Arrêt du 7 octobre 2009 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Miriam Forni et Patrick Robert-Nicoud le greffier David Glassey
Parties OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, UNITÉ EN- TRAIDE JUDICIAIRE,
recourant
contre
OFFICE DU JUGE D'INSTRUCTION CANTONAL DU CANTON DU VALAIS, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Canada
Remise de moyens de preuves (art. 74 al. 1 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2009.294
Faits:
A. Le 25 février 2009, le Ministère de la justice du Canada a adressé une de- mande d’entraide à la Suisse, dans le cadre d’une enquête pénale ouverte, notamment, contre A. et B., sous les chefs d’organisation criminelle, de tra- fic de cocaïne et de blanchiment d’argent. Entre autres mesures, les autori- tés canadiennes sollicitaient la remise de la documentation relative aux comptes détenus par les deux personnes précitées auprès de la banque C. à Zermatt, ainsi que la saisie des avoirs y déposés. L’autorité requérante demandait également le traitement confidentiel de sa demande, précisant par ailleurs: «les autorités canadiennes demandent d’être informées à l’avance si, pour quelque raison que ce soit, l’existence de la présente de- mande et celle de l’enquête canadienne devront être divulguées. Les auto- rités canadiennes pourront ainsi décider s’il y a lieu de retirer la présente demande d’entraide ou d’en différer l’exécution» (act. 1.1).
B. Le 23 mars 2009, le Juge d’instruction cantonal valaisan (ci-après: le juge d’instruction) est entré en matière sur la commission rogatoire canadienne, dont l’exécution lui avait été déléguée le 17 mars 2009 par l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ). Il a notamment ordonné la remise, par la ban- que C., de la documentation relative aux comptes détenus par A. et B., ain- si que le blocage des avoirs y déposés. Interdiction était par ailleurs faite à l’établissement bancaire d’informer les titulaires de comptes et autres ayants droit de ces mesures jusqu’au 30 septembre 2009, sous la menace des sanctions prévues par l’article 292 du Code pénal suisse (act. 1.6).
C. Le 14 août 2009, le Juge d’instruction a ordonné la transmission aux autori- tés canadiennes de la documentation relative à la relation bancaire n° 1 ouverte aux noms de A. et B. dans les livres de la banque C. à Zermatt. Aux termes de cette décision, notifiée à l’OFJ et à la banque C., «l’interdiction faite à la banque d’aviser ses clients cessera de déployer ses effets trois mois après la transmission officielle des actes à l’autorité requé- rante» (act. 1.8).
D. Par lettre du 24 août 2009, l’OFJ a signifié au juge d’instruction que, lors- que la confidentialité était demandée par l’autorité requérante, celle-ci de- vait être interpellée en vue de la levée de cette mesure avant la décision de clôture. Cet Office priait en conséquence le juge d’instruction d’annuler l’ordonnance de clôture du 14 août 2009, tout en l’informant qu’à défaut de
réponse de sa part d’ici au 1 er septembre 2009, il examinerait l’opportunité d’un recours au Tribunal pénal fédéral (act. 1.12).
E. Le 25 août 2009, l’OFJ a communiqué au juge d’instruction un courriel émanant du Ministère de la justice du Canada par lequel cette autorité dé- clarait accepter la levée immédiate de la confidentialité, en relation avec sa demande d’entraide du 25 février 2009 (act. 1.13 et 1.14).
F. Le 2 septembre 2009, le juge d’instruction a informé la banque C. de la le- vée de l’interdiction qui lui était faite d’informer ses clients des mesures d’entraide (dossier du Juge d’instruction P 08 627, pièce n° 99), sans toute- fois porter cette démarche à la connaissance de l’OFJ et sans donner suite à la lettre de cet Office du 24 août 2009.
G. Le 16 septembre 2009, l’OFJ a formé recours contre la décision de clôture du 14 août 2009, concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause au juge d’instruction, en vue du prononcé d’une nouvelle décision (act. 1). Le juge d’instruction a présenté ses observations le 28 septembre 2009 (act. 3).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procé- dure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.
1.2 L'entraide judiciaire entre le Canada et la Confédération suisse est prioritai- rement régie par le Traité d’entraide judiciaire en matière pénale du 7 octo- bre 1993 entre la Suisse et le Canada (RS 0.351.923.2; ci-après: TEJ-
CAN), entré en vigueur le 17 novembre 1995. L'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas ré- gies, explicitement ou implicitement, par ce traité (ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355 consid. 1 p. 357 et la jurisprudence citée). Le droit in- terne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide que le traité (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux demeure réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).
1.3 L’OFJ est chargé de surveiller l’application de l’EIMP (art. 3, première phrase OEIMP). Il a, de par la loi, qualité pour recourir contre les décisions rendues par les autorités cantonales chargées de l’exécution des deman- des d’entraide internationale en matière pénale (art. 25 al. 3 et 80h let. a EIMP). Formé dans le délai de l’art. 80k EIMP, le recours est recevable en la forme.
(RS/VS 172.6), à teneur duquel une autorité peut notamment, d'office ou sur demande, révoquer une décision viciée lorsque d'importants intérêts publics le demandent (al. 1 let. a).
3.1 3.1.1 Le droit d’être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. inclut pour les parties le droit de s'expliquer avant qu'une décision soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 129 I 85 consid. 4.1; 129 II 497 consid. 2.2; 127 I 54 consid. 2b et les arrêts cités). Il s’agit là non seulement d’un corollaire du droit d’être entendu, mais aussi d’une obligation de coopérer avec l’autorité, en vue d’assurer la mise en œuvre du principe de la propor- tionnalité (ATF 127 II 151 consid. 4c/aa; 126 II 258 consid. 9b/aa).
Le droit de consulter le dossier est un autre aspect du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire, ce droit est mis en œuvre par l'art. 80b EIMP et par les art. 26 et 27 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicables par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP. Ces dispo- sitions permettent à l'ayant droit de consulter le dossier de la procédure, à moins que certains intérêts s'y opposent (art. 80b al. 2 EIMP).
Aux termes de l'art. 80b al. 1 EIMP, «les ayants droit peuvent participer à la procédure et consulter le dossier si la sauvegarde de leurs intérêts l’exige». Le droit de consulter le dossier s’étend uniquement aux pièces décisives pour le sort de la cause, soit toutes celles que l’autorité prend en considé- ration pour fonder sa décision; partant il lui est interdit de se référer à des pièces dont les parties n’ont eu aucune connaissance (art. 26 al. 1 let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a; 119 Ia 139 consid. 2d, 118 Ib 438 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 1A.247/2000 du 27 novembre 2000, consid. 3a; ZIMMERMANN, op. cit., n° 477). Dans le do- maine de l’entraide, les pièces pertinentes sont en premier lieu la demande elle-même et les pièces annexées, puisque c'est sur la base de ces docu- ments que se déterminent l'admissibilité et la mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral 1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 2b; TPF 2008 91 consid. 3.2 et 172 consid. 2.1). L’autorité d’exécution doit égale-
ment autoriser la consultation des pièces dont elle envisage la transmission à l’Etat requérant (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa). La consultation de pièces superflues ou qui ne concernent pas le titulaire du droit peut être refusée (arrêts du Tribunal fédéral 1A.149/1999 du 9 septembre 1999, consid. 4b et 1A.40/1994 du 22 juin 1994, consid. 3b; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.144 du 19 août 2008, consid. 3 et RR.2007.14 du 25 avril 2007, consid. 3.2; décision incidente non publiée du 26 mai 2009 en la cause RR.2009.94). Après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exé- cution de la demande, l'autorité d'exécution trie les pièces à remettre, en vue du prononcé de la décision de clôture de la procédure. Avant de sta- tuer à ce sujet, elle impartit un délai à l’ayant droit, pour qu'il fasse valoir, pièce par pièce, les arguments qui s'opposeraient selon lui à la transmis- sion (arrêt du Tribunal fédéral 1A.150/2005 du 8 août 2005, consid. 3.1). Si l’ayant droit s’est vu offrir cette possibilité, mais ne l’a pas saisie, il est for- clos (ZIMMERMANN, op. cit., n° 484). Le dossier est mis à disposition à n’importe quel stade de la procédure, mais en tout cas avant la transmis- sion (ATF 130 II 14 consid. 4.3). L’art. 80b al. 2 EIMP prévoit que les droits prévus à l'al. 1 ne peuvent être limités que si l’exigent: l’intérêt de la procé- dure conduite à l’étranger (let. a); la protection d’un intérêt juridique impor- tant, si l’Etat requérant le demande (let. b); la nature ou l’urgence des me- sures à prendre (let. c); la protection d’intérêts privés importants (let. d); l’intérêt d’une procédure conduite en Suisse (let. e). Le refus d’autoriser la consultation de pièces ou la participation à la procédure ne peut s’étendre qu’aux actes qu’il y a lieu de garder secrets (al. 3).
3.1.2 Selon l’art. 80n al. 1 EIMP, le détenteur de documents a le droit d’informer son mandant de l’existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l’autorité compétente l’ait expressément interdit, à ti- tre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l’art. 292 CP (al. 1). Cette disposition confère au détenteur de documents (le manda- taire) le droit d'informer le mandant de l'existence d'une procédure d'en- traide. Ce droit est le corollaire des obligations du mandataire découlant d'un contrat de travail, de mandat ou d'un autre contrat de ce genre (Mes- sage du Conseil fédéral du 29 mars 1995 in FF 1995 III 1 ss, p. 33).
Aux termes du Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale (LTEJUS; RS 351.93), l'interdiction d'informer le mandant, sous la menace des sanc- tions prévues par l'article 292 CP, au sens de l’art. 80n al. 1 EIMP, est tirée de l'article 8 al. 2 LTEJUS (FF 1995 III 33). Selon cette dernière disposition, «la personne qui a connaissance de la demande peut être obligée, sous la
menace des peines prévues à l’art. 292 CP, de garder le secret sur l’existence de la demande et sur tous les faits en rapport avec elle, si l’importance de l’enquête étrangère le justifie et que l’absence d’une telle mesure paraisse en compromettre le résultat. Cette mesure doit être limitée dans le temps». De même, à teneur de l’art. 24 let. a TEJCAN – applicable dans le cas d’espèce –, «l’Etat requis garde confidentiels la demande et les renseignements qu’elle contient, sous réserve des dispositions de son droit interne». Les art. 8 al. 2 LTEJUS et 24 let. a TEJCAN ont principalement pour but d'empêcher que la procédure d'entraide ne compromette le secret de la procédure pénale étrangère (FF 1995 III 33). Cet intérêt est égale- ment protégé par l’art. 80b al. 2 let. a EIMP. La confidentialité prévue par ces dispositions ne saurait toutefois priver l’ayant droit touché par la procé- dure d’entraide de son droit constitutionnel d’être entendu. Il s’ensuit que, lorsqu’un Etat requérant demande, sur la base d’un traité international – à l’instar du TEJCAN (v. art. 24 let. a) – la confidentialité de la requête d’entraide et de ses annexes, l’autorité d’exécution doit, en principe et sauf cas exceptionnel, avant de rendre sa décision de clôture (v. supra consid. 3.1.1), remettre la demande d’entraide aux parties à la procédure sous une forme (par exemple caviardée) qui préserve le droit d’être entendu (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.189 du 3 novembre 2008, consid. 2; ZIM- MERMANN, op. cit., n° 309).
3.2 3.2.1 En l’espèce, l’autorité requérante a demandé, dans la demande d’entraide du 25 février 2009, le traitement confidentiel de sa demande; elle souhaitait être informée à l’avance de la divulgation de l’existence de la demande d’entraide ou de l’enquête canadienne, afin de déterminer, le cas échéant, s’il y avait lieu de retirer cette demande ou d’en différer l’exécution (act. 1.1, p. 18). Une fois en possession de l’ensemble des pièces nécessaires au prononcé d’une ordonnance de clôture de la procédure d’entraide, le juge d’instruction aurait dû solliciter de l’OFJ la détermination de l’autorité requé- rante sur la levée de la confidentialité relative à la procédure d’exécution de sa demande d’entraide du 25 février 2009. Dite autorité aurait consenti à la levée de la confidentialité. En effet, suite à une interpellation de l’OFJ, elle a exprimé le 25 août 2009 son consentement sur ce point, dès lors que la procédure d’exécution de l’entraide touchait à sa fin (act. 1.13). Après avoir obtenu ce consentement, le juge d’instruction aurait dû poursuivre la pro- cédure d’entraide conformément aux règles y relatives, notamment en ce qui concerne le droit d’être entendu des personnes visées par les mesures d’entraide (v. supra consid. 3.1 et infra consid. 3.3.3).
3.2.2 S’agissant de la détermination des personnes visées par les mesures d’entraide, le juge d’instruction fait état, dans l’ordonnance querellée ainsi que dans sa réponse du 28 septembre 2009, du consentement donné par la banque C. le 20 avril 2009 à la transmission simplifiée à l’Etat requérant de la documentation relatives aux comptes bancaires ouverts aux noms de A. et B. Or, un tel consentement ne pouvait être donné que par les titulaires des comptes concernés (art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l’art. 9a let. a OEIMP), et non par l’établissement bancaire auprès duquel ces comptes sont ouverts (v. sur ce sujet ATF 128 II 211 consid. 2.3-2.5). Dès lors qu’il émane d’une personne nullement habilitée à le donner, soit d’une personne qui n’est pas un «ayant droit» au sens de l’art. 80c EIMP, le consentement du 20 avril 2009 ne saurait donc fonder une exécution sim- plifiée au sens de cette disposition. L’ordonnance de clôture querellée a par conséquent été rendue en violation manifeste du droit d’être entendus des personnes visées par les mesures d’entraide envisagées, soit A. et B., en leur qualité de titulaires des comptes bancaires visés.
3.3 Dans sa réponse du 28 septembre 2009, le juge d’instruction indique avoir, le 2 septembre 2009, informé la banque C. que le Ministère de la justice du Canada avait levé la clause de confidentialité, de sorte que cet établisse- ment bancaire pouvait aviser ses mandants de l’existence de la procédure d’entraide et de sa clôture. Toujours selon le juge d’instruction, les titulaires des comptes visés par les mesures d’entraide avaient donc la possibilité de déposer une plainte auprès du Tribunal cantonal du Valais dans les 30 jours, avec notamment pour effet que l’éventuelle violation du droit des titu- laires de comptes de participer au tri des pièces aurait pu être guérie dans la procédure de recours.
3.3.1 Contrairement à l’avis du juge d’instruction, la désignation de l’autorité compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô- ture rendues en première instance par les autorités cantonales en matière d’entraide pénale internationale n’est pas régie par le droit cantonal (no- tamment par les art. 166 ss du Code de procédure pénale du canton du Valais [RS/VS 312.0] qu’il mentionne dans sa réponse), mais par l’art. 25 al. 1 EIMP. Aux termes de cette disposition, les décisions rendues en pre- mière instance par les autorités cantonales et fédérales en matière d’entraide peuvent directement faire l’objet d’un recours devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. C’est le lieu de relever que la décision querellée n’indique ni la voie, ni l’autorité, ni le délai de recours, en violation de l’art. 22 EIMP.
3.3.2 Cela étant, lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité d’exécution, la procédure de recours devant la IIe Cour des plain- tes en permet en principe la réparation (art. 49 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF; TPF RR.2008.182 du 5 décembre 2008, consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.3). A teneur de l’art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours peut exceptionnellement renvoyer l’affaire à l’autorité inférieure, avec des instructions impératives. Un tel renvoi se justifie notamment lorsque l’autorité inférieure viole le droit d’être entendu d’une partie en rapport avec la question litigieuse (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009, consid. 4.4; MADE- LEINE CAMPRUBI in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs- verfahren, Zurich/St Gall 2008, n° 11 ad art. 61). Tel a bien été le cas en l’espèce, puisque, du fait du maintien de la confidentialité, les personnes visées par les mesures d’entraide envisagées n’ont pas pu être informées de l’existence de cette procédure avant le prononcé de l’ordonnance de clôture querellée. Le maintien par le juge d’instruction de la confidentialité durant les 3 mois suivant la transmission officielle des actes à l’autorité re- quérante est d’autant moins compréhensible que l’autorité d’exécution n’a jamais évoqué (que ce soit dans les considérants de l’ordonnance querel- lée, en réponse à l’interpellation de l’OFJ du 24 août 2009 ou dans sa prise de position sur le recours) un quelconque intérêt au sens de l’art. 80b al. 2 EIMP qui justifierait une telle mesure. Il s’ensuit que les titulaires des comp- tes concernés par la décision de transmission querellée n’ont jamais eu la possibilité de se déterminer avant que cette décision ne soit rendue à leur encontre. Dans la mesure où ces personnes ne sont pas parties à la pré- sente procédure, la violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution ne peut être réparée par la juridiction de recours.
3.3.3 Dès lors qu’en l’espèce, les titulaires des comptes bancaires visés par la mesure d’entraide envisagée sont domiciliés au Canada (act. 1.1, p. 1), ils auraient dû se voir offrir la possibilité d’élire un domicile de notification en Suisse (art. 9 OEIMP). Le juge d’instruction aurait par conséquent dû, avant de rendre l’ordonnance querellée, informer la banque C. de la levée de la confidentialité, afin de permettre à cet établissement d’informer ses clients de l’existence de la procédure d’entraide. Ce n’est que dans un deuxième temps, après avoir donné la possibilité effective à A. et B. d’exercer leurs droits d’être entendus, que le juge d’instruction pouvait ren- dre une ordonnance de clôture de la procédure d’entraide.
Certes, le juge d’instruction a d’ores et déjà pris acte du consentement à la levée de la confidentialité donné le 25 août 2009 par l’autorité requérante, puisque, le 2 septembre 2009, il a informé la banque C. de la levée de
l’interdiction qui lui était faite d’informer ses clients des mesures d’entraide. Dans les jours suivant cette date, A. et B. ont eu l’opportunité d’élire domi- cile en Suisse et de solliciter la mise en œuvre de leurs droits d’être enten- dus. Il n’en demeure pas moins que la décision querellée, affectée d’un vice tel qu’il ne saurait être corrigé par la juridiction de recours (v. supra consid. 3.3.2), doit être annulée.
3.4 Par ces motifs, le recours est admis. L’ordonnance de clôture querellée est annulée. Le dossier est renvoyé au juge d’instruction, afin que celui-ci sta- tue sur la remise de la documentation bancaire relative aux comptes dont A. et B. sont titulaires auprès de la banque C., après l’aménagement d’une procédure respectant le droit d’être entendu des titulaires des comptes dont il envisage la remise des informations bancaires. La décision de clôture in- diquera en outre la voie de recours, l’autorité de recours et le délai imparti pour recourir.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est admis. L’ordonnance de clôture querellée est annulée. Le dos- sier est renvoyé au Juge d’instruction cantonal du canton du Valais, afin que celui-ci statue sur la remise de la documentation bancaire relative aux comp- tes dont A. et B. sont titulaires auprès de la banque C., après l’aménagement d’une procédure respectant le droit d’être entendu des titulaires des comptes dont il envisage la remise des informations bancaires. La décision de clôture indiquera en outre la voie de recours, l’autorité de recours et le délai imparti pour recourir.
Le présent arrêt est rendu sans frais.
Bellinzone, le 7 octobre 2009
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).