Arrêt du 4 mai 2009 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Roy Garré, la greffière Nathalie Zufferey
Parties
représentées par Me Konrad Rothenbühler, avocat, recourantes
contre
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2008.295 / RR.2008.297
Faits:
A. Le 30 août 2007, Béatrice Del Volgo, Vice-présidente du Tribunal de Grande Instance de Marseille, a présenté une demande d’entraide à la Suisse. Cette requête fait suite à l’annulation, par le Tribunal fédéral, de la décision de clôture du 30 mai 2005 du Juge d’instruction fédéral. La déci- sion en question ordonnait la transmission à l’Etat requérant de la docu- mentation saisie le 2 avril 2003 dans les locaux de la société A. en exécu- tion de la demande originaire du 1 er octobre 2002 (cf. arrêt du Tribunal fé- déral 1A.175/2005 du 21 septembre 2005, consid. 3). La requête du 30 août 2007 expose que les autorités judiciaires françaises conduisent une procédure pénale contre C. et la société D. du chef de blanchiment d’argent, abus de confiance, faux et usage de faux et abus de biens so- ciaux. Selon le magistrat français, la société niçoise D., détenue par la so- ciété A. et co-gérée par C. et E., aurait investi des fonds substantiels (plu- sieurs millions d’euros) pour l’acquisition de prestigieuses propriétés sur la Côte d’Azur, notamment le Château et le clocher de la Garoupe. Ces biens-fonds auraient été financés selon des opérations peu transparentes faisant intervenir de nombreuses sociétés écran, en parties sises à l’étranger, et plusieurs comptes bancaires ouverts dans plusieurs pays (France, Suisse, Fédération de Russie, Autriche, etc.). L’opacité de ces opérations a retenu l’attention du TRACFIN (service national français de lutte contre le blanchiment) dont l’annonce se trouve à la base des soup- çons de blanchiment des autorités pénales françaises. L’autorité requé- rante expose que son enquête l’a menée sur la piste des oligarques russes Boris BEREZOVSKI et F. et de personnalités qui leur étaient proches, comme l’avocat et financier suisse G. La société A., appartenant à Boris BEREZOVSKI, a financé une partie de ces acquisitions et est soupçonnée d’avoir participé aux opérations de blanchiment. La société B., qui détient 100% du capital de la société A., y aurait également participé. Des em- prunts auraient été accordés par la société B. à la société A. pour le finan- cement des immeubles. Quant à la société B., elle aurait obtenu les liquidi- tés de sociétés offshore à propos desquelles aucune information n’est dis- ponible (p. 8, 9 et 10 de la commission rogatoire).
Le magistrat français explique avoir notablement progressé dans son en- quête depuis le dépôt de sa première requête du 1 er octobre 2002 grâce à la coopération mise en place avec l’Autriche, Chypre, la Fédération de Russie, la Suisse et les Pays-Bas et surtout, en raison du témoignage de C., qui a confessé avoir rédigé de faux contrats de location saisonniers sur les propriétés susmentionnées sur instruction de G. Ces contrats auraient servi de couverture à d’importants transferts de fonds. Confronté aux piè-
ces extraites de ses ordinateurs par les enquêteurs français, C. a expliqué la mise sur pied d’un système de fausses locations destiné à justifier l’arrivée de fonds. En ce qui concerne le Château de la Garoupe, Boris BEREZOVSKI serait le véritable propriétaire des lieux, ce qu’aurait au de- meurant confirmé une perquisition ordonnée en mai 2005 (p. 3 de la com- mission rogatoire). Selon le témoignage de C., G., dirigeant de la société A. et de FORUS, était son principal interlocuteur pour la gestion de la société D. et les apports financiers. C. a par ailleurs confessé avoir mis à disposi- tion le compte suisse de sa société H. immatriculée à Panama pour per- mettre un détour discret des fonds (cf. p. 2 s. de la commission rogatoire).
S’agissant du financement du mobilier du clocher de la Garoupe et de l’indemnité d’immobilisation de ce clocher, la société D. aurait reçu l’équivalent de 28 millions de francs français débités du compte n° 1 de la société A. ouvert à la banque I. (anciennement à la banque J.) de Berne (p. 6). Quant à la société B., comme déjà évoqué, elle aurait accordé des em- prunts à la société A. et aurait reçu des liquidités de sociétés offshore. L’autorité requérante est intéressée à connaître l’origine des fonds qui ont alimenté le compte n° 2 de la société B. ouvert dans les livres de la banque K. à Berne, tout comme elle souhaite obtenir la documentation bancaire re- lative au compte de la société A.
B. Le 26 septembre 2007, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délé- gué l’exécution de la demande au Ministère public de la Confédération (ci- après: MPC). Le 4 octobre 2007, le MPC est entré en matière. Le 4 dé- cembre 2007, il a ordonné à la banque I., respectivement à la banque K. de procéder à l’identification des comptes susmentionnés. Le 18 janvier 2008, la banque I. a informé le MPC que le compte n° 1 appartenait à la société A. La banque a ensuite transmis la documentation relative au susdit compte au MPC (pièces 1 à 226). Quant au compte n° 2, la banque K. a in- formé le MPC par courrier du 17 janvier 2008 que la société B. en était la ti- tulaire. Des informations complémentaires ont été demandées et obtenues par le MPC le 6 mars 2008 pour le compte de la société A., resp. les 21 fé- vrier et 18 mars 2008 pour celui de la société B. Le 20 octobre 2008, le MPC a rendu deux décisions de clôture ordonnant la transmission de la documentation recueillie pour chacune des sociétés. Les décisions ont été notifiées à leur mandataire.
C. Le 11 juillet 2008, dans le cadre du volet suisse de l’affaire AEROFLOT, G. a été reconnu coupable par la Cour pénale du Tribunal pénal fédéral de complicité de gestion déloyale. Il a écopé de 21 mois de peine privative de liberté avec sursis et une peine pécuniaire de 90 jours-amende à Fr. 1000.-
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(voir TPF SK.2007.12 du 11 juillet 2008 et son complément du 27 octobre 2008). Plusieurs recours au Tribunal fédéral sont actuellement pendants.
D. Par recours séparés du 24 novembre 2008 (enregistrés sous RR.2008.295 et RR.2008.297), la société A. et la société B. demandent à la deuxième Cour du Tribunal pénal fédéral d’annuler les décisions du 20 octobre 2008 et de rejeter la demande d’entraide judiciaire. En substance, la société A. et la société B. se plaignent du défaut de spécification des faits de la requête (violation de l’art. 28 al. 3 let. a EIMP). Le MPC se réfère à ses décisions. Cette autorité et l’OFJ proposent le rejet des recours. La société A. et la société B. ont répliqué.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
Les recours RR.2008.295 et RR.2008.297 sont formés contre des déci- sions rendues dans la même procédure. Ils soulèvent des griefs identiques. Il se justifie partant de les joindre et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 29 consid. 1 p. 33, 156 consid. 1 p. 157; 123 II 18 consid. 1 p. 20).
2.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fédé- rale d’exécution. 2.2 La Confédération suisse et la République française sont toutes deux par- ties à la CEEJ, laquelle a été complétée, dans les relations bilatérales, par l’accord du 28 octobre 1996, entré en vigueur le 1er mai 2000 (RS 0.351.934.92). S’agissant d’une demande d’entraide présentée pour la ré- pression du blanchiment d’argent, entre également en considération la Convention relative au blanchiment, au dépistage à la saisie et à la confis- cation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la Suisse et le 1 er février 1997 pour la France.
2.3 Le 27 novembre 2008, le Conseil de l’Union européenne a décidé la mise en œuvre de la totalité des accords bilatéraux d’association de la Suisse à l’Espace Schengen et à l’espace Dublin à compter du 12 décembre 2008 (Journal officiel de l’Union européenne L 327 du 5 décembre 2008, p. 15 à 17). Il en découle qu’en vertu des art. 2 ch. 1 et 15 ch. 1 deuxième para- graphe de l’Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis Schengen (RS 0.360.268.1; ci-après: l’Accord Schengen), de l’article 2 de la Décision du Conseil du 27 novembre 2008, et de l’art. 1 de la Décision du Conseil du 22 décembre 2004 relative à la mise en œuvre de certaines parties de l’acquis de Schengen par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord (Journal officiel de l’Union européenne L 395 du 31/12/2004, p. 70 à 78), en matière d’entraide à la France sont également applicables les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schen- gen du 14 juin 1985 (ci-après: CAAS) entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62).
2.4 Dans la mesure où l’entrée en vigueur des dispositions pertinentes de la CAAS ne comporte guère, en l’espèce, de changement substantiel des conditions d’octroi de l’entraide à l’Etat requérant par rapport au droit conventionnel (cf. consid. 2.2), un échange d’écritures supplémentaire affé- rent au droit applicable n’a pas été nécessaire. 2.5 Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit en l’occurrence l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu’elles permettent l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 130 II 337 con- sid. 1; 124 II 180 consid. 1a). Le respect des droits fondamentaux est ré- servé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617). 2.6 En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert notamment contre la décision de clôture de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution (art. 80e al. 1 EIMP), c’est-à-dire la décision par laquelle l’autorité, estimant avoir traité la demande totalement ou partiellement, statue sur l’octroi et l’étendue de l’entraide (art. 80d EIMP). Le délai de recours est de 30 jours dès la notification de la décision (art. 80k EIMP) et il est en l’occurrence respecté. Les recourantes, titulaires des comptes dont la documentation
doit être transmise, ont qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
3.1 La pierre angulaire du recours réside dans l’arrêt du Tribunal fédéral 1A.175/2005 qui avait jugé insuffisante la demande d’entraide du 1 er octo- bre 2002. La commission rogatoire de 2007 n’aurait pas apporté d’amélioration notable par rapport à celle de 2002. Invoquant l’art. 28 EIMP, les recourantes estiment que la demande d’entraide présente en- core des lacunes sur la question de la nature du crime préalable. A la lec- ture de l’exposé des faits, on ne verrait toujours pas de connexité entre ces faits et les recourantes, entre celles-ci et l’affaire AEROFLOT ou la banque russe SBS AGRO. La société A. reconnaît avoir reçu des fonds du groupe L., mais le lien avec la faillite de la banque précitée ne ressortirait nulle- ment de la commission rogatoire. Ce texte ne contiendrait aucune informa- tion permettant de discerner, même de manière minimale, la provenance criminelle des fonds qui ont transité sur les comptes litigieux – une telle provenance ne serait au reste pas même invoquée. Il ne serait par ailleurs nullement reproché aux recourantes d’être les auteurs des faux contrats de location. En réalité, ce que les autorités françaises qualifient de «faux et usage de faux» procèderait simplement du choix de faire conclure des
baux de location par des sociétés plutôt que par des personnes physiques. Cela était le résultat d’une stratégie afin que les personnes physiques qui occupaient les locaux n’apparussent point. Or, le fait que ces personnes soient différentes des sociétés avec lesquelles la société D. était en relation contractuelle n’est pas punissable en droit suisse. Pour les recourantes, il n’y aurait rien d’anormal à ce qu’une société-mère avance des fonds à ses sociétés-filles afin qu’elles puissent faire face à leurs charges d’entretien, à plus forte raison lorsqu’il s’agit de filiales à 100%. De plus, contrairement à ce qui est prétendu par l’autorité requérante et l’autorité d’exécution, la nouvelle commission rogatoire ne contiendrait pas d’éléments nouveaux par rapport à la première jugée insuffisante par le Tribunal fédéral. En ce qui concerne les déclarations de C. sur le système des fausses locations, la commission rogatoire serait imprécise. Pour tous ces motifs, la demande d’entraide devrait être rejetée. Les recourantes ajoutent enfin que G. a été acquitté du chef de blanchiment d’argent (voir TPF SK.2007.12). 3.2 En substance, les recourantes sont d’avis que l’exposé des faits ne permet pas de vérifier la réalisation de la condition de la double incrimination. Sous l’angle du blanchiment d’argent, la nouvelle commission rogatoire serait encore insuffisante. Le lien entre le crime préalable (les détournements de fonds au préjudice d’AEROFLOT, resp. de la banque SBS AGRO) et les acquisitions immobilières sous examen ne serait toujours pas explicité à satisfaction. S’agissant du reproche de faux dans les titres, si, selon le droit français, le fait de se «cacher derrière» des sociétés pourrait être considéré comme une infraction, tel n’est pas le cas en droit suisse. Les recourantes relèvent que les contrats entre la société D. et les sociétés locataires étaient authentiques. Le fait qu’ils aient été signés par des sociétés n’avait pas d’autre finalité que de permettre aux personnes qui occupaient réelle- ment les locaux de ne pas apparaître comme locataires. Cela n’aurait rien d’illégal, et ne tomberait en tout cas pas sous le coup de l’art. 251 CP (faux dans les titres). Il n’y aurait de surcroît rien d’anormal – à en croire les re- courantes, cela semblerait même usuel – qu’une société-mère approvi- sionne financièrement des sociétés affiliées. Concernant la réalité des contrats de location et l’absence de mouvements suspects, les recourantes présentent toutefois une argumentation à dé- charge, argumentation qui n’a pas à être examinée dans le cadre de la présente procédure (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 3b/bb, cité par ROBERT ZIM- MERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n° 301, note 476), étant aussi rappelé que la double incrimina- tion s’apprécie sur la seule base de l’exposé des faits fournis par l’Etat re- quérant (ZIMMERMANN, op. cit., n° 582). Or, selon la présentation de l’autorité requérante, la société A. – dont l’ayant droit est Boris BERE-
ZOVSKI –, par le biais de la société D., se serait portée acquéreuse de prestigieuses propriétés sur la Côte d’Azur, notamment le Château et le clocher de la Garoupe. Les fonds employés pour le financement de ces ac- quisitions proviendraient d’emprunts accordés par la société B., détentrice à 100% de la société A. Suivant le témoignage de C., confirmé par celui de E., le premier aurait rédigé, à la demande de G., plusieurs faux contrats de location liant la société D. à diverses sociétés dont certaines sont énumé- rées à la page 7 de la commission rogatoire. Ces contrats avaient pour but de donner une apparence licite aux versements qui ont transité sur le compte de la société D. pour qu’elle puisse faire face aux dépenses d’entretien et à d’autres dépenses liées à son patrimoine immobilier (cf. p. 2 s. et 7 de la commission rogatoire). S’agissant des acquisitions litigieu- ses, l’autorité requérante ne se contente pas de faire des spéculations, mais expose que l’examen des comptes des sociétés incriminées fait res- sortir de nombreuses incohérences qui font penser que les prêts n’étaient qu’apparents. S’agissant de la société A., pendant de nombreuses années, la société n’avait pas eu d’activité commerciale et ne réalisait donc aucun chiffre d’affaire. Tous les prêts que lui aurait accordé la société B. l’auraient été sans intérêts, sans garantie effective et avec des échéances si impor- tantes qu’ils ne pouvaient qu’apparaître douteux. Quant à la société B., elle aurait obtenu les fonds de sociétés offshore. Aucune information ne serait toutefois disponible. Au vu de ces explications, l’opinion donnée par les re- courantes selon laquelle il n’y aurait rien d’anormal à ce qu’une société- mère avance des fonds à des sociétés affiliées confine à la naïveté. Comme mentionné au début du paragraphe précédent, la double incrimina- tion s’apprécie sur la seule base de l’exposé des faits fournis par l’Etat re- quérant. Or, l’établissement de contrats portant sur des baux inexistants, en droit suisse, constituerait un faux intellectuel, réprimé par l’art. 251 ch. 1 CP (faux dans les titres). Il y a création d’un titre faux lorsqu’une personne fabrique un titre dont l’auteur réel ne coïncide pas avec l’auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l’établissement d’un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 126 IV 65 consid. 2a p. 67). Ainsi, à supposer que les faits de la requête eussent eu lieu en Suisse, ils auraient par conséquent réalisé les éléments objectifs du faux intellectuel. 3.3 On relèvera par surabondance qu’au vu de la jurisprudence du Tribunal fé- déral applicable à des demandes d’entraide concernant le blanchiment d’argent que le Tribunal pénal fédéral a rappelé dans un arrêt du 14 août 2008 (RR.2008.69 – 72, consid. 3.3), la Suisse doit pouvoir accorder sa collaboration même lorsque le soupçon de blanchiment est fondé sur la simple existence de transactions suspectes (voir aussi TPF RR.2008.87 du
30 juillet 2008, consid. 5.4 et 5.5, et TPF RR.2008.11 du 3 juillet 2008, consid. 4.6, cités par ZIMMERMANN, op. cit., n° 601, note 370). Or, tel est bien le cas in concreto, comme l’a démontré l’autorité requérante en dres- sant la liste de toutes les transactions effectuées entre 1996 et 2002 pour lesquelles elle nourrit des soupçons. Quand bien même l’autorité requé- rante n’a pas apporté la preuve de la commission des actes de blanchiment ou de l’infraction principale, les indices qu’elle décrit, notamment l’importance des sommes mises en cause lors des transactions, l’utilisation de nombreuses sociétés et de plusieurs comptes répartis dans plusieurs pays, constituent des critères de soupçon de blanchiment (arrêt du Tribunal fédéral 1A.188/2005 du 24 octobre 2005, consid. 2.4; TPF RR.2008.69 du 14 août 2008, consid. 3.3 et références citées). Les indices illustrés par l’autorité requérante paraissent symptomatiques de la volonté des proprié- taires économiques de rendre opaque l’origine des capitaux en multipliant les transferts des fonds sur plusieurs comptes pour des opérations écono- miques et financières peu compréhensibles. Le procédé n’est pas anodin et relève de l’occultation comme élément objectif de l’infraction de blanchi- ment d’argent. Le fait que les transactions aient donné lieu à une dénoncia- tion au TRACFIN qui, à son tour a signalé les faits à l’autorité pénale, té- moigne également du caractère suspect des transactions (cf. p. 2 de la commission rogatoire). 3.4 Pour le surplus, les recourantes ne contestent pas que leur comptes sont bien de ceux qui intéressent l’autorité requérante; ils figurent en effet dans la liste figurant dans la commission rogatoire du 30 août 2007. Le rôle que leur titulaire a joué dans le complexe de faits sous enquête est expliqué par l’autorité requérante, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu de douter de leur utili- té pour l’enquête étrangère. Le fait que l’autorité requérante peine à expli- quer le lien entre le compte des recourantes, les investissements immobi- liers en France et les «affaires russes» ne saurait faire échec à l’entraide, puisque le sens de la démarche de l’autorité requérante est précisément de découvrir les rouages des mécanismes utilisés. 3.5 Les recours sont par conséquent rejetés.
rence, d’un montant de Fr. 2000.--, est restituée aux recourantes, à raison de Fr. 1000.-- par recourante.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Les causes RR.2008.295 et RR.2008.297 sont jointes.
Les recours sont rejetés.
Un émolument global de Fr. 10 000.-- (Fr. 5000.-- par recourante), couvert par les avances de frais acquittées, est mis à la charge des recourantes.
La différence, d’un montant de Fr. 2000.--, est restituée aux recourantes, à raison de Fr. 1000.-- par recourante.
Bellinzone, le 5 mai 2009
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: la greffière:
Distribution
Me Konrad Rothenbühler, avocat, Lorrainestrasse 10, case postale 8356, 3001 Berne
Ministère public de la Confédération, case postale, 3003 Berne (RIZ.07.0073-RAY)
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire, Bundesrain 20, 3003 Berne (B 109’762)
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Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).