une uti- lisation frauduleuse de la certification.
F. Dans ses observations du 7 décembre 2007, le juge d’instruction se réfère à son ordonnance et conclut au rejet du recours. Invitée à répliquer, la re- courante a produit des observations tendant au maintien de ses conclu- sions.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF mis en relation avec l’art. 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fé- déral est compétente pour connaître des recours en matière d’entraide pé- nale conformément à l’EIMP.
1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). Les dispositions de ce traité l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus fa- vorable à l’entraide (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). La Convention n° 141 du Conseil de l’Europe, relative au blanchiment, au dé- pistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime est également applicable (RS 0.311.53, conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la Suisse et le 1 er mai 1998 pour la Belgique).
1.3 Déposé dans le délai de 30 jours après que la recourante ait reçu la déci- sion, le présent recours est interjeté en temps utile contre une décision de l’autorité cantonale d’exécution relative à la clôture partielle de la procédure d’entraide judiciaire (art. 80e et 80k EIMP). La recourante, en tant que titu- laire du compte dont la documentation bancaire doit être transmise, a quali- té pour s’opposer à la transmission (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP; ATF 130 II 162; arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 2.1).
2.2 La remise de documents bancaires est une mesure de contrainte au sens de l’art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l’art. 64 al. 1 EIMP mis en relation avec la réserve faite par la Suisse à l’art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, que si l’état de fait exposé dans la demande correspond aux élé- ments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse. L’examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l’art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d’extradition, les éléments constitutifs objectifs de l’infraction, à l’exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 186- 188; 122 II 422 consid. 2a p. 424; 118 Ib 448 consid. 3a p. 451 et les arrêts cités). Il n’est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu’ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de pei- nes équivalentes; il suffit qu’ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internatio- nale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc p. 188; 117 Ib 337 consid. 4a p. 342; 112 Ib 225 consid. 3c p. 230 et les arrêts cités).
2.3 L’autorité d’exécution a estimé que les faits incriminés dans la requête du 5 février 2007, transposés en droit suisse, pouvaient être constitutifs de faux dans les titres, blanchiment d’argent et escroquerie fiscale (cf. act. 1.4, p. 3). Selon l’OFJ, ces faits pourraient relever en droit suisse du faux dans les titres (art. 251 CP).
De l’exposé des faits figurant dans la commission rogatoire, il ressort que des diamants provenant de facto de la Côte d’Ivoire seraient importés en Belgique par le biais d’une utilisation abusive du système de certification du processus de Kimberley (ci-après: PK). Mis en œuvre en 2003, ce régime a pour objectif d’empêcher l’accès des «diamants de la guerre» dans le commerce international. A cette fin, il soumet l’importation et l’exportation de diamants bruts à un système de certification. En participant au PK, les Etats s’engagent à imposer le système de certification dans leur pays res- pectif. Depuis 2003, quiconque veut exporter des diamants bruts doit obte- nir un certificat délivré par les autorités du pays exportateur. De même, l’importation de diamants bruts n’est possible qu’accompagnée d’un certifi- cat idoine émis par le pays exportateur.
Certains pays sont mis à l’écart du commerce de diamants, ce qui est le cas de la Côte d’Ivoire, où, depuis le 15 décembre 2005, toute exportation de diamants est prohibée (résolution 1643 [2005] du 15 décembre 2005 du Conseil de sécurité de l’ONU). Les autorités de la Côte d’Ivoire elles- mêmes ont suspendu les exportations de diamants dès 2003.
En Suisse, le régime de Kimberley est régi par l’ordonnance du 29 novem- bre 2002 du Conseil fédéral sur le commerce international de diamants bruts (ordonnance sur les diamants, RS 946.231.11), entrée en vigueur le 1 er janvier 2003 (voir les art. 3 et 4 de cette ordonnance). S’agissant du cer- tificat, aux termes de l’art. 2 let. c de l’ordonnance sur les diamants, celui-ci atteste «...qu’un chargement de diamants bruts satisfait aux exigences du système de certification PK» (voir également l’art. 2 let. d du Règlement n° 2368/2002 du Conseil de l’Union européenne du 20 décembre 2002 mettant en œuvre le système de certification du processus de Kimberley pour le commerce international des diamants bruts, de teneur équivalente). Ce document, dont la forme et le contenu sont réglementés (cf. Le système de certification du processus de Kimberley, FF 2003 p. 3333 ss), est émis par les autorités désignées par les pays participants – en Suisse le SECO – dans le but de certifier, sur la base des déclarations fournies par le com- merçant, que, dans chaque lot, les diamants ne sont pas des pierres «de la
guerre». Le certificat de Kimberley garantit ainsi la «propreté» des dia- mants commercialisés sur le marché des diamants.
De par ces caractéristiques, le certificat de Kimberley est un instrument de preuve, destiné et propre à constater la nature des chargements de dia- mants. Les faits qu’il constate – qu’il s’agisse de l’origine ou de la prove- nance des diamants – ont indéniablement une portée juridique (sur cette notion, voir MARKUS BOOG, Commentaire bâlois, vol. I, 2 e éd., Bâle 2007, n° 21 ss ad art. 110 al. 4 CP). On peut donc considérer que le certificat de Kimberley est un titre doté d’une valeur probante accrue, selon la définition donnée en droit suisse à l’art. 110 al. 4 CP.
2.4 In casu, l’autorité requérante expose que l’intégralité du stock de diamants appartenant à la société B. a fait l’objet d’une saisie en mai 2007. La mar- chandise a été inspectée par un comité d’experts de Kimberley. L’inspection aurait révélé un lot faisant partie de ce stock présentant des caractéristiques propres aux diamants de la Côte d’Ivoire (cf. complément à la requête d’entraide du 8 novembre 2007, p. 3, act. 9.1). D’autres indices accréditeraient par ailleurs la thèse de la mise sur pied d’une structure commerciale complexe finalisée à l’importation illicite, par exemple le fait que dès l’année 2003, la société B. ait entièrement réorienté ses activités et s’approvisionne exclusivement en diamants du Ghana, alors que, selon les dires de l’autorité requérante, il est douteux que ce pays puisse pro- duire une quantité aussi importante de carats telle que celle déclarée par la société B.. A cela s’ajoute qu’une perquisition dans les locaux ghanéens de la société B. aurait mis en lumière, pour la période de 2003 à 2006, une la- cune comptable supérieure à 200 000 carats de diamants. Enfin, il faut mentionner la créance de la société G., acquittée par la société B. par le truchement du compte de la recourante, ainsi que l’accord entre H. et le responsable de la société B. permettant de suspecter des opérations de compensation en relation avec les infractions décrites. Cette manière de procéder, pour le moins insolite, laisse à penser que des diamants d’origine ivoirienne sont illicitement importés en Belgique.
2.5 Même si la demande d’entraide et son complément ne sont pas un modèle de limpidité – ce qui est compréhensible vu le stade relativement peu avancé de l’enquête étrangère –, il en ressort néanmoins clairement que des diamants de la Côte d’Ivoire sont importés en Belgique. L’autorité re- quérante ne prétend pas que les certificats découverts en Belgique ont été falsifiés (cf. complément à la requête d’entraide du 8 novembre 2007, p. 4, act. 9.1). Le processus délictueux qu’elle décrit comprend en revanche l’établissement de titres mensongers (faux intellectuel), réprimée en droit
suisse par l’art. 251 ch. 1 CP (faux dans les titres). Il y a création d’un titre faux lorsqu’une personne fabrique un titre dont l’auteur réel ne coïncide pas avec l’auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l’établissement d’un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 126 IV 65 consid. 2a p. 67).
2.6 La recourante conteste qu’il y ait eu un mensonge écrit constitutif de faux intellectuel. Selon elle, les diamants étant en l’occurrence importés à partir du Ghana, ce pays doit nécessairement figurer sur le certificat de Kimber- ley comme pays de provenance, et ce indépendamment du pays d’où ils ont été extraits.
C’est toutefois en vain que la recourante invoque cet argument. En effet, que les certificats mentionnent le pays d’origine ou, comme le soutient la recourante, celui de provenance, si l’hypothèse à la base des accusations dirigées contre la société B. se vérifie (origine ivoirienne des diamants im- portés), ses dirigeants, par leurs fausses déclarations à l’autorité préposée à la délivrance des certificats, ont dans un cas comme dans l’autre permis l’établissement de documents présentant faussement les diamants comme provenant du Ghana, alors qu’en réalité, ils sont issus de la Côte d’Ivoire. Au demeurant, les explications de la recourante sur ce point sont à la limite de la bonne foi. En effet, on ne voit pas comment le certificat de Kimberley pourrait remplir sa fonction d’empêcher le commerce des diamants «sales» si sa compilation ne permet pas de retracer le déplacement des diamants introduits sur le marché depuis leur point d’exportation (provenance) jus- qu’à l’endroit d’où ils ont été extraits (origine). Si tel ne devait pas être le cas, des diamants passés en contrebande de la Côte d’Ivoire au Ghana pourraient facilement être introduits dans le marché légal (La clé de Kim- berley. Contrôles internes des diamants. Sept études de cas, in Global Witness [www.globalwitness.org ], 2004, p. «http://www.globalwitness.org/media_library_detail.php/126/fr/la_cle_de_ kimberley», p. 3 et 5 [21.2.2008]). Ainsi, à supposer que les faits de la re- quête eussent eu lieu en Suisse, ils auraient par conséquent réalisé les éléments objectifs du faux intellectuel.
2.7 On relèvera par surabondance que les faits reprochés à la société pour- raient également tomber sous le coup de l’art. 120 de la loi sur les douanes (LD; RS 631.0) réprimant le trafic prohibé. En effet, celui qui enfreint une in- terdiction ou une limitation d’importation, d’exportation ou de transit ou en met en péril l’exécution réalise les conditions de l’art. 120 LD. Cela vaut également en cas de violation de règles sur les embargos (cf. arrêt du Tri-
bunal fédéral 1A.69/2006 du 28 juillet 2006, consid. 2.4). Cela étant, il n’est pas nécessaire de s’interroger si l’état de fait de la requête réalise égale- ment les conditions objectives d’autres infractions, étant rappelé que la ré- alisation des éléments constitutifs d’une seule suffit pour l’octroi de l’entraide (arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2).
3.2 Il existe en l’occurrence des soupçons suffisants justifiant l’octroi de l’entraide pénale internationale. Comme exposé au considérant 2.4, il y a au stade actuel de l’enquête suffisamment d’éléments permettant de soup- çonner que des diamants du conflit sont importés en Belgique. Certes, plu- sieurs points ne sont pas élucidés. On ne sait en particulier pas si le comp- te bancaire de la recourante a véritablement servi à commettre des infracti- ons. La recourante fait valoir que les opérations de compensation mises en évidence sont sans rapport avec le commerce de diamants. Le juge de l’entraide n’a toutefois pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande d’entraide (cf. supra consid. 2.1), étant rappelé que l’argumentation à décharge n’est quant à elle pas recevable dans la procé- dure d’entraide internationale (ATF 132 II 81 consid. 2.1 p. 85 et les arrêts cités; ég. TPF RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 3.3.2). Il suffit en l’espèce de constater que les informations demandées ne sont pas sans rapport avec une possible importation en Belgique de «diamants de la guerre». Dès lors, l’octroi de l’entraide à une requête qui ne saurait être
considérée comme une «fishing expedition» respecte le principe de la pro- portionnalité.
La recourante conclut subsidiairement à ce que le courrier de transmission de l’OFJ à l’autorité requérante précise que les documents à remettre ne pourront pas être utilisés à des fins fiscales, y compris en vue de poursui- vre une fraude fiscale. Selon l’art. 3 al. 3 EIMP, la demande d’entraide est irrecevable si la procé- dure étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fisca- les; l’entraide peut en revanche être accordée pour la répression d’une es- croquerie fiscale. La jurisprudence du Tribunal fédéral établit que, lorsque l’exposé des faits d’une requête d’entraide réalise les conditions objectives d’une infraction pénale, ce qui est le cas en l’espèce, il n’est pas néces- saire d’examiner de surcroît si les faits, tels qu’ils sont décrits dans la de- mande, constituent une infraction fiscale pour laquelle l’entraide peut être exclue selon l’art. 3 al. 3 EIMP (cf. ATF 107 Ib 264 consid. 4a). En pareil cas, il incombera aux autorités suisses d’opposer la réserve de la spécialité à l’autorité requérante dans la mesure nécessaire à prévenir une utilisation des moyens de preuve pour la répression des infractions fiscales (ATF 122 II 134 consid. 7c/bb). Dans la présente affaire, cela n’a pas échappé à l’autorité d’exécution qui dans la décision attaquée rappelle à l’OFJ d’assortir la transmission des actes d’exécution de la réserve de la spéciali- té de la Suisse en matière fiscale. Cela signifie qu’au sens de la réserve de la Suisse à l’art. 2 let. a CEEJ, l’autorité requérante ne pourra pas se fon- der sur les actes transmis pour ouvrir à l’encontre de l’un ou l’autre des pro- tagonistes de l’affaire une procédure de redressement fiscal pour laquelle la Suisse n’accorde pas l’entraide (cf. ATF 115 Ib 337 consid. 8 p. 377; ar- rêt du Tribunal fédéral 1A.231/2003 du 6 février 2004, consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral 1A.33/ 2003 du 20 mai 2003, consid. 4). Il n’y a pas de rai- son de penser que l’autorité requérante ne respectera pas le principe de la spécialité que l’OFJ lui opposera lors de la transmission de la documenta- tion requise. Au vu de ce qui précède, il serait contraire à l’art. 3 al. 3 in fine EIMP que d’étendre la réserve de la spécialité également à la poursuite de l’escroquerie fiscale. Il en découle que, mal fondé, ce grief doit également être rejeté.
En tout état de cause, dans la mesure où les fonds saisis pourraient repré- senter en tout ou en partie l’instrument ou le produit d’infractions pénales pour lesquelles l’entraide doit être accordée, ils sont également suscepti- bles de faire l’objet d’une décision de confiscation ou de restitution à l’ayant
droit dans l’Etat requérant (v. art. 74a al. 1 et 2 EIMP). Ces avoirs doivent donc en principe demeurer saisis jusqu’à réception d’une décision définitive et exécutoire de l’Etat requérant ou jusqu’à ce que cet Etat ait fait savoir qu’une telle décision n’est plus possible (art. 74a al. 3 EIMP et 33a OEIMP; TPF RR.2007.77 du 29 octobre 2007).
Par ces motifs, la Cour prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de Fr. 7000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 25 février 2008
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: la greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tri- bunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de rensei- gnements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la pro- cédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).