Arrêt du 13 octobre 2008 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher, le greffier David Glassey
Parties A., représenté par Me Fabio Spirgi, avocat, recourant
contre
JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,
partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France
Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2008.94
Faits:
A. Le 31 octobre 2003, le Juge d’instruction près le Tribunal de Grande Ins- tance de Paris a adressé une commission rogatoire aux autorités suisses, dans le cadre d’une enquête ouverte contre inconnus notamment du chef d’utilisation et communication d’informations privilégiées au sens de l’art. L 465-1 du Code monétaire et financier. L’enquête française a été ouverte le 25 juillet 2002, suite à la transmission au Procureur de la République de Paris d’un rapport de la Commission des Opérations de Bourse (ci-après: COB) faisant état de soupçons de délit d’initié relativement au titre de la banque B.. L’enquête sur le marché du titre de la banque B. a été ouverte par la COB le 11 mai 2000, suite à une flambée du cours et du volume d’échanges sur ledit marché, au cours des deux semaines ayant précédé l’annonce publique, le 1 er avril 2000, de l’offre amicale d’achat assortie d’une offre d’échange déposée par la banque C..
Les investigations menées par la COB ont permis de mettre en évidence que tout ou partie des ordres des deux principaux acheteurs (soit la société D. dirigée par E. et la banque suisse F., devenue par la suite G.) ont été passés le 27 mars 2000 par l’intermédiaire de la société H.. Il a notamment été établi que la banque F. a acquis 43'764 titres entre le 27 et le 30 mars 2000, dont 33'264 par l’intermédiaire de la société H..
Les autorités françaises ont des raisons de croire que les dirigeants de la société I. (France et Luxembourg) aient détenu l’information selon laquelle une offre sur la banque B. était en passe d’être lancée par la banque C. – éventuellement après avoir appris que leur maison-mère apporterait ses ti- tres à l’offre sur la banque B. lancée par la banque C. – et en aient informé E., lequel aurait ensuite transmis l’information, qui serait notamment parve- nue à J., gérant de la société H., dont l’ami A. serait également intervenu sur le titre de la banque B..
La demande tendait notamment à l’identification des donneurs d’ordre des achats du titre de la banque B. effectués par la banque F. entre le 27 et le 30 mars 2000 et à la vérification des dates de revente, à l’audition des opé- rateurs qui sont intervenus sur ces achats et à l’identification des liens exis- tant entre la banque F. et A..
B. Le 13 novembre 2003, le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) a notamment ordonné la perquisition et la saisie, au- près de la banque G., des documents bancaires relatifs aux achats du titre
de la banque B. effectués entre le 27 et le 30 mars 2000 par la banque F. et aux liens entre cette banque et A. (dossier du juge d’instruction, p. 13 à 15).
C. Le 12 février 2004, A. a transmis ses observations à l’autorité d’exécution (act. 1.7). Le 25 mai 2007, le juge d’instruction a communiqué à A. la liste de la documentation qu’il envisageait de transmettre en exécution de la demande d’entraide du 31 octobre 2003, tout en lui impartissant un délai pour se déterminer à ce sujet (act. 1.8). A. a transmis sa détermination le 19 juin 2007 (act. 1.9).
D. Le 1 er avril 2008, le juge d’instruction a ordonné la transmission à l’autorité requérante des documents d’ouverture du compte 1. «N.» dont A. est titu- laire auprès de la banque F., des décomptes de bourse caviardés concer- nant la banque B. (dossier du juge d’instruction, p. 138 à 153 et 160 ca- viardée) et du procès-verbal d’audition de K., responsable de projets au- près de la banque G. (loc. cit., p. 11 et 12). A. a formé recours contre cette décision par acte daté du 30 avril 2008, concluant principalement au refus de l’entraide et subsidiairement à la seule transmission des avis d’achat des titres de la banque B. entre le 27 et le 30 avril 2000 (loc. cit., p. 152 et 153) et au formulaire de demande d’ouverture relatif au compte «N.» (loc. cit., p. 138).
E. L’OFJ et le juge d’instruction concluent au rejet du recours (act. 7 et 8).
Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô- ture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.
1.2 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération est régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'accord bilatéral complétant cette convention (RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vi- gueur le 1 er mai 2000. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions non traitées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que le traité (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 120 consid. 1a et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).
1.3 En sa qualité de titulaire du compte 1. «N.», le recourant a la qualité pour recourir contre la transmission à l’autorité française de la documentation bancaire relative à ce compte (art. 80h EIMP et art. 9a let. a OEIMP; ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; 122 II 130 consid. 2a p. 132/133).
Le recourant prétend être habilité à recourir contre la transmission du pro- cès-verbal d'audition comme témoin du responsable de projets auprès de la banque G.. Une telle faculté est reconnue au titulaire du compte unique- ment si la transmission du procès-verbal équivaut matériellement à la re- mise de la documentation bancaire (ATF 124 II 180 consid. 2b p. 182). En l'occurrence, K. s'est borné à indiquer que le recourant était client de la banque et que son compte avait fait l’objet d’opérations sur le titre de la banque B. à fin mars 2000 (dossier du juge d’instruction, p. 11). De telles in- dications qui ne précisent pas les références du compte du recourant, ni le détail des opérations, ne paraissent pas utilisables directement comme le seraient les documents d'ouverture, les décomptes de bourse et les rele- vés de compte (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.243/2002 du 15 janvier 2003, consid. 1). La question peut toutefois rester indécise en l’espèce. Il est en effet constant que la qualité pour recourir contre la transmission du procès-verbal d'audition d’un tiers témoin n’est pas reconnue au titulaire d’un compte bancaire, lorsque la documentation relative à ce compte est transmise à l'Etat requérant au terme de la procédure d'entraide (arrêt du Tribunal fédéral 1A.59/2005 du 26 avril 2005, consid. 3.3 et les références citées). En l'occurrence, la documentation relative au compte au sujet du- quel le témoin a fait des déclarations a été transmise à l'Etat requérant se- lon la décision de clôture du 1 er avril 2008. Les griefs dirigés contre celle-ci devant être rejetés (ci-dessous consid. 2 à 4), le recourant ne dispose plus
d'un intérêt digne de protection à s'opposer à la transmission du procès- verbal consignant ces déclarations. Le recourant n'étant pas habilité à s'opposer à la remise du procès-verbal d’audition de K., il n'a partant pas qualité pour se plaindre du fait que le juge d’instruction ait omis de men- tionner ledit procès-verbal dans sa lettre du 25 mai 2007 (cf. supra let. C).
2.1 Aux termes des art. 28 EIMP et 14 CEEJ, la demande d'entraide doit no- tamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est deman- dée est punissable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute la- cune, puisque la procédure d'entraide a précisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 88 consid. 5c et les arrêts cités). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se pro- noncer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122).
La remise de documents bancaires est une mesure de contrainte au sens de l’art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l’art. 64 al. 1 EIMP mis en relation avec la réserve faite par la Suisse à l’art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, que si l’état de faits exposé dans la demande correspond aux élé- ments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse. L’examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l’art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d’extradition, les éléments constitutifs objectifs de l’infraction, à l’exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 186- 188; 122 II 422 consid. 2a p. 424; 118 Ib 448 consid. 3a p. 451 et les arrêts cités). Il n’est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu’ils soi- ent soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu’ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc p. 188; 117 Ib 337 consid. 4a p. 342; 112 Ib 225 consid. 3c p. 230 et les arrêts cités).
2.2 Un fait est confidentiel au sens de l'art. 161 CP tant que le public boursier n'en a pas la connaissance par une information officielle ou par d'autres moyens; une information cesse ainsi d'être confidentielle lorsqu'elle est connue, de manière presque certaine, par un cercle élargi d'acteurs bour- siers (ATF 118 Ib 448 consid. 6b/aa). En l’espèce, aux termes de la de- mande d’entraide, le fait confidentiel consistait dans l’existence d’une offre amicale d’achat de la banque B. assortie d’une offre d’échange déposée par la banque C., laquelle a été rendue publique le 1 er avril 2000. Or les coupures de presse produites par le recourant ne font nullement état d’une offre amicale d’achat de la banque B. – le recourant qualifie lui-même l’offre de la bancassurance M. d’hostile (act. 1, p. 9) – pas plus qu’elles ne men- tionnent le nom de la banque C.. Quant aux «rumeurs» évoquées dans l’article du 27 mars (act. 1.6, dernière page) dont le recourant se prévaut plus particulièrement, elles ne sauraient – au même titre que des pronos- tics – être considérées comme des faits au sens de l’art. 161 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, Berne 2002, N. 18 ad art. 161 CP et les références citées). L’existence d’un «fait confidentiel» au sens de l’art. 161 CP ne fait donc pas manifestement défaut en l’espèce. Sous l’angle de la double incrimination, c’est donc à juste titre que le juge d’instruction a estimé que, transposés en droit pénal suisse, les faits visés par l’information étrangère pouvaient à première vue être constitutifs d’exploitation de la connaissance de faits confidentiels. Pour le reste, la question de l’appréciation des preuves relève de la compétence du juge
pénal français. La Cour de céans ne saurait, dans le cadre de la procédure d’entraide, se substituer au juge du fond de l’Etat requérant (ATF 132 II 81 consid. 2.1; TPF RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 6; RR.2007.58 du 31 mai 2007, consid. 8). Le premier grief est dès lors manifestement in- fondé.
3.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren- seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé- dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour- suite de cet Etat. L’Etat requis, ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, ne saurait substi- tuer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les ac- tes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). 3.2 En l’espèce, l’autorité requérante demande expressément la transmission de tous les documents relatifs d’une part aux achats du titre de la banque B. effectués par la banque F. entre le 27 et le 30 mars 2000 ainsi qu’à la revente dudit titre, et d’autre part aux liens entre A. et la banque précitée (dossier du juge d’instruction, p. 8). La mission confiée aux autorités suis- ses a donc été délimitée de manière très précise. Au vu de l’état de fait dé-
crit dans la demande d’entraide, les documents requis sont manifestement en rapport avec l’infraction poursuivie et propres à faire progresser l’enquête. En décidant de transmettre à l’autorité requérante les 17 pages de documentation bancaire faisant l’objet de l’ordonnance querellée, soit l’ensemble des documents d’ouverture du compte «N.» (dossier du juge d’instruction, p. 138 à 151), les décomptes de bourse relatifs aux achats du titre de la banque B. effectués via le compte «N.» les 27 et 30 mars 2000 (loc. cit., p. 152 et 153) et le relevé de compte caviardé du 30 mars 2000 au 29 décembre 2000 faisant état, en sus des deux opérations d’achat pré- citées, d’une opération de vente subséquente des actions de la banque B. (loc. cit., p. 160 qui montre qu’un bénéfice substantiel a été tiré de l’opération de vente survenue quelques heures, voire quelques jours après les opérations d’achat), l’autorité d’exécution s’en est tenue strictement aux termes clairs de la demande d’entraide, sans aller au-delà de la requête qui lui était adressée. S’agissant de soupçons de délits d’initié, l’autorité requé- rante a un intérêt évident à pouvoir analyser la totalité de la documentation d’ouverture, notamment le formulaire A qui permet d’identifier l’ayant droit économique du compte «N.». Il en va de même du relevé de compte ca- viardé précité, qui est propre à renseigner l’autorité requérante au sujet du bénéfice retiré par le recourant de la vente des actions la banque B.. On ne voit par conséquent absolument pas ce qui justifierait de limiter la transmis- sion des documents bancaires comme le propose le recourant, qui ne fournit d’ailleurs aucune motivation à l’appui d’une telle limitation. Le grief ti- ré du principe de la proportionnalité est par conséquent également mal fondé.
4.1 Il découle du droit d’être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., l'obligation pour l'autorité d'indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1; cf. pour la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst., ATF 123 I 31 consid 2c p. 34). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L'objet et la précision des indica- tions à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances par- ticulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité men-
tionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit te- nue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties (ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109; voir aussi ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102, 125 II 369 consid. 2c p. 372, 124 II 146 consid. 2a p. 149); l’autorité n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 v 180 consid. 1a et les arrêts cités). En tant que parties à la procédure de recours, les recourants sont habilités à soulever ce grief (art. 80i let. a EIMP).
4.2 En l’espèce, le recourant a fait valoir dans ses déterminations des 12 février 2004 et 19 juin 2007 les mêmes griefs que ceux avancés à l’appui de son recours auprès de la Cour de céans. S’agissant de la réalisation de la condition de double incrimination, le juge d’instruction s’est limité à considérer «que, transposés en droit pénal suisse, les faits visés par l’information étrangère peuvent, prima facie, être constitutifs d’exploitation de la connaissance de faits confidentiels», sans se prononcer sur les coupures de presse fournies par le recourant dans ses observations du 12 février 2004. Au vu des considérations qui précèdent (supra consid. 2.2), il est douteux que ce silence constitue une violation de l’obligation de motiver. S’agissant de l’examen du principe de la proportionnalité, l’on ne saurait admettre que l’acte querellé souffre d’un défaut de motivation, dès lors que la Cour de céans a constaté que les mesures ordonnées par le juge d’instruction correspondaient strictement à celles requises aux termes clairs de la demande d’entraide, laquelle n’apparaît nullement comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (supra consid. 3.2). Cela étant, une éventuelle violation du droit d’être entendu a pu être réparée dans le cadre du présent recours, la Cour de céans disposant d’un plein pouvoir d’examen s’agissant du grief tiré de la violation du droit fédéral (art. 49 let. a PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF; arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2 e éd., Berne 2004, n° 273-1, p. 320 et les arrêts cités).
4.3 Le Tribunal fédéral admet au surplus la guérison de l’absence de motivation devant l’autorité supérieure lorsque l’autorité intimée justifie sa décision et l’explique dans le mémoire réponse, dès lors que le recourant a eu la possibilité de présenter un mémoire complémentaire pour prendre
position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu’il n’en résulte aucun préjudice pour le recourant (ATF 125 I 209 consid. 9a p. 219 et les arrêts cités; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 304 et les arrêts cités; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 268). En l’espèce, le juge d’instruction a pris position sur le grief tiré de la double incrimination et sur celui tiré de la proportionnalité dans sa réponse du 6 juin 2008 (act. 8), notifiée au conseil du recourant le 13 juin 2008 (act. 9). Un éventuel défaut de motivation – en plus d’avoir été réparé dans le cadre du présent recours (v. supra consid. 2 et 3) – a donc été corrigé par l’autorité intimée, au sens de la jurisprudence précitée. Le fait que la réponse du 6 juin 2008 ait été communiquée au recourant pour information, sans que celui-ci ait été formellement invité à répliquer, ne modifie en rien cette appréciation. En effet, si le droit de procédure applicable ne prévoit en principe qu'un seul échange d'écritures (cf. art. 57 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF), l'autorité peut se limiter dans un premier temps à communiquer la prise de position à titre d'information, sans avis formel de la possibilité de répliquer; la partie est ainsi mise en situation de faire ou non usage de cette possibilité; si elle s'en abstient, elle est censée y avoir renoncé (ATF 132 I 42 consid. 3.3.3 p. 46/47 et la jurisprudence citée; arrêt du Tribunal fédéral 1P.423/2006 du 1 er novembre 2006, consid. 2.1). En application de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a précisé que, si la partie à laquelle la prise de position a été communiquée pour information juge nécessaire de répliquer, elle doit demander à le faire, respectivement le faire, sans délai (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4 p. 47 et les arrêts cités). En l’espèce, il appartenait au recourant, qui a été mis en situation de le faire, de demander à répliquer, respectivement de répliquer, sans délai. Il s’en est toutefois abstenu, de sorte qu’il est censé y avoir renoncé et ne saurait donc se plaindre d’une violation de son droit d’être entendu.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à Fr. 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté, en tant qu’il est recevable.
Un émolument de Fr. 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge du recourant.
Bellinzone, le 14 octobre 2008
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).