Arrêt du 16 janvier 2012 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, juge pré- sidante, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher, le greffier Aurélien Stettler
Parties A.,
B.,
C.,
tous trois représentés par Me Moritz Näf, avocat, recourants
contre
MINISTÈRE PUBLIC CENTRAL DU CANTON DE VAUD, Division entraide, criminalité économique et informatique, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Finlande
Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2011.196-198
Faits:
A. Le 2 novembre 2010, la Police criminelle centrale de Finlande a adressé aux autorités suisses une demande d’entraide judiciaire internationale dans le cadre d’une enquête pénale ouverte notamment contre les dénommés D. et E., citoyens finlandais. La demande tendait notamment à l’obtention de la documentation et d’informations bancaires relatives à cinq comptes dé- terminés.
B. Le 6 décembre 2010, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué l’exécution de la demande d’entraide finlandaise au Juge d’instruction du canton de Vaud (à partir du 1 er janvier 2011, Ministère public central du canton de Vaud, ci-après: l’autorité d’exécution ou MP-VD), désignant dans le même temps le canton de Vaud comme canton directeur (dossier MP- VD, pièce 4).
C. Dans ce cadre, l’autorité d’exécution a notamment rendu une décision d’entrée en matière le 22 décembre 2010, dont le chiffre 6 prévoit que «[p]our éviter tout danger de collusion, il est décidé d’interdire aux destina- taires de la présente décision de communiquer l’existence des mesures or- données» et que «[c]ette mesure sera levée, par écrit, en temps utile» (dossier MP-VD, onglet «décisions»).
D. Par envois du même jour, le MP-VD a notamment ordonné la production, auprès de la banque F. à Z., et de la banque G. à Genève (entre-temps ra- chetée par la banque H.), de la documentation bancaire relative aux comp- tes IBAN 1 et 2 pour la première, et 3 pour la seconde (dossier MP-VD, pièces 7 et 10). Au bas de l’ordonnance de production de pièces notifiée auxdits établissements bancaires, figure la mention suivante: «A ce stade, ma démarche doit demeurer absolument confidentielle. Je vous fais dès lors interdiction d’en informer votre client durant trois mois à compter de l’expédition de l’entier de la documentation réclamée, sous peine d’amende (art. 292 CP), voire de poursuites pénales pour entrave à l’action pénale suivant les circonstances» (ibidem).
E. Par décision de clôture du 11 juillet 2011, l’autorité d’exécution a manifesté la volonté de transmettre, entre autres, les documents obtenus auprès des
établissements bancaires susmentionnés en lien avec les comptes figurant dans la demande d’entraide (dossier MP-VD, onglet «décisions»).
Par mémoire commun du 10 août 2011, A., B. et C. recourent contre la dé- cision de clôture du 11 juillet 2011, concluant au refus de l’entraide, subsi- diairement au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour garantir aux re- courants le respect de leur droit d’être entendus (act. 1, p. 2). L’OFJ a dé- claré renoncer à déposer des observations, se ralliant ainsi à la décision querellée (act. 6). L’autorité d’exécution a fourni son dossier et déposé une brève détermination sur le grief relatif au fait que l’interdiction de communi- quer initialement ordonnée n’aurait jamais été formellement levée, se réfé- rant pour le surplus à sa décision (act. 7). Invités à répliquer dans un délai au 19 septembre 2011, les recourants ont demandé l’accès à un certain nombre des pièces du dossier ainsi que la prolongation du délai imparti pour déposer leur écriture. Il a été fait droit à ces demandes et les recou- rants ont répliqué par envoi du 10 octobre 2011, dans lequel ils confirment les conclusions prises dans leur recours (act. 14). Une copie de la réplique a été adressée pour information au MP-VD et à l’OFJ par le greffe de céans (act. 15).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
avril 2010, consid. 1.3). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procé- dure d’entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d’exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fé- dérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71] et l'art. 19 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal fé- déral [ROTPF; RS 173.713.161]).
1.2 Le délai de recours contre une décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de la décision (80k EIMP). En l’absence d’une notifi- cation formelle, la jurisprudence considère que le délai commence à courir dès la connaissance effective de la décision, pour autant que celle-ci n’ait pas déjà été exécutée (ATF 136 IV 16 consid. 2.3 et la jurisprudence citée). En l’espèce, et en raison de l’absence d’élection de domicile de la part des recourants, l’autorité d’exécution a notifié sa décision de clôture à l’établissement bancaire abritant les comptes des recourants, et ce confor- mément à la jurisprudence en la matière (ATF 136 IV 16 consid. 2.2). Dans la mesure où le recours a en tout état de cause été déposé dans les 30 jours à compter de la notification à l’établissement bancaire, la date exacte à laquelle les recourants ont été avertis de l’existence et du contenu de la décision n’est pas relevante aux fins de la présente procédure. Le recours est formé en temps utile.
1.3 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'en- traide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par la mesure d’entraide. La personne visée par la procédure pé- nale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l’art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnelle- ment et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d’informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l’objet de la décision de clôture. En application de ces principes, la qualité pour recourir est reconnue aux trois recourants, en tant que titulai- res respectifs des trois relations bancaires mentionnées plus haut et qui sont visées par la mesure querellée (v. supra let. D).
2.1 Le droit du particulier de s’exprimer avant qu’une décision le concernant ne soit prise découle de son droit d’être entendu (arrêt du Tribunal pénal fédé- ral RR.2009.294, consid. 3.1.1). Il en va de même du droit du particulier de recevoir la décision qui le concerne (ATF 124 II 124 consid. 2a p. 127; 107 Ib 170 consid. 3 p. 175/176, et les arrêts cités). En application de ce prin- cipe et en vertu de l’art. 80m EIMP, les décisions de l’autorité d’exécution sont notifiées à l’ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l’ayant droit ré- sidant à l’étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). Selon l’art. 9 OEIMP, la partie qui habite à l’étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse (1 re phr.). A défaut, la notification peut être omise (2 e phr.). Par ailleurs, le détenteur d’informations a le droit, selon l’art. 80n EIMP, d’informer son mandant de l’existence de la demande d’entraide, à moins d’une interdiction faite à titre exceptionnel par l’autorité compétente. Lorsque l’autorité compétente s’adresse à une banque pour obtenir les documents nécessaires à l’exécution d’une requête d’entraide judiciaire, elle doit notifier à l’établissement bancaire sa décision d’entrée en matière, puis sa décision de clôture, quel que soit le domicile du titulaire du compte visé. Lorsque le titulaire est domicilié à l’étranger, c’est à la banque qu’il appartient d’informer son client afin de permettre à celui-ci d’élire domicile et d’exercer en temps utile le droit de recours qui lui est re- connu selon les art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP (cf. arrêt du Tribu- nal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3 e éd., Berne 2009, n° 321 note 638). Le droit dont disposent les parties d’assister à l’exécution de la demande d’entraide dans la mesure où ces actes les tou- chent directement, ne les exempte pas d’élire un domicile de notification en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006, consid. 2.5.1; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n o 484).
2.2 L’ordonnance de clôture querellée ne mentionne aucunement la question de la levée de l’interdiction de communiquer faite aux banques, et dite le- vée n’a pas non plus fait l’objet de décision formelle de la part de l’autorité d’exécution avant la notification de cette ordonnance de clôture. Les recou- rants estiment que pareil procédé les aurait privés de leur droit de s’exprimer devant l’autorité d’exécution, et qu’au vu de la gravité de la vio-
lation ainsi subie, le vice ne saurait être guéri par devant la Cour de céans, la décision entreprise devant ainsi être annulée.
Dans sa prise de position sur le recours, le MP-VD explique que l’interdiction de communiquer n’a effectivement jamais été formellement le- vée du fait d’un «oubli regrettable» (act. 7). Selon cette autorité toutefois, l’interdiction de communiquer ne concernait que la décision d’entrée en matière et – n’ayant pas été réitérée –, n’était donc pas applicable à la dé- cision de clôture (ibidem). Les banques destinataires des diverses ordon- nances l’avaient d’ailleurs bien compris, et l’on ne pouvait en définitive considérer que le droit d’être entendus des recourants avait été violé (ibi- dem).
2.3 En l’espèce, l’autorité d’exécution a, en date du 22 décembre 2010, rendu une «décision d’entrée en matière», ainsi qu’un certain nombre d’ordonnances d’exécution. Toutes ont été adressées notamment aux deux établissements bancaires abritant les comptes des recourants, ces derniers étant domiciliés à l’étranger.
Comme relevé plus haut, la décision d’entrée en matière prévoit expressé- ment que l’interdiction de communiquer imposée aux instituts bancaires «sera levée, par écrit, en temps utile» (v. supra let. C). Quant aux ordon- nances d’exécution, elles précisent pour leur part que l’interdiction d’informer en question est valable «durant trois mois à compter de l’expédition de l’entier de la documentation réclamée» (v. supra let. D).
A cet égard, même si le MP-VD n’a jamais levé l’interdiction de communi- quer selon les formes annoncées dans la décision d’entrée en matière et indique qu’il s’agirait là d’un «oubli regrettable» (act. 7), il appert au vu des éléments soumis à la Cour de céans que ladite interdiction a cessé – d’elle- même – de déployer ses effets par l’écoulement du délai de trois mois qui a suivi l’expédition, par les banques, de l’entier de la documentation récla- mée. En effet, les ordonnances d’exécution notifiées par le MP-VD aux banques abritant les comptes des recourants l’ont été sur la base de la dé- cision d’entrée en matière; ce faisant, il y a lieu de considérer que la men- tion relative à la durée de l’interdiction de communiquer figurant dans lesdi- tes ordonnances (v. supra let. D) constitue une précision apportée au chif- fre 6 de la décision d’entrée en matière quant à la durée et à la levée de l’interdiction. L’expédition des documents requis étant intervenue le 4 jan- vier 2011 pour la banque F. (dossier MP-VD, pièce 13), et le 19 janvier 2011 pour la banque G./H. (dossier MP-VD, pièce 15), il y a lieu de retenir que l’interdiction d’informer a cessé de déployer ses effets trois mois plus
tard (v. supra let. D), soit à compter du 5 avril 2011 pour la banque F., et dès le 20 avril 2011 pour la banque G./H. Ces établissements étaient dès lors en mesure d’informer leurs clients à compter de ces dates, soit environ trois mois avant que l’autorité d’exécution ne rende la décision de clôture querellée. Dussent-ils avoir éprouvé un doute sur ce point, il leur incombait de le lever en s’adressant à l’autorité d’exécution. Les recourants ne peu- vent rien déduire en leur faveur du fait que tel ne semble pas avoir été le cas. Quoi qu’il en soit, même si une violation du droit d’être entendu avait dû être retenue, la procédure de recours devant la Cour des plaintes en au- rait permis la réparation (art. 49 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]; arrêt du Tribunal pénal fédé- ral RR.2011.93 du 28 juin 2011, consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédé- ral1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 486 in fine et les arrêts cités).
Le grief tiré de la violation du droit d’être entendu se révèle partant mal fondé.
3.1 3.1.1 Aux termes de l’art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indi- quer l’autorité dont elle émane (ch. 1 let. a), son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des par- ties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ) et que le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib 111 consid. 4b et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, puisque la procédure d'entraide a pré- cisément pour but d'apporter aux autorités de l'Etat requérant des rensei- gnements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 Ib 88 consid. 5c et les arrêts cités). L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en ma- tière pénale n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu'ils sont présentés, ils constituent une infraction. Cette autorité ne peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions éviden- tes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111
consid. 5b). L'exposé des faits ne doit pas être considéré comme un acte d'accusation, mais comme un état des soupçons que l'autorité requérante désire vérifier. Sauf contradictions ou impossibilités manifestes, ces soup- çons n'ont pas à être vérifiés dans le cadre de la procédure d'entraide judi- ciaire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.297/2004 du 17 mars 2005, consid. 2.1).
3.1.2 La remise de documents bancaires est une mesure de contrainte au sens de l’art. 63 al. 2 let. c EIMP, qui ne peut être ordonnée, selon l’art. 64 al. 1 EIMP mis en relation avec la réserve faite par la Suisse à l’art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, que si l’état de faits exposé dans la demande correspond, prima fa- cie, aux éléments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse. L’examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l’art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d’extradition, les éléments constitutifs objectifs de l’infraction, à l’exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a et les arrêts cités). Il n’est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu’ils soient sou- mis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équiva- lentes; il suffit qu’ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts ci- tés).
3.2 3.2.1 En l’espèce, la demande d’entraide a été présentée pour la répression des chefs d’escroquerie et d’escroquerie qualifiée au sens de l’art. 36 par. 1 et 2 du code pénal finlandais. L’autorité requérante expose que les prévenus visés par l’enquête finlandaise auraient, en 2008 et 2009, vendu à des so- ciétés et des collectivités des adresses internet dont le libellé était similaire à celui que ces dernières utilisaient déjà, à la différence que les terminai- sons offertes étaient internationales, soit «.com» ou «.org». Selon la de- mande d’entraide, les prévenus auraient donné – lors d’entretiens télépho- niques – la fausse impression que l’adresse mise en vente était susceptible d’être acquise par d’autres entités intéressées. Le prix indiqué par les ven- deurs se montait à EUR 195.--, lequel serait sensiblement plus élevé que le prix habituel pour une telle transaction, car selon un spécialiste finlandais, le «juste» prix serait de EUR 20.-- à l’année. Toujours selon l’autorité re- quérante, certaines sociétés seraient allées jusqu’à payer plus de EUR 4'000.--, pour acquérir l’un des noms de domaines ainsi proposés. Par ail- leurs, les victimes de ces agissements n’auraient eu aucun moyen de véri- fier les allégations des vendeurs selon lesquelles plusieurs autres person-
nes étaient intéressées par la même adresse. L’autorité d’exécution a tenu la condition de la double incrimination pour réalisée au regard des alinéas 1 et 2 de l’ art. 146 CP, réprimant l'escroquerie et l’escroquerie qualifiée (dos- sier MP-VD, onglet «décisions», décision d’entrée en matière, p. 2).
3.2.2 a) L'escroquerie se définit, en droit suisse, comme le fait de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégi- time, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou exploite l'erreur dans laquelle se trouve une personne et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers (art. 146 ch. 1 CP). L'astuce au sens de cette disposition est réalisée non seulement lorsque l'auteur utilise un édifice de mensonges, des manœuvres fraudu- leuses ou une mise en scène, mais aussi lorsqu'il fait de fausses déclara- tions dont la vérification ne serait possible qu'au prix d'un effort particulier ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ou encore lorsque l'auteur dis- suade la victime de les contrôler, voire prévoit, d'après les rapports de confiance particuliers qui le lient à la victime, que celle-ci ne les vérifiera pas (ATF 128 IV 18 consid. 3a; 126 IV 165 consid. 2a; 122 IV 146 consid. 3a et les arrêts cités). Il y a notamment manœuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de do- cuments mensongers (ATF 128 IV 18 consid. 3a). En tout état de cause, il convient toujours de se demander si la dupe, en faisant preuve d’un mini- mum d’attention, pouvait éviter facilement d’être trompée (ATF 122 IV 205 consid. 3d).
b) En l’espèce, les faits exposés dans la demande d’entraide ne permettent pas de retenir que le procédé mis en place par les prévenus serait «astu- cieux» au sens qui vient d’être rappelé. En effet, il appert qu’un minimum de précautions de la part des sociétés et collectivités acheteuses aurait été de nature à leur éviter d’être trompées sur les prix demandés pour l’utilisation des noms de domaine en question. La simple consultation, par le biais d’un moteur de recherche internet, des nombreux sites consacrés au prix annuel moyen d’un nom de domaine aux terminaisons «.org» ou «.com», indique que ce prix se situe aux environs de CHF 30.-- (v. notam- ment act. 14.1 à 14.7), soit qu’il est très largement inférieur aux EUR 195.-- demandés par les prévenus (v. supra consid. 3.2.1). Or on est en droit d’attendre de sociétés ou de collectivités – présentes sur le réseau internet puisque disposant de et utilisant déjà une adresse internet (dossier MP-VD, pièce 6, p. 1) – qu’elles fassent preuve d’un minimum de prudence au mo- ment de s’engager envers un nouveau partenaire contractuel, et qu’elles se
renseignent un tant soit peu sur la justesse du prix figurant dans l’offre. Il découle de ce qui précède que la condition de l’astuce ne paraît pas réali- sée en l’espèce et que l’autorité d’exécution ne pouvait, partant, considérer la condition de la double incrimination comme satisfaite au regard de l'art. 146 CP.
3.3 Le recours doit être admis pour ce motif et la décision attaquée annulée. L’entraide requise est partant refusée.
3.4 Le dossier est retourné à l’autorité d’exécution, laquelle est invitée à remet- tre les pièces saisies aux ayants droit.
4.1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l’autorité recourante qui succombe n’est pas une autorité fédérale, les frais de pro- cédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des inté- rêts pécuniaires de collectivités ou d’établissements autonomes (art. 63 al. 2 PA). Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure (art. 63 al. 3 PA).
4.2 En application de ces principes, le présent arrêt doit être rendu sans frais. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourants l’avance de frais versée par CHF 5'000.--.
5.1 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais in- dispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).
5.2 En l’espèce, le conseil des recourants n’a pas produit de liste des opéra- tions effectuées. Vu l’ampleur et la difficulté relatives de la cause, et dans
les limites admises par le Règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pé- nale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162), l’indemnité est fixée ex aequo et bono à CHF 2'000.-- (TVA comprise), à la charge de l’autorité d’exécution.
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Le recours est admis.
L’ordonnance de clôture querellée est annulée; l’entraide requise est refu- sée.
Le dossier est retourné au Ministère public central du canton de Vaud, ce dernier étant invité à procéder dans le sens des considérants.
Le présent arrêt est rendu sans frais. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourants l’avance de frais effectuée par CHF 5'000.--.
Une indemnité de CHF 2'000.-- (TVA comprise) est alllouée aux recourants, à la charge de la partie adverse.
Bellinzone, le 17 janvier 2012
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La juge présidante: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).