Arrêt du 26 juin 2007 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Bernard Bertossa, prési- dent, Giorgio Bomio et Roy Garré. La greffière Nathalie Zufferey
Parties A., représentée par Me Dante Canonica, avocat recourante
contre
OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE - OFFICE CEN- TRAL USA, partie adverse
Objet Entraide aux Etats-Unis Présence de fonctionnaires étrangers (art. 12 ch. 3 let. b TEJUS et 26 LTEJUS); décision incidente du 19 mars 2007
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2007.49
Faits:
A. Les autorités américaines conduisent une procédure pénale contre B. et consorts en raison de versements illicites destinés au Gouvernement de l’Irak en liaison avec des achats de pétrole irakien dans le cadre du pro- gramme onusien «Oil for food». Les agissements délictueux seraient inter- venus entre le début de l’année 2000 et le mois de mars de l’année 2003. Pour ce faire, B. aurait utilisé trois sociétés disposant de bureaux à Ge- nève: C. SA, D. et E. Ltd. Par requête du 14 septembre 2005, l’Office cen- tral du Département américain de la justice a présenté une demande d’entraide à la Suisse relative à cette affaire. L’autorité a demandé qu’il soit procédé à la perquisition des trois sociétés, à la saisie de tous les docu- ments se rapportant aux transactions passées avec l’Irak, ainsi qu’à l’audition de plusieurs personnes à titre de témoins, dont les dénommés F. et A.. L’autorité requérante a par ailleurs requis que ses agents puissent être présents lors de l’exécution de la demande (act. 1.3). Par décision du 4 octobre 2005, l’Office central USA près l’Office fédéral de la justice (ci- après: OFJ) est entré en matière sur la demande et a admis la présence des représentants de l’Etat requérant (act. 1.4). L’exécution de la requête a été confiée au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) qui a délivré une ordonnance dans ce sens le 20 janvier 2006 (act. 1.5). Le 31 janvier 2006, A. a donc été entendue par le MPC en présence des repré- sentants de l’autorité étrangère conformément à la décision de l’OFJ du 4 octobre 2005 (act. 1.6).
B. Le 17 avril 2006, se basant sur des faits découverts subséquemment dans le cadre de l’enquête américaine, l’Office central du Département américain de la justice a adressé une nouvelle demande à la Suisse. L’autorité requé- rante souhaite derechef entendre F. et A. en présence de deux de ses agents (act. 1.7). Par décision du 20 février 2007, l’OFJ a admis leur audi- tion (act. 1.8). Comme pour la première demande, le MPC a été chargé de l’exécution de la requête. En date du 19 mars 2007, l’OFJ a pris une déci- sion incidente par laquelle il autorise la présence des représentants améri- cains (act. 1.2).
C. Par acte du 2 avril 2007, A. recourt contre la décision du 19 mars 2007. Elle conclut à l’annulation de la décision de l’OFJ, l’effet suspensif devant être accordé à sa démarche. Elle demande par ailleurs que la procédure d’entraide soit suspendue jusqu’à ce que des garanties idoines soient four-
nies par l’Etat requérant, selon lesquelles les renseignements obtenus ne seront pas utilisés de manière anticipée.
L’effet suspensif à titre superprovisoire a été attribué au recours par déci- sion du Tribunal pénal fédéral du 3 avril 2007 (act. 5). Dans sa prise de po- sition du 4 avril 2007, l’OFJ s’est déterminé sur la question de l’effet sus- pensif en concluant à ce que celui-ci soit révoqué (act. 8). Par ordonnance du 16 avril 2007, le Tribunal pénal fédéral a rejeté la demande d’effet sus- pensif (act. 11). L’OFJ a présenté ses observations sur le fond du recours le 12 avril 2007 (act. 12). Il invite l’autorité de céans à rejeter le recours.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 L’entraide judiciaire entre les Etats-Unis d’Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité du 25 mai 1973 sur l’entraide judiciaire en ma- tière pénale (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judi- ciaire en matière pénale (LTEJUS; RS 351.93). La loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux ques- tions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y relative (ATF 124 II 124 consid. 1a p. 126). 1.2 La décision par laquelle l’OFJ décide d’autoriser un représentant des auto- rités américaines à assister à l’exécution de la demande en vertu des art. 12 ch. 3 TEJUS et 5 al. 2 let. d LTEJUS est une décision incidente au sens de l’art. 11 LTEJUS. Selon l’art. 11 al. 1 let. c LTEJUS, l’OFJ rend sans délai une décision incidente «s’il s’agit de se prononcer sur la ques- tion [...] de la présence d’un représentant des autorités américaines, selon l’art. 12, al. 3, du traité». Cette décision peut être attaquée immédiatement par la voie du recours au Tribunal pénal fédéral (art. 17 al. 1 bis LTEJUS). En vertu de l’art. 19a al. 2 LTEJUS, la décision est immédiatement exécutoire, sauf si l’effet suspensif au recours est accordé par la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Pour que l’effet suspensif soit accordé, le recourant doit «rendre vraisemblable que la décision lui cause un préjudice irrépara- ble» (art. 19a al. 3 LTEJUS). Dans son ordonnance du 16 avril 2007, le Tri- bunal pénal fédéral a jugé qu’un risque de préjudice immédiat et irréparable
au sens de l’art. 19a al. 3 LTEJUS n’avait pas été rendu vraisemblable par la recourante dans la mesure où, d’une part, les fonctionnaires étrangers avaient fourni les garanties de ne pas utiliser ou tirer avantage des docu- ments ou informations auxquels ils auraient accès lors de leur intervention en Suisse jusqu’à ce que ceux-ci aient été transmis aux USA en application du droit suisse et, d’autre part, la recourante, interrogée en qualité de pré- venue, jouissait du droit de se taire (TPF RR.2007.49 du 16 avril 2007). Partant, il a rejeté la conclusion de la recourante d’accorder l’effet suspen- sif à son recours. Le Tribunal pénal fédéral, qui doit maintenant trancher le fond de l’affaire, est lié par les considérants en droit de son ordonnance du 16 avril 2007, de sorte qu’il n’y a pas lieu de revenir sur cette question. En vertu de la décision incidente entreprise, la recourante est tenue de souffrir la présence des fonctionnaires américains. La recourante est donc touchée par cette mesure d’entraide qui la concerne personnellement et directe- ment, tout comme elle a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit an- nulée ou modifiée, de sorte qu’elle a qualité pour recourir (art. 17a LTE- JUS). Pour le reste, le recours a été interjeté en temps utile (art. 17c LTE- JUS). 1.3 Les décisions de l’OFJ relatives à la clôture de la procédure d’entraide peu- vent faire l’objet d’un recours devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 17 al. 1 LTEJUS). C’est contre la décision de clôture que les griefs d’ordre matériel pourront être soulevés. A ce stade, le Tribunal pénal fédéral se limite à examiner si la présence des fonctionnaires étrangers a été autorisée conformément aux exigences de la LTEJUS. La Cour de céa- ns, dans le respect du principe de célérité régissant l’entraide (art. 17a EIMP), s’était réservée, lors de sa décision du 16 avril 2007, de trancher cette question dans une décision séparée au fond.
2.1 Le litige porte principalement sur l’interprétation qu’il convient de donner à l’art. 26 LTEJUS. La recourante s’appuie sur la lettre de cette disposition et exige qu’elle soit respectée. Aux termes de l’art. 26 LTEJUS, «Si, en appli- cation de l’art. 12, al. 3, let. b ou c, du traité, les autorités américaines exi- gent une autorisation permettant la présence d’un représentant, l’office central soumet cette partie de la demande à la personne habilitée à recou- rir (art. 17a) et à l’autorité d’exécution, pour qu’elles se prononcent dans un délai de dix jours. A l’expiration de ce délai, l’office central rend une déci- sion (art. 11, al. 1, let. c)». L’OFJ retient que l’art. 26 LTEJUS constitue «une anomalie dans le système suisse actuel de l’entraide». Pour cet of- fice, soumettre la question de la présence étrangère aux personnes habili- tées à recourir avant qu’il ne statue va à l’encontre de la jurisprudence du
Tribunal fédéral qui tend à accorder largement le droit de participer à l’exécution de la demande lorsque les garanties de ne pas utiliser les in- formations recueillies avant l’octroi définitif de l’entraide sont fournies par les autorités étrangères. Qui plus est, toujours selon cet office, à suivre la procédure décrite à l’art. 26 LTEJUS, on traiterait moins bien les Etats-Unis par rapport à tous les autres pays qui, eux, profitent des largesses accor- dées par la jurisprudence sur la base de l’art. 65a EIMP. 2.2 L’EIMP ne contient pas de règle semblable à celle de l’art. 26 LTEJUS. L’art. 65a EIMP permet la présence du magistrat chargé de la procédure dans l’Etat requérant à l’exécution de la demande d’entraide judiciaire sans consultation préalable de l’intéressé. Il suffit pour cela que la participation de personnes étrangères ait été autorisée par l’autorité d’exécution, qui émet à cette fin une décision incidente. Cette décision peut faire l’objet d’un recours séparé aux conditions restrictives de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP. Comme on l’a vu plus haut, l’art. 26 al. 1 LTEJUS, de son côté, exige de l’OFJ qu’il soumette, dans les cas d’application de l’art. 12 ch. 3 let. b et c, la question de la présence de représentants des parties étrangères à la personne habilitée à recourir ainsi qu’à l’autorité d’exécution. Dans ce sens, cette disposition offre a priori des garanties supérieures aux standards de l’EIMP. A titre liminaire, il convient de relever que, lors de l’adoption du TE- JUS, en 1974/1975, et avant son entrée en vigueur le 23 janvier 1977, cer- tains textes internationaux régissant cette matière traitaient déjà de la question de la présence de représentants étrangers à l’exécution de com- missions rogatoires, par exemple l’art. 4 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1; entrée en vigueur le 20 mars 1967), ainsi que l’art. III de l’accord complé- mentaire conclu le 13 juin 1972 entre la Suisse et l’Autriche (RS 0.351.916.32; entré en vigueur le 14 décembre 1974). En substance, selon ces dispositions, le concours de magistrats étrangers à l’exécution de commissions rogatoires doit être autorisé sur simple demande de l’Etat re- quérant, l’accord complémentaire avec l’Autriche fondant au reste un véri- table droit à la participation (voir ZIMMERMANN, La coopération judiciaire in- ternationale en matière pénale, 2 e éd., Berne 2004, n° 231). Dans les rap- ports américano-suisses, la question a été réglementée différemment. Lors des travaux relatifs à l’adoption de la TEJUS et de la LTEJUS, une certaine méfiance s’était en effet manifestée à l’encontre de la participation de ma- gistrats états-uniens. Cette retenue était alors motivée par les conceptions opposées sur la manière d’administrer les preuves entre les droit suisse et anglo-saxon. A vrai dire, on craignait surtout de voir des commissions d’enquête américaines agir à tout moment sur le territoire suisse – crainte qui s’est révélée infondée par la suite (sur ces questions: SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L’entraide judiciaire internationale en ma-
tière pénale, RDS 1981 II p. 282 ss; FREI, Entraide internationale en ma- tière pénale – Le traité d’entraide judiciaire avec les Etats-Unis d’Amérique et la révélation de secrets protégés par la loi, Exécution des requêtes amé- ricaines en Suisse, Genève 1989, FJS 67a, p. 69 s.). Le législateur a en conséquence opté pour une procédure offrant davantage de garanties et a exprimé sa pensée dans le texte de l’art. 26 LTEJUS (voir Message du Conseil fédéral du 28 août 1974 à l’appui d’une loi relative au traité conclu avec les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, FF 1974 II p. 645). Il sied de préciser que le respect de ce modus operandi n’est pas requis dans les cas d’application de l’art. 12 ch. 3 let. a TEJUS, où la présence des représentants de l’autorité américaine doit être autori- sée sans autre forme de procédure lorsque le droit de procédure américain exige leur présence. 2.3 La LTEJUS a inspiré bon nombre de solutions adoptées par l’EIMP en 1981 (voir à ce propos les Messages du Conseil fédéral du 8 mars 1976 concernant l’EIMP, FF 1976 II p. 435, resp. du 29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la LTEJUS, FF 1995 III p. 5). S’agissant de la pro- cédure décrite à l’art. 26 LTEJUS, l’EIMP n’en a toutefois pas tenu compte. De la même manière, selon le texte de l’ancien art. 26 al. 1 OEIMP, l’autorité n’était nullement tenue de faire participer les personnes intéres- sées par l’issue de la cause (cf. art. 26 al. 1 aOEIMP a contrario; entrée en vigueur le 1 er janvier 1983 [RO 1982 p. 878], cette disposition a été abro- gée le 9 décembre 1996 [RO 1997 p. 132]). La situation n’a pas changé après la révision de l’EIMP du 4 octobre 1996. Au demeurant, on voit diffici- lement comment il aurait pu en être autrement dans la mesure où cette ré- vision avait pour finalité de simplifier la procédure d’entraide, ceci en élimi- nant de l’EIMP les dispositions pouvant ralentir l’entraide (cf. Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la LTEJUS, FF 1995 III p. 11). Quant à l’art. 26 LTEJUS, il n’a pas été modifié par la révision de 1996. Il ne l’a pas non plus été lors de la récente réforme de la juridiction fédérale. A ce stade, on doit se demander s’il s’agit d’un oubli du législateur ou si, au contraire, la LTEJUS va intentionnellement moins loin que l’EIMP. Cette question n’a pas encore été traitée par la ju- risprudence. Ainsi que relevé plus haut, considérée dans une perspective historique, la règle de l’art. 26 LTEJUS s’explique par la méfiance des au- teurs de la LTEJUS vis-à-vis de l’Etat requérant, méfiance injustifiée eu égard à l’évolution de la coopération entre la Suisse et les Etats-Unis en matière d’entraide. Sous l’angle plus général de l’évolution des conceptions en entraide, il y a lieu de relever que la tendance est d’aller vers une plus grande coopération judiciaire interétatique et un allègement des procédu- res, tout spécialement dans le domaine de la présence des agents étran- gers (voir sur ce point le Message du Conseil fédéral du 28 février 2001
concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4223; ég. ZIMMERMANN, Communication d’informations et de renseigne- ments pour les besoins de l’entraide judiciaire internationale en matière pé- nale: un paradigme perdu ?, in AJP/PJA 1/2007, p. 63). Rien n’autorise dès lors à considérer qu’il devrait en aller différemment dans le cadre de la LTEJUS. On peut aussi partir de l’idée que, si le Conseil fédéral avait véri- tablement entendu conserver un régime différent vis-à-vis des Etats-Unis, il aurait exprimé clairement sa volonté, comme il l’a fait en 1995 lorsqu’il a maintenu la procédure d’opposition (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la LTEJUS, FF 1995 III p. 15). Dans ce cadre, appliquer à la lettre l’art. 26 LTEJUS reviendrait à faire un retour en arrière injustifié tant à l’égard de l’évolution législative qu’à celui de l’actuelle jurisprudence affirmant que la présence des agents étrangers doit être admise dans une large mesure (arrêts du Tribunal fédé- ral 1A.369/1996 du 28 janvier 1997 et 1A.85/1996 du 4 juin 1996, cités par ZIMMERMANN, op. cit., p. 64, note 20). De plus, comme le relève pertinem- ment l’OFJ, dans la mesure où l’art. 26 LTEJUS est moins favorable à l’entraide, les Etats-Unis risqueraient d’être prétérités par rapport à d’autres pays avec lesquels la Suisse ne serait par hypothèse pas liée par un traité. Ainsi, l’entraide avec les Etats-Unis se déroulerait à l’encontre des princi- pes voulus par le législateur et la jurisprudence. A ces considérations s’ajoute le fait que, dans les cas où la mesure d’entraide doit bénéficier de l’effet de surprise – comme cela est le cas notamment pour la perquisition de locaux –, l’art. 26 LTEJUS serait impraticable (à ce propos, voir SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op. cit., p. 287, cité par ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, p. 259, note 1266). 2.4 Dans le domaine de l’entraide internationale, l’existence d’un traité ne prive pas la Suisse de la faculté d’accorder l’entraide en vertu de règles éven- tuellement plus larges de son droit interne (principe de faveur, ATF 132 II 178 consid. 2.1; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 189 consid. 2b et les arrêts cités). Il convient donc, en vertu du prin- cipe de faveur, d’appliquer la règle la plus favorable, solution qui va égale- ment dans le sens de la TEJUS qui, à son art. 38, réserve l’application de la législation interne plus favorable à l’entraide. La pratique de l’OFJ con- sistant à traiter les requêtes américaines sans recueillir l’avis de la person- ne concernée échappe ainsi à la critique.
fonctionnaires serait dépourvue d’utilité pour la procédure pénale améri- caine.
3.1 Par ce moyen, la recourante critique la manière dont l’OFJ a fait usage de son pouvoir d’appréciation. Tel que l’art. 12 ch. 3 let. b TEJUS est formulé, on comprend que l’autorité d’exécution bénéficie d’un pouvoir d’appréciation dont la Cour de céans ne censure que l’excès ou l’abus (art. 80i al. 1 let. a EIMP). Il y a excès de ce pouvoir lorsque l’autorité use d’une faculté qui ne lui appartient pas, ce qui n’est pas le cas ici. Il y a abus lorsqu’elle méconnaît le sens et le but de la loi dont procède son pouvoir d’appréciation ou use de ce dernier contrairement aux principes généraux du droit (ATF 104 Ia 201 consid. 5f et 5g; GRISEL, Traité de droit adminis- tratif, vol. I, p. 333; KNAPP, Précis de droit administratif, 4 e éd., n os 160 ss; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2 e éd., p. 376 ss). Une décision ne peut être qualifiée d'abusive que sur la base de ses motifs (GRISEL, loc. cit.).
3.2 En l’espèce, l’OFJ n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en considé- rant que les conditions d’application de l’art. 12 ch. 3 let. b TEJUS étaient réalisées. S’agissant d’une enquête transnationale ayant pour objectif d’élucider les mécanismes de corruption liés au programme «Oil for food», il n’y a pas lieu de douter que l’affaire présente un degré de complexité sa- tisfaisant aux exigences de l’art. 12 ch. 3 let. b TEJUS. Dans ces circons- tances, la participation des procureurs américains est certainement profita- ble pour le juge suisse de l’entraide, de telle sorte qu’on peut sans autre considérer qu’elle est susceptible de contribuer au succès de la procédure pénale. Une telle interprétation correspond du reste à la conception ac- tuelle selon laquelle la présence des magistrats étrangers présente une grande utilité lorsque ceux-ci connaissent le dossier. Elle répond aussi de manière optimale aux exigences d’économie de procédure (à ce propos, voir PASCAL DE PREUX/CHRISTOPHE WILHELM, La présence du magistrat étranger en Suisse dans la procédure d’entraide internationale en matière pénale, in SJZ 102/2006, p. 93). L’OFJ n’a, dans ces conditions, pas abusé de son pouvoir d'appréciation en privilégiant l’obligation légale de célérité (art. 17a EIMP) et en autorisant en conséquence la requête des Etats-Unis. Il y a d’autant moins lieu d’hésiter sur ce point que la recourante sera inter- rogée en qualité de prévenue et qu’elle jouit, à ce titre, du droit de se taire.
4.1 Le droit d’être entendu déduit de l’art. 29 al. 2 Cst. oblige l’autorité à moti- ver sa décision. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s’il y a lieu, devant une instance supérieure. L’objet et la précision des indi- cations à fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances parti- culières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité men- tionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée, sans qu’elle soit te- nue de répondre à tous les arguments présentés (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109; voir aussi ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 II 146 consid. 2a p. 149).
4.2 En l’occurrence, l’OFJ se réfère dans sa décision à la complexité de la pro- cédure américaine en cours, ce qui permet de comprendre pourquoi il a considéré la présence des fonctionnaires américains comme utile. Sous l’angle formel du droit d’être entendu, cela constitue une réponse suffisante à l’objection de la recourante. Le recours doit être rejeté sur ce point éga- lement.
frais sont mis à sa charge à hauteur de Fr. 4000.--, montant entièrement couvert par l’avance de frais.
Par ces motifs, la Cour prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument judiciaire de Fr. 4000.--, couvert par l’avance de frais acquit- tée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 26 juin 2007
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: la greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Cette décision n’est pas sujette à recours (art. 93 al. 2 LTF).