Arrêt du 20 janvier 2010 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey, le greffier Philippe V. Boss
Parties LA SOCIETE A., représentée par Me Pascal Maurer, avocat, recourante
contre
JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique
Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)
Procédure de tri
Proportionnalité Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2009.99
Faits:
A. Le 26 octobre 2007, le Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers (Belgique) a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire dans le cadre d’une enquête pénale dirigée contre B. et sa société C., société spécialisée dans le transport de diamants. La requête du 26 octobre 2007 faisait suite à des commissions rogatoires transmises par le magistrat belge les 21 septembre 2005, 15 novembre 2005, 31 juillet 2006, 18 octobre 2006 et 15 janvier 2007. Certaines de ces dernières requêtes ont déjà été exécutées ensuite, notamment, des arrêts du Tribunal fédéral du 24 septembre 2007 (1A.54-57/2007) et de l’arrêt du Tribunal pénal fédéral du 18 décembre 2007 (RR.2007.177). En substance, il ressortait des requêtes antérieures que, de 2001 à 2005, des carrousels de marchandises ont été mis en place par B. et sa société éponyme, ainsi qu’à travers l’usage d’entités sises à Genève, Dubaï et Hong Kong. Des diamants objets desdits carrousels au- raient été expédiés depuis Genève et destinés, entre autres, à l’Ile Maurice ou Hong Kong, via la Belgique. Ces opérations, commercialement obscu- res, dissimuleraient des importations au noir durant le transfert entre deux aéroports en Belgique. L’enquête aurait en effet montré que les diamants li- tigieux arrivaient à l’Aéroport de Zaventem (Bruxelles), puis étaient transfé- rés par route à l’Aéroport de Deurne (Anvers). Durant ce transfert, les scel- lés des douanes auraient été brisés, la marchandise détournée, remise à de nombreux diamantaires anversois et remplacée par de la poudre de diamant de moindre valeur. Les paquets reconditionnés, contenant la pou- dre du même poids que le lot initial, auraient ensuite été exportés vers la destination officielle, soit l’Ile Maurice ou Hong Kong, d’où ils revenaient à Genève via Amsterdam. La poudre de diamant était enfin renvoyée à An- vers, sous couvert de fausses factures adressées à des sociétés diaman- taires anversoises.
B. Il ressort de la requête du 26 octobre 2007 que la société D. à Anvers se serait servie de ce mécanisme complexe d’exportations fictives pour déli- vrer à des diamantaires anversois des diamants initialement destinés à l’exportation. Selon le Juge d’instruction belge, du 3 mai 2002 au 29 octo- bre 2002, 42 461 carats de diamant taillé d’une valeur de plus de USD 11 millions auraient été fictivement vendus à A. à Hong-Kong après avoir été présentés à la douane d’Anvers aux fins d’apurer le mouvement de transit. L’enquête étrangère aurait démontré que ces diamants ont en réalité été remis à des diamantaires anversois, et ce en dehors de tout marché offi- ciel. De même, l’enquête aurait établi que nombre des ventes fictives ont été payées par le débit, en faveur de D., du compte de la société A. ouvert
auprès de la banque E. (entrée en liquidation le 4 décembre 2008), succur- sale de Genève, via le compte 1. Par sa requête du 26 octobre 2007, le Juge d’instruction belge demandait qu’il soit procédé au blocage ainsi qu’à la saisie des documents d’ouverture et des histoires des comptes impli- qués, du 1 er janvier 2001 au jour de la requête.
C. Le 11 février 2008, le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le Juge d’instruction) a rendu une ordonnance d’entrée en matière, à laquelle était annexée une liste d’opérations en lien avec D. Par ordonnance du 21 juillet 2008, il a ordonné à la banque E. de procéder à la saisie de la docu- mentation bancaire d’ouverture de compte et d’un état des avoirs du compte 1 détenu par A. Par courrier du 26 août 2008, la banque E. a donné suite à l’ordonnance du 21 juillet 2008 et remis les documents demandés. Elle a par ailleurs indiqué que le compte avait été clôturé en date du 16 juin 2008. Par courrier du 5 septembre 2008 adressé à la banque, le Juge d’instruction a levé l’interdiction de communiquer dont était assortie son or- donnance du 21 juillet 2008. Il a alors invité le titulaire de la relation à le contacter directement pour qu’il se détermine sur la transmission des piè- ces remises par la banque et annoncé la notification d’une décision de clô- ture sous quinzaine. Le 16 septembre 2008, le conseil de A. s’est constitué auprès du Juge d’instruction et a demandé la remise en copie des commis- sions rogatoires des 18 octobre 2006, 15 janvier 2007 et 26 octobre 2007 et de pouvoir consulter le dossier. Il a également exprimé l’opposition de A. à la transmission de toutes pièces. Le 19 septembre 2008, le Juge d’instruction lui a adressé une copie de la commission rogatoire du 26 oc- tobre 2007, caviardée en tant qu’elle concernait des tiers. Il l’a également informé que, lors d’une séance de tri opérée en présence des enquêteurs belges, ceux-ci avaient manifesté leur intérêt pour les documents d’ouverture du compte. Les commissions rogatoires antérieures n’ont pas été transmises au motif qu’elles ne mentionnent pas A.
D. Le 13 février 2009, le Juge d’instruction, par ordonnance de clôture par- tielle, a décidé de transmettre à l’autorité requérante la documentation d’ouverture de base du compte détenu par A. auprès de la banque E. (de- mande d’ouverture et annexes, formule A, signatures, profil client), de même qu’une liste de virements sur le compte de D. et leurs justificatifs (Swifts). Il a notifié cette ordonnance le 16 février 2009 au conseil de A.
E. Le 17 mars 2009, A. a formé recours contre l’ordonnance de clôture par- tielle du 13 février 2009. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, princi- palement à l’annulation de la décision querellée. Elle demande par ailleurs que son accord à ce qu’une partie des documents bancaires soit remise selon la procédure d’exécution simplifiée (art. 80c de la loi sur l’entraide pénale internationale, EIMP; RS 351.1) soit formalisé par le Tribunal pénal fédéral. Elle conclut enfin au refus de l’entraide pour le solde des docu- ments.
F. Le Juge d’instruction a déposé des observations en date du 30 avril 2009 et conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L’Office fé- déral de la justice s’est rallié à la décision du Juge d’instruction.
G. Le 3 juin 2009, la IIe Cour des plaintes a restitué le dossier au Juge d’instruction afin que celui-ci invite A. à consulter toutes les pièces y relati- ves pouvant être nécessaires à la défense de ses intérêts. Le 31 juillet 2009, le Juge d’instruction a informé le conseil de cette dernière qu’il cons- tatait que ces pièces lui avaient été adressées. Il lui a encore remis copies caviardées des premières demandes d’entraide, puis a retourné le dossier à la Cour de céans. A. a répliqué par écriture du 15 septembre 2009.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral (RTPF; RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité d’exécution. Sauf disposition contraire de l’EIMP, les règles de procédure sont celles de la loi fédérale sur la procé- dure administrative (art. 12 al. 1 EIMP renvoyant à la loi fédérale sur la pro- cédure administrative, PA; RS 172.021). 1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Conven- tion d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 2.5 et la jurisprudence citée). Le res- pect des droits fondamentaux est réservé (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.150 du 11 septembre 2009, consid. 1.2 et la jurisprudence citée). 1.3 Déposé dans le délai de 30 jours après la notification de l’ordonnance que- rellée, le recours est interjeté en temps utile contre une décision de l’autorité cantonale d’exécution relative à la clôture partielle de la procédure d’entraide judiciaire (art. 80e et 80k EIMP). 1.4 La qualité pour s’opposer à la transmission de documents appartient au ti- tulaire du compte bancaire dont les pièces sont saisies (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.270 du 5 dé- cembre 2008, consid. 1.3). A. a ainsi qualité pour recourir.
2.1 Dans l’ATF 130 II 14, le Tribunal fédéral a rappelé les principes applicables à la procédure de tri. S’agissant de la personne touchée par la transmis- sion, en substance, la Haute Cour souligne l’importance qu’elle y soit asso- ciée avant que ne soit prononcée une décision de clôture. Si, conformé- ment à l’art. 65a EIMP, le magistrat chargé de la poursuite dans l’Etat re- quérant est autorisé à participer au tri, l’autorité d’exécution y procède en sa présence, ainsi qu’en celle du détenteur ou de son représentant. Cela étant, le droit d’être entendu n’impose pas que l’intéressé soit personnelle- ment entendu avant le prononcé de la décision de clôture (ATF 127 II 151 consid. 5b p. 159). Le Tribunal fédéral a par la suite confirmé que le droit de l’intéressé de participer au tri des documents n’implique pas la possibili- té d’être entendu personnellement et il ne doit pas non plus nécessaire-
ment s’exercer en présence de l’autorité requérante ou de l’autorité d’exécution; la possibilité de se déterminer par écrit est suffisante (ATF 130 II 14 consid. 4.4 p. 18; ég. arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 dé- cembre 2006, consid. 3.2 in fine). Ce qui importe, c’est que l’intéressé dis- pose d’une occasion suffisante pour s’opposer à la transmission de docu- ments déterminés et, par ricochet, pour éventuellement se déclarer d’accord avec une transmission facilitée (art. 80c EIMP). Dans ce cadre, la personne touchée par la saisie est tenue, à peine de forclusion, d’indiquer à l’autorité quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Le tri des pièces n’est ainsi pas l’affaire exclusive de l’autorité; il incombe à cet égard au détenteur un véritable devoir de colla- boration (arrêt du Tribunal fédéral 1A.216/2001 du 21 mars 2002, consid. 3.1; ATF 130 II 14 consid. 4.3).
2.2 Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, la recourante ne pouvait ni exiger d’être personnellement auditionnée, ni d’assister à la séance de tri en présence des représentants de l’autorité étrangère. Pour le reste, elle ne saurait faire grief à l’autorité d’exécution de ne l’avoir pas associée à la procédure de tri étant donné que par courrier du 5 septembre 2008 adressé à la banque E., le Juge d’instruction lui a concrètement offert l’occasion de se déterminer, ce qu’elle a fait à travers sa lettre du 16 septembre 2008.
2.3 S’agissant de l’obligation de dresser un inventaire, le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt 1A.159/2004 du 4 août 2004 qu’il était, d’une part, destiné à faciliter la motivation de la décision de clôture et, d’autre part, à permettre aux ayants droit de faire valoir efficacement leurs droits d’opposi- tion. Il n’est en revanche pas nécessaire que chaque pièce fasse l’objet d’une description individuelle, l’autorité d’exécution pouvant se contenter d’une désignation d’ensemble (consid. 2.2). In casu, la recourante ne se plaint pas de n’avoir pas été informée sur la portée des documents à transmettre; on ne voit par conséquent pas quel intérêt elle pourrait avoir à l’établissement d’un inventaire spécifique.
2.4 Quant au reproche selon lequel l’autorité intimée l’aurait privée de la possi- bilité de se prononcer sur une transmission facilitée (art. 80c EIMP), on ne s’y attardera pas dès lors que l’exact contraire résulte du courrier du 5 sep- tembre 2008 du Juge d’instruction à la banque E. Il ne fait pas de doute qu’il a bien été remis à la recourante, celle-ci y faisant expressément réfé- rence dans sa lettre du 16 septembre 2008 à l’autorité d’exécution (act. 1.5). On voit ainsi mal comment la recourante peut de bonne foi soutenir une telle argumentation. Au demeurant, sachant que le Juge d’instruction avait l’intention de rendre sa décision de clôture «sous quinzaine», la re-
courante aurait dû activement faire valoir les droits auxquels elle prétend, par exemple en se livrant à une critique détaillée des pièces visées par la transmission déjà à l’occasion de sa détermination du 16 septembre 2008. Elle aurait été en mesure de le faire puisqu’elle en connaissait d’ores et dé- jà la teneur, comme cela ressort de sa lettre du 16 septembre 2008 (p. 2, avant-dernier paragraphe).
2.5 Pour tous ces motifs, les griefs tirés de la violation de la procédure de tri doivent être rejetés.
Outre le fait qu’il est insuffisamment motivé, l’argument est de toute ma- nière mal fondé. En effet, l’enquête et la demande d’entraide belges ne por- tent pas sur des infractions en matière de simples taxes douanières mais sur un délit douanier équivalent à une escroquerie fiscale tendant à ne pas payer les impôts directs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.54/2007 du 24 septembre 2007, consid. 3.3). Pour le surplus, la recourante n’apporte pas la moindre preuve de l’incompétence du magistrat belge, se bornant à citer une disposition légale – l’art. 281 de la loi générale belge des douanes et accises – qui fonderait ladite incompétence. Le grief doit donc être reje- té.
4.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les rensei- gnements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de
l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs- tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport («offensichtlich irrelevant») avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Selon la jurisprudence constante, il suffit aux fins de l’entraide qu’il existe un rapport objectif entre la mesure d’entraide et les faits poursuivis à l’étranger, sans que la personne soumise à la mesure n’ait forcément participé aux agissements décrits dans la re- quête (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 7.2). Le juge de l’entraide ne doit exclure de la transmission que les documents n’ayant manifestement aucune utilité pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l’utilité potentielle) (arrêt du Tribunal pénal fédé- ral RR.2008.84-85 du 8 octobre 2008, consid. 7; ATF 122 II 367 consid. 2c). L’utilité de la documentation bancaire peut découler du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 av- ril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005, consid. 6.2). Enfin, l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais éga- lement à décharge (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).
4.2 En l’espèce, l’enquête étrangère a fait état de soupçons permettant de considérer que le compte de la recourante aurait permis de faire transiter, via Genève, des fonds provenant de Hong Kong vers Anvers aux fins de conférer l’apparence de la réalité à des ventes fictives de diamants interve- nues entre le 3 mai et le 29 octobre 2002. La demande d’entraide du 26 oc- tobre 2007 requiert la transmission de la documentation bancaire à partir du 1 er janvier 2001 jusqu’au jour de la requête, et plus précisément des do- cuments d’ouverture et des historiques du compte (cf. commission roga- toire du 24 octobre 2007, p. 27: «tous les documents d’ouverture et histoi- res de tous les comptes identifiés»). Il faut comprendre par là l’historique du client, dès lors que l’autorité requérante a explicitement renoncé à d’autres documents de nature «historique», hormis quelques Swifts docu- mentant les paiements en faveur de D. dont elle connaît déjà l’existence. Par rapport au procès-verbal du 13 septembre 2007 de la police judiciaire
belge, c’est la demande d’entraide, postérieure, qui fait foi. Etant donné qu’il s’agit de découvrir les liens éventuels entre le compte de la recourante et les personnes visées par l’enquête en Belgique, une telle mission n’a rien d’excessif et le Juge d’instruction n’a pas violé le principe de la propor- tionnalité en y donnant suite (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.259/2006 déjà cité, consid. 2.2). Qui plus est, la fraude mise en place par B. fait l’objet d’une enquête pour la période 2001 à 2005, soit quatre ans et non un an et demi comme le prétend la recourante.
Contrairement à ce qu’affirme la recourante, il n’y a pas lieu d’exclure ou de caviarder les fiches profil client postérieures à 2003, celles-ci faisant partie des renseignements en matière de diligence qui doivent impérativement être mis à jour par la banque au gré des changements intervenus (art. 3 de la Convention relative à l’obligation de diligence des banques (CDB 08); voir CARLO LOMBARDINI, Banques et blanchiment d’argent, Zurich, Bâle, Genève 2006, p. 14, § 47). Les éclaircissements et pièces portant sur l’identité des ayants droit économiques appartiennent ainsi à la documenta- tion bancaire de base et il convient de constater qu’en l’occurrence, l’Etat requérant n’a pas limité sa demande à la détermination des bénéficiaires au seul moment de l’ouverture du compte. Les informations relatives aux personnes qui s’y sont succédées sont d’autant plus pertinentes qu’en l’espèce la fiche «profil client» et le formulaire A et ses annexes révèlent le lien patent entre D., visée par l’enquête belge, et A., notamment au travers de F. et G. qui en sont tous deux ayants droit indirects.
Mal fondé, le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité doit être rejeté.
4.3 Sous l’angle du droit à obtenir une décision motivée (art. 29 al. 2 Cst.), la recourante estime que l’ordonnance de clôture du 13 février 2009 est insuf- fisante car muette sur la question de la proportionnalité.
De jurisprudence constante, il n’y a violation du droit d’être entendu que si l’autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d’examiner les problèmes pertinents (ATF 129 I 232 consid. 3.2; 126 I 97 consid. 2b). Le juge n’a néanmoins pas à motiver tous les arguments invoqués par les parties. Dans la mesure où, comme on l’a vu au considérant 4.2, selon la demande d’entraide, la documentation était requise jusqu’au jour de la demande, le Juge d’instruction n’avait pas à se montrer plus exhaustif, ce d’autant que le fait de remettre des pièces requises par une autorité étrangère corres- pond à la jurisprudence claire et constante du Tribunal fédéral sur l’utilité de moyens de preuve au regard des nécessités de l’enquête étrangère
(consid. 4.1). Cela étant, même dans l’hypothèse où la motivation avait été insuffisante, ce fait n’aurait pas été déterminant car, dans le cadre de la procédure de recours, une absence de motivation devant l’autorité canto- nale aurait été guérie devant la Cour de céans dès lors que, dans sa ré- ponse au recours, l’autorité intimée a encore justifié sa décision (cf. act. 12, p. 2) et que la recourante a eu la possibilité de répliquer sur les motifs contenus dans la réponse de l’autorité intimée. Dès lors, il n’en résulte au- cun préjudice pour le recourant (ATF 125 I 209 consid. 9a p. 219 et les ar- rêts cités; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 304 et les arrêts cités; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 268).
4.4 Dans la mesure où la transmission de toute la documentation bancaire était justifiée, la conclusion de la recourante tendant à ce qu’il soit donné acte de son consentement partiel n’a plus d’objet.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de CHF 5000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 21 janvier 2010
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).