Arrêt du 17 juin 2009 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio, la greffière Nathalie Zufferey
Parties
contre
JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec l’Espagne Transmission de moyens de preuves (art. 74 EIMP) et saisie conservatoire (art. 33a OEIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2008.317/318
Faits:
A. Le 14 septembre 2007, le Juge d’instruction genevois a donné suite à une commission rogatoire du 2 juillet 2007 émanant du Tribunal central d’instruction n° 6 de l’Audience nationale de Madrid. Celle-ci complétait une première demande datant du 11 juillet 2005 dont l’exposé des faits avait été jugé insuffisant pour l’examen de la double incrimination (voir les échanges de correspondance entre l’Office fédéral de la justice [ci-après: OFJ], l’autorité d’exécution et l’autorité requérante entre le 22 novembre 2005 et le 7 septembre 2007, dossier de l’autorité d’exécution). En subs- tance, l’autorité requérante explique que C. est décédé le 25 mars 2000, laissant un patrimoine successoral de l’ordre de 10 milliards de pesetas (act. 1.3 p. 4). De multiples litiges de nature civile sont nés à propos de la succession, plusieurs personnes – dont deux filles illégitimes – prétendant se prévaloir de droits sur l’héritage, tandis que celui de la veuve était contesté du fait qu’elle était séparée d’avec son mari depuis 40 ans. Un administrateur d’office a donc été nommé en la personne de D. (act. 1.9). Suite à la plainte pénale que ce dernier a formée le 14 décembre 2004 en Espagne, une enquête (référencée sous 377/2004) a été ouverte en 2004 pour des infractions d’escroquerie et d’appropriation indue commises en re- lation avec les fonds successoraux du défunt. Dans un premier temps, la procédure était dirigée contre la veuve de C. – E. –, contre F. et contre A. (act. 1.13). Elle a par la suite été étendue à G. ainsi qu’à la nièce de E. – H. Il est reproché aux précités de s’être appropriés sans droit de fonds non déclarés placés par le défunt à la banque I. à Genève sur un compte n° 1 ouvert au nom de la société J.. Les prévenus auraient ainsi privé les autres héritiers légitimes d’une fraction de leur quote-part à la succession.
Pour l’essentiel, il ressort des requêtes et de leurs annexes que les faits se seraient déroulés de la manière suivante: le 28 septembre 2000, E., qui était âgée à l’époque de 87 ans, a confié à F. et G. un pouvoir étendu de disposition portant sur ses biens. Le 9 octobre 2000, F. et G. ont mandaté l’avocat A. pour assurer la défense de E. dans le cadre des divers litiges au sujet de la succession (act. 1.7). Selon l’autorité requérante, E. présentait au moment des faits de graves problèmes cognitifs. Elle a été déclarée in- capable le 26 septembre 2005 (act. 1.18). Le Juge pénal espagnol explique que, sur instruction de A. (complément du 16 janvier 2006, p. 6, dossier de l’autorité d’exécution), le ressortissant suisse K., employé de la banque I. et secrétaire de la société J., aurait procédé à la dissolution de cette dernière, puis à sa liquidation. En sa qualité de liquidateur, il aurait procédé à la dis- tribution des actifs aux actionnaires, «vidant» le compte et un coffre-fort appartenant à la société J., ceci alors qu’une interdiction de disposer avait
été prononcée par le Tribunal d’instruction de Barcelone le 16 septembre 2001 (voir commission rogatoire du 2 juillet 2007, p. 3). Au total, c’est la somme de CHF 11,16 millions qui aurait été détournée, dont CHF 5,48 mil- lions auraient été versés sur le compte n° 2 de E. au siège genevois de la banque L., pour être ensuite virés sur un compte n° 3 contrôlé par F. et G. également à la banque L. EUR 900 000.-- auraient été versés auprès de cette même banque en faveur du compte n° 4 appartenant à la société B. dont le bénéficiaire économique est A. K. aurait encaissé le solde, soit di- rectement, soit par l’entremise de sociétés qu’il contrôlait. Les entités M. et N. sont également mentionnées dans la commission rogatoire. Une plainte pénale a été déposée contre K. le 22 octobre 2004 à Genève pour faux dans les titres, obtention frauduleuse d’une constatation fausse et escro- querie (act. 1.12). La procédure ouverte par le Parquet genevois s’est éteinte par le décès du prévenu le 19 avril 2008.
Pour les besoins de son enquête, l’autorité requérante demande notam- ment le blocage et la saisie du compte de la société B. et des comptes des autres prévenus (commission rogatoire du 2 juillet 2007, p. 5 et 6). Dans les requêtes précédentes et leurs annexes, l’autorité requérante était éga- lement intéressée à obtenir les informations bancaires relatives à ces comptes (commission rogatoire du 11 juillet 2005, p. 2 s.).
B. Le 14 septembre 2007, le Juge d’instruction genevois a rendu une ordon- nance d’admissibilité et d’exécution par laquelle il a ordonné le blocage et la saisie des comptes bancaires dont la société B., la société M., la socié- té N., E., F. et A. étaient les titulaires ou les ayants droit économiques à la banque L. Cette banque s’est exécutée le 15 octobre 2007. S’agissant de A. et de la société B., deux relations bancaires ont été identifiées, à savoir les comptes n° 5 (6) et n° 4 (7) pour lesquelles la documentation bancaire a été remise. Les pièces ont été triées et numérotées (3261 à 3295 pour le compte n° 5, 3296 à 3874 pour le compte n° 4).
C. Par courrier adressé le 7 novembre 2007 à Me Jean-Marc Carnicé, conseil de A. et de la société B., le Juge d’instruction a indiqué qu’il envisageait la transmission à l’autorité requérante de la documentation bancaire en rap- port avec les deux comptes susmentionnés. L’autorité d’exécution a imparti à cet avocat un délai pour se prononcer et pour accepter une éventuelle transmission simplifiée. Me Carnicé s’est déterminé le 19 décembre 2007 (act. 1.43), indiquant en substance que la procédure pénale sur laquelle se basait la demande d’entraide du 2 juillet 2007 reposait sur l’a priori erroné que E. n’était pas l’héritière de son époux. De plus, la commission rogatoire a été présentée suite au refus par la Suisse d’accorder l’entraide adminis-
trative à des fins de taxation. Ainsi, selon Me Carnicé, elle n’aurait pas d’autre objectif que d’obtenir les renseignements refusés au motif des arti- cles 3 al. 3 EIMP et 2 let. a CEEJ.
D. Par ordonnance de clôture partielle du 26 novembre 2008 (act. 1.1), le Juge d’instruction a décidé de remettre à l’Etat espagnol la documentation bancaire des comptes n° 5 (6) et n° 4 (7) appartenant respectivement à A. et à la société B.
E. Le 29 décembre 2008, A. et la société B. ont formé un recours à la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral et demandé l’annulation de la déci- sion du 26 novembre 2008. Le Juge d’instruction s’est déterminé le 21 jan- vier 2009 en concluant au rejet du recours (act. 9). L’OFJ a remis sa prise de position le 6 février 2009 (act. 11). Il conclut également à ce que le re- cours soit rejeté.
F. Par courrier du 6 février 2009 (act. 12), Me Carnicé a remis à la IIe Cour des plaintes la traduction des passages pertinents de certains documents qu’il avait produits en espagnol en annexe à son recours. Lesdites pièces ont été transmises à l’autorité d’exécution et à l’OFJ (act. 14 et 15). Le 20 février 2009 (act. 16), Me Carnicé a par ailleurs produit une nouvelle pièce, à savoir un arrêt du 2 décembre 2008 du Tribunal suprême de Ma- drid (act. 16.1) statuant sur un recours formé par la fille illégitime de A. contre une décision du 7 novembre 2007 de l’Audience provinciale de Bar- celone (voir act. 1.3 et sa traduction act. 12.1). Me Carnicé expliquait que le jugement du 2 décembre 2008 acquittait F. et G. des préventions d’escroquerie au procès et d’appropriation indue (cf. act. 12.1).
En plus et en résumé, selon Me Carnicé, cet arrêt exprimerait qu’aucune responsabilité pénale ne doit être retenue en ce qui concerne A. s’agissant des montants qui lui ont été versés par E. sur son compte à la banque L. en Suisse. Certes, la procédure à laquelle l’arrêt en question met un terme est différente de celle qui est à l’origine de la demande d’entraide du 2 juil- let 2007. Mais comme la décision du Tribunal suprême de Madrid établit définitivement que E. est l’héritière de son mari, la procédure 377/2004 ne pourrait que déboucher sur un non-lieu ou un acquittement de A. (voir la prise de position du 7 mai 2009, act. 26). Pour tous ces motifs, Me Carnicé conclut au refus de l’entraide. Une traduction intégrale du jugement a été li- vrée le 9 mars 2009 au Tribunal pénal fédéral, accompagnée d’une répli- que (act. 18).
G. Dès lors que le jugement du 2 décembre 2008 pouvait contraster avec les faits présentés dans la demande d’entraide du 2 juillet 2007, le tribunal de céans a invité le Juge d’instruction et l’OFJ à se prononcer jusqu’au 3 avril 2009, respectivement jusqu’au 1 er mai 2009, sur le sort de la demande d’entraide (act. 19). Le premier s’en est rapporté à l’appréciation du tribunal (act. 20). Quant à l’OFJ, il s’est déterminé le 30 avril 2009 (act. 22). Il expli- que avoir interpellé les autorités espagnoles en leur demandant si elles maintenaient leur demande d’entraide et dans l’affirmative, sur quelle base (cf. act. 22.1). Dans sa réponse du 14 avril 2009, le juge espagnol a répon- du que le jugement du Tribunal suprême de Madrid concernait une procé- dure différente de celle qui faisait l’objet de la commission rogatoire du 2 juillet 2007, à savoir la procédure 4352/2001. La procédure 377/2004 était, elle, toujours d’actualité (act. 22.2).
H. Dans un courrier daté du 7 mai 2009 adressé spontanément au Tribunal pénal fédéral (act. 26), Me Carnicé s’est à nouveau déterminé, sur deux pages, en reprenant son argumentation selon laquelle la qualité d’héritière de E. a été reconnue définitivement dans l’arrêt du 2 décembre 2008 du Tribunal suprême de Madrid, ce qui liait les autorités pénales espagnoles chargées de la procédure 377/2004. L’OFJ et l’autorité d’exécution se sont prononcés le 15 mai 2009 (act. 28 et 29).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité can- tonale d’exécution. 1.2 L’Espagne et la Suisse sont toutes deux parties à la Convention euro- péenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ, RS 0.351.1). 1.3 Le 27 novembre 2008, le Conseil de l’Union européenne a décidé la mise en œuvre de la totalité des accords bilatéraux d’association de la Suisse à l’Espace Schengen et à l’espace Dublin à compter du 12 décembre 2008 (Journal officiel de l’Union européenne L 327 du 5 décembre 2008, p. 15 à 17). Il en découle qu’en vertu des art. 2 ch. 1 et 15 ch. 1 deuxième para- graphe de l’Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis Schengen (RS 0.360.268.1; ci-après: l’Accord Schengen), de l’article 2 de la Décision du Conseil du 27 novembre 2008, et de l’art. 1 de la Décision du Conseil du 22 décembre 2004 relative à la mise en œuvre de certaines parties de l’acquis de Schengen par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et l’Irlande du Nord (Journal officiel de l’Union européenne L 395 du 31/12/2004, p. 70 à 78), en matière d’entraide à l’Espagne sont également applicables les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schen- gen du 14 juin 1985 (ci-après: CAAS) entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62).
1.4 Dans la mesure où l’entrée en vigueur des dispositions pertinentes de la CAAS ne comporte guère, en l’espèce, de changement substantiel des conditions d’octroi de l’entraide à l’Etat requérant par rapport au droit conventionnel (cf. consid. 1.2), un échange d’écritures supplémentaire affé- rent au droit applicable n’a pas été nécessaire.
1.5 Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit en l’occurrence l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu’elles permettent l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 130 II 337 con- sid. 1; 124 II 180 consid. 1a). Le respect des droits fondamentaux est ré- servé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617). 1.6 En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert notamment contre la décision de clôture de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution (art. 80e al. 1 EIMP), c’est-à-dire la décision par laquelle l’autorité, estimant avoir traité la demande totalement ou partiellement, statue sur l’octroi et l’étendue de l’entraide (art. 80d EIMP). Le délai de recours est de 30 jours dès la notification de la décision (art. 80k EIMP) et il est en l’occurrence respecté. Les recourants, titulaires des comptes dont la documentation doit être transmise, ont qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP).
2.1 Selon l’art. 3 al. 3 EIMP, applicable en vertu de l’art. 2 let. a CEEJ, la de- mande d’entraide est irrecevable si la procédure étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales; l’entraide peut en revanche être accordée pour la répression d’une escroquerie fiscale. Selon l’art. 67 EIMP (dont l’application est réservée par la Suisse à propos de l’art. 2 CEEJ), les renseignements et documents obtenus par voie d’entraide ne peuvent, dans l’Etat requérant, ni être utilisés aux fins d’investigation ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l’entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui
figurent à l’art. 3 EIMP (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 187); il s’agit en parti- culier des délits fiscaux. 2.2 In casu, la demande d’entraide est exclusivement formée pour les besoins d’une procédure pénale, les infractions poursuivies (escroquerie et d’appropriation indue) donnant manifestement lieu à l’entraide. Certes, il ressort des documents produits par les recourants à l’appui de leur recours qu’une procédure pénale est ouverte en Espagne contre A. du chef de «dé- lits contre le Trésor public», soit des infractions de nature fiscale réprimées par l’art. 305 du Code pénal espagnol, et qu’à cette fin, une commission rogatoire a été déposée le 28 juin 2007 par le Tribunal d’instruction n° 25 de Madrid (voir act. 1.40). L’OFJ n’est cependant pas entré en matière sur cette requête en raison de l’absence d’éléments dont il aurait pu être déduit que A. avait usé d’astuce pour tromper le fisc espagnol (lettre de l’OJF du 31 octobre 2008, act. 1.41). Les recourants soutiennent que la commission rogatoire du 2 juillet 2007 qui vise des infractions de droit commun ne serait intervenue qu’à la suite du refus de l’OFJ (voir aussi supra Faits let. C). Ce reproche doit toutefois être écarté, déjà parce que chronologiquement, il ne cadre pas, dès lors qu’une première demande avait été formée le 11 juillet 2005, soit bien anté- rieurement à la demande d’entraide du 28 juin 2007. Or, dans cette de- mande initiale, le recourant A. se voyait déjà reprocher des escroqueries et des détournements de fonds en lien avec la succession de C. Certes, une demande d’entraide a par ailleurs été formée pour des infractions contre le Trésor public espagnol, et en cela, l’Etat requérant n’a nullement cherché à dissimuler la composante fiscale de son enquête. Si une nouvelle commis- sion rogatoire a été délivrée le 2 juillet 2007, c’est seulement parce que la première avait été jugée insuffisante notamment pour l’examen de la dou- ble incrimination (voir les échanges de correspondance entre l’OFJ, l’autorité d’exécution et l’autorité requérante entre le 22 novembre 2005 et le 7 septembre 2007, dossier de l’autorité d’exécution). L’entraide ayant été dès le départ requise pour les besoins d’une infraction de droit commun, l’on ne saurait faire grief à l’Etat requérant d’une quelconque manipulation. 2.3 Les recourants évoquent d’autres éléments à décharge, notamment l’«ac- quittement» de A. par l’Audience provinciale de Barcelone (arrêt du 7 no- vembre 2007, act. 12.1 p. 3), confirmé par le jugement du 2 décembre 2008 du Tribunal suprême de Madrid (act. 16.1 et sa traduction act. 18.2). Cet argument, tout comme ceux visant à disculper le recourant des accusa- tions dont il doit répondre en Espagne (cf. act. 18) n’ont pas leur place dans le cadre d’une requête d’entraide judiciaire: c’est aux autorités de l’Etat requérant qu’il appartiendra de décider du sort de la procédure pé-
nale 377/2004. Quand bien même il existerait certains éléments suscepti- bles de mettre hors de cause le recourant, seul le retrait de la demande pourrait, en dehors des cas prévus aux art. 5 EIMP, mettre fin à la procé- dure d’entraide ouverte en Suisse. Or, force est de constater qu’in casu, l’Etat requérant n’a nullement renoncé à l’exécution de la requête d’entraide (voir supra Faits let. G). 2.4 Pour tous ces motifs, le grief tiré de la violation de l’art. 3 al. 3 EIMP doit être rejeté.
3.1 En vertu des art. 14 ch. 2 CEEJ, 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP, un exposé sommaire des faits doit être fourni ainsi que leur qualification juridi- que. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne saurait toutefois exi- ger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la procédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 64 consid. 5c p. 88 et les arrêts cités). Les indications fournies à ce titre doivent simplement suffire pour vérifier que la demande n’est pas d’emblée inadmissible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 101; 115 Ib 68 consid. 3b/aa p. 77; arrêt du Tribunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée est punis- sable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu’il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 let. a CEEJ), et que le principe de proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 5c et les arrêts cités). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat requérant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b). 3.2 Selon les recourants, la demande d’entraide ne serait pas suffisamment explicite au sujet des faits imputés aux prévenus espagnols, seuls les actes reprochés à K. – aujourd’hui décédé – y étant décrits. Dans ces conditions, il ne serait pas possible de vérifier si la condition de la double incrimination est réalisée. Ce moyen est manifestement infondé dès lors qu’au contraire de ce que plaident les recourants, il ressort clairement de l’exposé des faits qui lie l’autorité d’exécution que F., G. et la société B. ont profité sans droit de transferts de fonds consécutifs à la liquidation de la société J. (cf. com-
mission rogatoire du 2 juillet 2007, p. 3 et 4). En ce qui concerne précisé- ment A., il est désigné comme étant l’auteur de l’instruction donnée à K., le 18 décembre 2002, de procéder au transfert des actifs financiers (complé- ment du 16 janvier 2006, p. 6, dossier de l’autorité d’exécution). Il est aussi le récipiendaire, par l’entremise de la société B., d’une partie des fonds dé- tournés. Manifestement, ces faits sont suffisants pour apprécier la réalisa- tion de la condition de la double punissabilité et il ne fait pas de doute que de tels agissements seraient punissables aussi en droit suisse à supposer qu’ils y soient réalisés. Pour le surplus, s’agissant de K., les recourants ne contestent pas que l’exposé des faits satisfait bien aux exigences du droit suisse. Sur le vu de ce qui précède, ce second grief doit être également re- jeté.
4.1 Il découle du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, con- sid. 3.1; cf. pour la jurisprudence relative à l’art. 4 aCst., ATF 123 I 31 con- sid 2c p. 34). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moy- ens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s’il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des indica- tions à fournir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances par- ticulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité men- tionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée, sans qu’elle soit te- nue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109; voir aussi ATF 126 I 97 con- sid. 2b p. 102; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 II 146 consid. 2a p. 149); l’autorité n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puis- se apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon es- cient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 con- sid. 2a; 124 V 180 consid. 1a et les arrêts cités; sur ces questions, voir
aussi FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in Waldmann/Weissenberger (édit.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfa- hren [VwVG], Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 10 ss ad art. 35 PA; LORENZ KNEUBÜHLER, in Auer/Müller/Schindler (édit.), Kommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 4 ss ad art. 35 PA). 4.2 In casu, l’autorité d’exécution a statué sans avoir vraiment discuté les points soulevés par les recourants. Au vu toutefois du contenu de leurs dé- terminations, on ne saurait lui en faire grief. Il faut souligner que tout au long de la procédure d’entraide, les recourants n’ont eu de cesse de faire valoir des objections relevant de la pure argumentation à décharge (voir aussi supra Faits let. C et F), destinées à démontrer l’innocence de A., quand bien même cette argumentation n’est pas pertinente dans le cadre de la procédure d’entraide et que partant, elle est irrecevable. Dans ces conditions, l’autorité requise n’était pas tenue d’y répondre et l’on ne saurait adresser aucun reproche au magistrat genevois à ce titre. Pour le surplus, il n’y a pas lieu de douter que celui-ci a examiné de manière effective et sé- rieuse les arguments pertinents présentés par les recourants, par exemple en vérifiant que la procédure d’entraide était toujours d’actualité malgré le décès de K. (voir dossier de l’autorité d’exécution).
5.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure où elle est nécessaire à la découverte de la vérité re- cherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de sa- voir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement uti- les à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autori- tés de poursuite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité d’administrer des preuves déterminées au cours de l’instruction menée à l’étranger, il ne saurait substituer, sur ce point, sa propre appréciation à cel- le des magistrats chargés de cette instruction. La coopération internatio- nale ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifeste- ment sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progres- ser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme un prétexte à la recherche indéterminée de moyens de preuve (examen limité à l’utilité «po-
tentielle», ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243). Le principe de la proportionnalité interdit aussi à l’autorité suis- se d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut rai- sonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est ad- missible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet d’éviter aussi d’éventuelles deman- des complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande d’entraide (arrêt du Tribunal fédéral D. du 7 décembre 1998, consid. 5). 5.2 Dans le présent cas, le Juge d’instruction a non seulement ordonné les mesures de blocage, mais aussi la saisie et la remise des documents ban- caires, tandis qu’il ressort de la commission rogatoire que l’Etat requérant était avant tout intéressé par le blocage et la saisie des comptes dont pou- vaient disposer les personnes poursuivies et en particulier les recourants, ceci vraisemblablement en vue de leur remise ultérieure (voir par exemple la décision du 2 juillet 2007 figurant en annexe de la commission rogatoire du même jour, p. 16 à 18, dossier de l’autorité d’exécution). Il faut concéder aux recourants que la commission rogatoire n’est pas très explicite s’agissant de la transmission de la documentation bancaire. Cependant, rien ne laisse à penser que celle-ci ait été exclue à dessein. Tout porte à croire, au contraire, qu’elle intéresse aussi le magistrat étranger, comme cela ressort par exemple de la première commission rogatoire du 11 juillet 2005 où l’autorité requérante demande une «indication précise et claire» au sujet des comptes visés dans la requête (p. 2), ou encore de la décision du 2 juillet 2007 remise en annexe à la commission rogatoire du même jour où l’autorité étrangère se déclare intéressée à obtenir les «renseignements sur les comptes dont les mis en examens seraient titulaires» (p. 9). Comme le relève à juste titre l’OFJ (act. 11), il paraît par ailleurs évident qu’une me- sure de confiscation ou une demande de restitution doit pouvoir se fonder sur la documentation bancaire des comptes concernés. Aussi était-il cor- rect que l’autorité d’exécution interprète la requête d’entraide en ce sens que devaient aussi être fournis les renseignements sur les comptes bancai- res intéressant le juge espagnol (dans ce sens, voir l’arrêt du Tribunal fédé- ral 1A.303/2004 du 29 mars 2005, consid. 4.3). Cela permet également d’éviter le dépôt d’une demande d’entraide complémentaire, conformément à la jurisprudence citée au considérant précédent. 5.3 On constatera par ailleurs que le Juge d’instruction n’a pas étendu ses re- cherches bancaires au-delà du strict nécessaire, se limitant aux comptes
ouverts auprès de la banque expressément mentionnée (la banque L.) dans la demande d’entraide pour laquelle un lien avec le complexe de faits sous enquête avait été démontré (voir ordonnance d’admissibilité et d’exécution du 14 septembre 2007, p. 2, act. 1.2). 5.4 Pour le surplus, il a été répété à plusieurs reprises que l’arrêt du 2 décem- bre 2008 concernait une autre procédure que celle visée par la demande d’entraide du 2 juillet 2007. Dans ces conditions, l’argumentation des re- courants selon laquelle la procédure pénale à l’origine de la demande est devenue sans objet tombe à faux. Il n’y a pas, en définitive, de violation du principe de la proportionnalité et le rappel de la règle de la spécialité, dont sera assortie la transmission, est à même de prévenir toute utilisation illicite des renseignements transmis (cf. ATF 116 Ib 452 consid. 3c). 5.5 Dans un dernier moyen qu’ils tirent du principe de la proportionnalité, les recourants contestent la portée du séquestre frappant le compte de la so- ciété B.. Il font valoir que le montant de CHF 197 731.-- figurait déjà sur le compte de cette dernière au moment où les versements litigieux ont été ef- fectués et concluent par conséquent, à titre subsidiaire, à ce que le blocage soit révoqué à raison de ce montant. A cela, il faut répondre qu’il appar- tiendra au juge du fond de déterminer exactement l’origine et la prove- nance de l’ensemble des fonds séquestrés, puis, le cas échéant, de déci- der de leur restitution ou de leur confiscation, totale ou partielle, voire une éventuelle créance compensatrice. Ainsi, la saisie querellée doit être main- tenue jusqu’au terme de la procédure pénale, le cas échéant, jusqu’au moment où l’Etat requérant présentera une demande de remise des avoirs saisis, en vue de restitution ou de confiscation fondée sur une décision dé- finitive et exécutoire ou qu’il communiquera ne plus être en mesure de pro- noncer une telle décision (cf. art. 74a EIMP, mis en relation avec l’art. 33a OEIMP) (cf. ATF 126 II 462 consid. 5).
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de CHF 8000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge des recourants.
Bellinzone, le 18 juin 2009
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: la greffière:
Distribution
Me Jean-Marc Carnicé, avocat,
Juge d’instruction du canton de Genève,
Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,
15 -
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).