Arrêt du 20 décembre 2011 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Jean-Luc Bacher et David Glassey, le greffier Aurélien Stettler
Parties LA BANQUE A., représentée par Me Olivier Wehrli, avocat, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Royaume-Uni
Interdiction de communiquer faite à la banque (art. 80n al. 1 in fine EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2011.184
Faits:
A. Les autorités de poursuite pénale anglaises dirigent une enquête à l’encontre des dénommés B. et C. pour des faits de blanchiment d’argent.
B. Le 17 août 2009, le Serious Fraud Office (ci-après: SFO) a adressé aux au- torités suisses une demande d’entraide internationale tendant à l’obtention d’informations bancaires concernant B. et C.
C. Par ordonnance du 24 août 2009, le Juge d’instruction du canton de Ge- nève (devenu procureur du Ministère public du canton de Genève le 1 er janvier 2011, ci-après: MP-GE ou autorité d’exécution), a jugé admissi- ble la demande d’entraide britannique. Le même jour, il a ordonné la per- quisition et la saisie auprès de la banque A. à Genève, de la documentation bancaire relative à divers comptes liés à B. et C. Ordre était pour le surplus donné à la banque A. de ne pas communiquer à ses clients le contenu de l’ordonnance à elle notifiée, sous menace des peines prévues par l’art. 292 CP.
L’autorité d’exécution a, en date du 9 septembre 2009, également ordonné la saisie conservatoire de tous les avoirs dont B. et C. sont les titulaires ou/et les ayants droit économiques auprès de la banque A., en indiquant encore ce qui suit: «[l]’interdiction d’informer est valable 3 mois dès la date de la présente. Avant l’échéance de ce délai je vous prie de me contacter pour connaître d’une éventuelle prolongation. Aucune communication ne pourra être faite à votre client sans une décision de levée formelle de ma part.»
D. Par courrier du 15 janvier 2010, la banque A. a sollicité la levée de la me- sure d’interdiction d’informer, ce qui a été refusé en date du 11 février 2010. Ladite mesure a par la suite été régulièrement confirmée par l’autorité d’exécution.
En date du 30 juin 2011, la banque A. a fait savoir au MP-GE qu’au vu du temps écoulé depuis le prononcé initial de la mesure d’interdiction de communiquer, elle estimait que cette dernière ne respectait plus le principe de la proportionnalité et en requérait partant la levée dans les plus brefs délais.
Par décision du 25 juillet 2011, le procureur a notamment indiqué à la ban- que A. que la mesure d’interdiction de communiquer demeurait en vigueur et qu’il «relan[çait] une nouvelle fois l’autorité requérante sur la fin pro- chaine de cette interdiction d’informer».
E. Par mémoire du 2 août 2011, la banque A. forme recours contre «[l]a déci- sion incidente du 25 juillet 2011 du Procureur [...] refusant la levée de l’interdiction d’informer notifié[e] à la recourante le 24 août 2009 dans le cadre de la procédure d’entraide CP/238/2009 (Entraide avec le Royaume- Uni)». Elle conclut à la levée de l’interdiction d’informer à elle notifiée en date du 24 août 2009.
Appelé à répondre, le MP-GE a, par envoi du 26 août 2011, conclu au rejet du recours. Egalement invité à se déterminer, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a, par acte du 9 septembre 2011, conclu à l’irrecevabilité du recours, non sans préciser que, sur le fond de la cause, une interdiction de communiquer d’une telle durée paraissait disproportionnée. La recourante a répliqué en date du 23 septembre 2011; le MP-GE a dupliqué le 26 sep- tembre 2011. Une copie de la duplique a été adressée pour information à la recourante par le greffe de céans.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 à 58 de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (ci-après: CAAS) entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la Répu-
blique fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la sup- pression graduelle des contrôles aux frontières communes (n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et le Royaume-Uni (v. art. 1/a/i de la Décision du Conseil de l’Union européenne du 29 mai 2000 relative à la demande du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de participer à certaines disposi- tions de l’acquis de Schengen [n° CELEX 32000D0365; Journal officiel de l’Union européenne L 131 du 1 er juin 2000, p. 43 à 47]; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.296 du 17 septembre 2008, consid. 1.3).
1.2 Pour le surplus, la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pé- nale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurispru- dence citée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le res- pect des droits fondamentaux demeure réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).
1.3 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto- rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 2 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la IIe Cour des plain- tes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours di- rigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide et, conjoin- tement, contre les décisions incidentes rendues par l’autorité cantonale d’exécution.
1.4 Comme le relève à juste titre la recourante, la décision interdisant à une banque de communiquer à ses clients l’existence des mesures ordonnées par l’autorité d’exécution, sous menace des peines prévues par l’art. 292 CP, est de nature incidente, dès lors qu’elle ne met pas fin à la procédure d’entraide (art. 80d EIMP; v. TPF 2010 102 consid. 1.4.1).
1.4.1 Aux termes de l’art. 80e al. 2 EIMP, les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l’objet d’un recours séparé si elles cau- sent un préjudice immédiat et irréparable en raison de la saisie d’objets ou de valeurs (let. a), ou de la présence de personnes qui participent à la pro- cédure à l’étranger (let. b). L’existence d’un préjudice immédiat et irrépara- ble ne peut être admise que dans l’un ou l’autre cas visé à l’art. 80e al. 2 EIMP, dont l’énumération est en principe exhaustive (ATF 127 II 198
consid. 2b; 126 II 495 consid. 5; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judi- ciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n o 513), étant précisé que ladite énumération – limitative – est intervenue devant les Chambres fédérales, le projet initial du Conseil fédéral étant plus large puisqu’il prévoyait, sans distinction aucune, un recours contre «[l]es déci- sions incidentes antérieures à la décision de clôture, en cas de préjudice immédiat et irréparable» (Message concernant la révision de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 29 mars 1995, FF 1995 III 1, p. 30
et 55).
1.4.2 La recourante cherche dans la jurisprudence matière à appuyer sa conclu- sion relative à la recevabilité de son recours. Il ne ressort toutefois pas des arrêts qu’elle cite que le Tribunal fédéral, ou la Cour de céans, aient jamais admis, dans le domaine de la «petite entraide» – soit l’entraide n’ayant pas pour objet l’extradition d’une personne –, de préjudice immédiat et irrépa- rable autre que celui découlant de la saisie d’objets ou de valeurs, respec- tivement de la présence de fonctionnaires étrangers. En effet, le préjudice auquel était exposé le recourant dans la cause publiée à l’ATF 127 II 198 était assimilable à celui visé par l’art. 80e al. 2 let. b EIMP, à savoir l’utilisation d’informations par des fonctionnaires étrangers. S’agissant de l’arrêt rendu par la Cour de céans dans la cause RR.2007.79, il a admis qu’il pouvait y avoir préjudice immédiat et irréparable du fait de la présence d’un fonctionnaire étranger lors de l’audition d’un témoin. En l’occurrence, le refus du MPC d’admettre la présence, lors de ladite audition, d’un avocat suisse du recourant était de nature à atteindre personnellement et directe- ment ledit recourant dans ses droits de participation et de défense, d’autant que la procédure pénale étrangère était dirigée contre lui, et cette atteinte n’était en l’espèce pas susceptible d’être réparée ultérieurement par re- cours contre la décision de clôture. Mais, en définitive, il en allait une fois encore du cas de figure consacré par l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (v. égale- ment arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.179 du 15 juillet 2011, consid. 1.4). Les arrêts publiés à l’ATF 130 II 129, au TPF 2010 102 ou en- core l’arrêt du Tribunal fédéral 1A.65/2000 et les arrêts de la Cour de céans RR.2010.207 et RR.2010.228 traitent, quant à eux, de recours concluant à la levée de séquestres frappant des objets ou des valeurs. S’agissant, en- fin, de la référence, par la recourante, à la jurisprudence rendue en matière d’extradition (act. 16, p. 2 ch. 2), elle n’est pas pertinente puisque l’art. 80e EIMP ne concerne que la «petite entraide» (troisième partie de l’EIMP) et non l’extradition (deuxième partie de l’EIMP) (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.268/1999 du 24 janvier 2000, consid. 2).
1.4.3 En l’espèce, la décision qu’entreprend la recourante a trait à l’interdiction faite à cette dernière d’informer ses clients de l’existence des mesures d’instruction diligentées à leur encontre. Elle n’entre ainsi pas dans l’une des deux catégories de décisions incidentes susceptibles d’être attaquées par un recours séparé au sens de l’art. 80e al. 2 EIMP. Le recours doit par- tant être déclaré irrecevable pour cette raison déjà.
1.5 Au surplus, force est de constater que la recourante est bien en peine d’établir en quoi la décision entreprise serait susceptible, concrètement, de lui causer un préjudice immédiat et irréparable. La Cour ne voit en effet pas en quoi les éléments invoqués à cet égard – soit la violation du principe de la proportionnalité ou la violation de l’art. 284 CPP – permettraient de fon- der un tel préjudice pour la recourante.
Quant à l’argument selon lequel la présente affaire constituerait «un exem- ple type de ces constellations procédurales où la réglementation des voies de recours n’est pas satisfaisante» (act. 16, p. 3 ch. 8), la recourante perd de vue que la jurisprudence qu’elle cite à cet égard (arrêts du Tribunal pé- nal fédéral RR.2010.228 du 20 décembre 2010, consid. 3.3.2, et RR.2010.207 du 17 mai 2011, consid. 3.2; v. aussi TPF 2010 102) a tou- jours été rendue suite à des décisions incidentes portant sur la saisie de biens ou de valeurs, soit l’une des hypothèse expressément envisagée par l’art. 80e al. 2 EIMP (v. supra consid. 1.4.2). Tel n’est pas le cas en l’espèce.
Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.
La Cour rappelle au surplus qu’en sa qualité d’autorité de surveillance pour l’application de l’EIMP (art. 3 OEIMP), l’OFJ demeure susceptible d’être saisi ou d’agir d’office auprès de l’autorité d’exécution, en cas de violations dénoncées, respectivement constatées de l’EIMP, y compris lorsqu’aucune voie de recours n’est ouverte.
En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). A titre exceptionnel, les frais peuvent être entièrement remis (art. 63 al. 1 PA in fine). Tel sera le cas en l’espèce. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante l’avance de frais déjà versée par CHF 4'000.--.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est irrecevable.
Il est statué sans frais.
La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante l’entier de l’avance de frais versée, soit CHF 4'000.--.
Bellinzone, le 21 décembre 2011
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).