Arrêt du 26 mai 2011 IIe Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Roy Garré , le greffier Philippe V. Boss
Parties La société A., représentée par Me Rolf Ditesheim, recourante
contre
MINISTÈRE PUBLIC CENTRAL DU CANTON DE VAUD, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République française
Notification des décisions (art. 80m EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2011.57
Faits:
A. Dans le cadre de l’exécution d’une commission rogatoire émanant des au- torités françaises, le Juge d’instruction du canton de Vaud (devenu Procu- reur du Ministère public central du canton de Vaud le 1 er janvier 2011, ci- après: le juge d’instruction ou le procureur ou l’autorité d’exécution) a ren- du, en date du 27 octobre 2010, une décision de clôture par laquelle il a or- donné la remise aux autorités françaises de la documentation de deux comptes bancaires saisie auprès de la banque B. à Lausanne. Par courrier du 28 octobre 2010, cette dernière en a informé C., le titulaire d’un des deux comptes concernés, qui a formé recours contre cette décision par acte du 29 novembre 2010. Saisie de celui-ci, la Cour de céans l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité en date du 19 janvier 2011. Le 8 février 2011, le Tribunal fédéral a jugé irrecevable le recours contre cet arrêt (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.279 puis arrêt du Tribunal fédéral 1C_62/2011).
B. Par courrier du 2 décembre 2010, Me Rolf DITESHEIM s’est adressé au juge d’instruction en ces termes (act. 1.2):
[...] Je vous informe que je viens d’être mandaté par D. agissant à ti- tre personnel et pour le compte de la société A., société dont il est l’ayant-droit économique. Vous trouverez ci-joint copie de la procura- tion en ma faveur.
D. a ces derniers jours eu vent des rumeurs selon lesquelles
Si tel est le cas, D. et la société A. requièrent qu’il vous plaise leur notifier, par mon intermédiaire, toutes les décisions que vous avez prises ou serez amené à prendre dans le cadre décrit ci-dessus, en tant que ces décisions les concernant d’une manière ou d’une autre,
afin qu’ils puissent au besoin faire valoir leurs droits par toute voie de droit utile.
D. et la société A. requièrent également qu’il vous plaise leur com- muniquer, toujours par mon intermédiaire, une copie des éventuels documents les concernant que vous pourriez être amené à transmet- tre à l’autorité requérante, afin qu’ils puissent se déterminer en toute connaissance de cause.
Par courrier du 5 janvier 2011 au procureur, Me DITESHEIM annonçait l’envoi prochain d’une procuration de la société A. (ci-après: la recourante) en sa faveur. Au nom de cette société et de D., il confirmait, pour autant que de besoin, les requêtes contenues dans sa lettre du 2 décembre 2010 (act. 1.3).
Le 4 février 2011, Me DITESHEIM s’est entretenu avec le greffe du procu- reur qui lui a fait savoir que ses requêtes n’avaient pas encore eu de suite car le dossier avait été transmis à la Cour de céans dans le cadre du re- cours mentionné ci-dessus (act. 1.4) et a ainsi appris, selon ses dires, qu’une décision de clôture avait été rendue (v. mémoire de recours, act. 1, p. 4, pt. 6 et mémoire de réplique, act. 8, p. 2, pt. 7).
Par courrier du 7 février 2011, Me DITESHEIM, pour le compte de la socié- té A. et de D., a réitéré ses précédentes requêtes, notamment au sujet de la notification de la décision de clôture. Il a par ailleurs informé le procureur que le compte que la société A. détenait auprès de la banque B. était clôtu- ré depuis 2008, que cette banque n’avait pas notifié de décision à ses clients et que ceux-ci n’avaient plus de relation avec celle-là (act. 1.4).
Par courrier du 22 février 2011, Me DITESHEIM a adressé diverses procu- rations et autorisations émanant de la société A. Au nom de celle-ci et de D., il s’est formellement opposé à toute transmission de documents et a re- nouvelé les requêtes contenues dans sa lettre du 2 décembre 2010 (act. 1.5).
C. Le 23 février 2011, le procureur a informé Me DITESHEIM qu’il ne pouvait faire droit aux requêtes présentées dans les courriers mentionnés ci- dessus. Il a dénié la qualité pour agir de D. au motif qu’il n’était qu’ayant droit économique du compte. Il a par ailleurs indiqué (act. 1.1):
En outre, c’est seulement le 22 février 2011 que vous m’avez adres- sé l’intervention de la société A. accompagnée d’une procuration ap- paremment signée par un directeur autorisé. Cette intervention me parvient trop tard puisque le Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours déposé par C. le 19 janvier 2011 et que le Tribunal fédéral a déclaré le recours contre cette décision irrecevable le 8 février 2011. Je ren- voie à cet égard à l’article 80m EIMP, en notant qu’un recours n’aurait eu aucune chance d’aboutir selon moi puisque le Tribunal pénal fédéral a débouté C. dans les mêmes circonstances que celles de votre cliente.
La décision de clôture étant exécutoire, je vais transmettre ce jour la documentation recueille aux autorités requérantes.
Ce même jour, il a transmis les documents saisis aux autorités françaises (pièce 22, rubrique « Pièces » du dossier de l’autorité d’instruction), ce dont il a informé l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ; pièce 23).
D. Par mémoire du 7 mars 2011, la société A. forme recours contre la décision du procureur du 23 février 2011 devant la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Elle prend les conclusions suivantes (act. 1):
I. Il est constaté que la transmission à l’autorité requérante de tout document et in- formation concernant la recourante l’a été en violation du droit, et notamment sans que la recourante ait eu la possibilité de faire valoir ses droits.
II. La décision rendue le 23 février 2011 par le Procureur général adjoint auprès du Ministère public central du Canton de Vaud est annulée, le dossier étant renvoyé à l’autorité intimée pour nouvel examen et nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Subsidiairement à la conclusion II ci-dessus, la décision rendue le 23 février 2011 par le Procureur général adjoint auprès du Ministère public central du Canton de Vaud est réformée en ce sens que (1) toute décision concernant la recourante, et notamment toute décision de clôture, lui est notifiée par l’intermédiaire de son conseil soussigné, et (2) une copie de tous les documents concernant la recou- rante, susceptibles d’être transmis à l’autorité requérante ou déjà transmis à celle-ci, sont communiqués à la recourante par le biais de son conseil soussigné.
E. Par courrier du 17 mars 2011, le procureur a remis son dossier à la Cour de céans et a confirmé sa décision du 23 février 2011 (act. 5). L’OFJ a
conclu au rejet du recours (act. 6). Par écrit du 29 mars 2011, la recourante a confirmé ses conclusions (act. 8).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 Les décisions rendues en première instance par les autorités fédérales peuvent en principe directement faire l’objet d’un recours devant la Cour de céans (art. 25 EIMP mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71] et l'art. 19 al. 2 du règlement sur l'organisation du Tri- bunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). Le recours déposé le 7 mars 2011 contre la décision notifiée le 24 février 2011 l’a été dans le délai de 30 jours de l’art. 80k EIMP et intervient ainsi en temps utile. 1.2 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour recourir dans le cadre de l’en- traide judiciaire est reconnue à quiconque est personnellement et directe- ment touché par la mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Aux termes de l’art. 9a let. a OEIMP, en cas d’informations sur un compte, son titulaire est réputé personnelle- ment et directement touché au sens de l’art. 80h EIMP. Un recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 80i EIMP et 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure administrative [PA; RS 172.021], cette dernière disposi- tion étant applicable par renvoi de l’art. 12 EIMP). 1.3 La recourante conclut principalement à ce qu'il soit constaté que la trans- mission à l’autorité requérante de tout document et information la concer- nant l’a été en violation du droit, plus précisément du droit d’être entendu. En principe, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables qu’en tant qu’elles sont subsidiaires aux conclusions en annulation ou en
réforme de la décision attaquée (cf. ATF 131 I 166 consid. 1.4 publié au JdT 2007 I 78; arrêt du Tribunal fédéral 2C.5/1999 du 3 juillet 2003, consid. 4.2). Avec cette conclusion en constatation, la recourante soulève la ques- tion de la légalité de la notification de la décision de clôture du 27 octobre 2010. En l’espèce, la Cour de céans puis le Tribunal fédéral ont confirmé la décision de clôture du 27 octobre 2010 (cf. supra Faits let. A) qui est entrée en force immédiatement avec la décision du Tribunal fédéral du 8 février 2011 (art. 61 de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Or, l’ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (art. 80n al. 2 EIMP; ATF 136 I 16 consid. 2.4). Dès lors, la décision de clôture n’est plus attaquable et des conclusions annulatoires et réformatoires seraient irrecevables. S’agissant d’une procé- dure en constatation (art. 25 PA), le recourant doit en outre avoir un intérêt digne de protection (art. 25 al. 2 PA). En l’espèce, le recourant a un intérêt à faire constater l’éventuelle violation étant donné que, dans l’affirmative, l’autorité d’exécution ou l’OFJ pourraient être enjoints à intervenir auprès de l’autorité requérante pour demander la suspension de l’utilisation des in- formations déjà transmises jusqu’à droit connu concernant la violation pré- sumée du droit ou même à tenter de récupérer lesdites informations (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en ma- tière pénale, 3 ème éd., Berne 2009, p. 292, n° 311). Dans ce sens, son inté- rêt est aussi actuel au sens de la jurisprudence (ATF 125 II 238 consid. 6a). Au vu de ce qui précède, le recours, déposé par la titulaire du compte (art. 9a let. a OEIMP) dans les délais utiles (art. 80k EIMP), est recevable.
2.1 Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (v. ATF 107 Ib 170 consid. 3). A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la par- tie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Le droit à la notification s’éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d’entraide est exécutoire (art. 80m al. 2 EIMP). Quant à l'art. 80n EIMP déjà mention-
né, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son man- dant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre ex- ceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2). a) Lorsque la décision est notifiée directement à l'intéressé, le délai de re- cours de 30 jours commence à courir dès cette notification (art. 80k EIMP). b) Dans le cas où le titulaire du compte visé est domicilié à l'étranger, c'est à la banque qu'il appartient d'informer son client afin de permettre à celui-ci d'élire domicile en Suisse (art. 80m al. 1 let. b EIMP et 9 OEIMP) et d'exer- cer en temps utile le droit de recours qui lui est reconnu selon les art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP. Dans l’hypothèse particulière d’un compte bancaire clôturé, on ignore en principe si l’ancien titulaire a conservé des relations avec la banque et s’il existe encore un devoir de renseigner. Il n'en demeure pas moins que les décisions doivent être notifiées à l'établis- sement bancaire, détenteur des documents, à charge pour ce dernier de décider s'il entend faire usage de la faculté que lui reconnaît l'art. 80n EIMP (ATF 136 IV 16 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3). Dans tous les cas, si la banque informe son client, le délai commence à courir, en l'absence d'une notification formelle, dès la connaissance effective de la décision, pour autant que celle-ci n'ait pas dé- jà été exécutée (arrêts du Tribunal fédéral 1A.36/2006 précité, consid. 3.3 et 1A.221/2002 du 25 novembre 2002, consid. 2.4). L’information par la banque doit intervenir sans délai (ATF 136 IV 16 consid. 2.4 in fine). Le dé- faut d’élection de domicile a, selon l’art. 80m EIMP, pour conséquence que l’autorité est dispensée de notifier officiellement sa décision, ce qui fait cou- rir à la personne concernée le risque d’une intervention tardive (arrêt du Tribunal fédéral 1A.221/2002 précité, consid. 2.6 et la jurisprudence citée). Tant dans un souci d’efficacité (éviter les abus dus à l’incertitude de la date de communication de la décision) que de respect des droits des adminis- trés (éviter les exécutions prématurées), la transmission à l’Etat requérant de pièces remises par une banque ne peut avoir lieu qu’après notification de la décision de clôture à l’établissement bancaire (ATF 130 II 505 consid. 2.3). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a indiqué que « le client doit être en mesure de se manifester dans les trente jours dès la notification à la banque en indiquant, le cas échéant, à quel moment il a été informé » (ATF 136 IV 16 consid. 2.4, mis en italique par la Cour de céans). Au vu de la jurisprudence rappelée, il paraît néanmoins que c’est plutôt dès la notifi-
cation par la banque (à son ancien client), que commence à courir le délai de recours. En effet, le moment de l’information du client serait sans perti- nence si le délai débutait dès la notification à la banque. En tous les cas, passé le délai usuel de trente jours, l’autorité d’exécution doit être en me- sure d’exécuter sa décision de manière définitive. Si la banque omet d’informer le client, le dies a quo dépendra du moment de la connaissance effective de la décision par l’ancien titulaire (ATF 136 IV 16, consid. 2.4). Dans cette variante, il est toutefois de jurisprudence constante que le re- cours de l’ancien titulaire est irrecevable si la décision de clôture est déjà entrée en force (v. supra consid. 1.3). 2.2 Dans le cas d’espèce, il est constant que la recourante n'est pas domiciliée en Suisse où, au jour de la décision de clôture, elle n'avait pas élu de do- micile de notification. Cela étant dit, le procureur n’avait que l’obligation lé- gale de notifier la décision de clôture du 27 octobre 2010 à la banque B. (ATF 124 II 124 consid. 2d), ce qu’il a effectivement fait. Dès lors que dite notification est licite et suffisante, la recourante ne pouvait, ni après l’intervention de Me DITESHEIM du 2 décembre 2010 ni à aucun autre moment, prétendre se voir notifier, à nouveau et directement, cette décision (ATF 136 IV 16 consid. 2.4). Par ailleurs, la banque B. l’en eût-elle infor- mée postérieurement au 2 décembre 2010, ce qui de l’avis même de la re- courante n’a pas été le cas in casu, que cette information, parvenue plus de 35 jours après la notification à la banque, ne serait pas intervenue sans délai, comme exigé par la jurisprudence du Tribunal fédéral (v. supra, consid. 2.1/b). Dans ce cas également, la recourante aurait été forclose pour attaquer la décision de clôture. 2.3 Il y a dès lors lieu de retenir que la notification de la décision de clôture du 27 octobre 2010 à la seule banque B. est conforme au droit. Ainsi, la trans- mission des pièces bancaires s’est faite dans le respect des règles de la procédure. Par conséquent, les conclusions I., II., et III./1 de la recourante doivent être rejetées.
3.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 126 I 7 consid. 2b). Il peut être exercé non seulement au cours d'une procédure, mais aussi de manière indépendante,
notamment pour consulter le dossier d'une affaire liquidée. Dans ce cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à l'exécution de cette mesure (ATF 127 I 145 consid. 4a; 126 I 7 consid. 2b, 125 I 257 consid. 3b, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier archivé peut en outre être supprimé ou limité dans la mesure où l'intérêt public ou l'inté- rêt prépondérant de tiers exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets (ATF 127 I 145 consid. 4a; 125 I 257 consid. 3b; 122 I 153 consid. 6a). Ces principes sont concrétisés, dans le domaine de l'entraide judiciaire in- ternationale en matière pénale, par l'art. 80b EIMP. Dans la procédure d'entraide, la consultation du dossier a pour but essentiel d'assurer l'exer- cice des droits garantis aux parties à la procédure, soit notamment le droit d'être entendu et le droit de recours. Conséquemment, ce droit s'éteint en principe lorsque l'entraide a été accordée et la demande exécutée (arrêts du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 2.2; 1A.60/2000 du 22 juin 2000, consid. 4e). Toutefois, les pièces d’un dossier clos peu- vent être consultées par la partie concernée qui rend vraisemblable un inté- rêt digne de protection et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (arrêts du Tribunal fédéral précités 1A.95/2002, consid. 2.2; 1A.60/2000, consid. 4e; arrêts non publiés 1A.195/1992 du 6 janvier 1993, consid. 1b; 1A.9/1992 du 30 juin 1992, consid. 2c; mentionnés ég. par ZIM- MERMANN, op. cit., p. 446, n° 481). 3.2 En l’espèce, la recourante n’indique pas quel intérêt commanderait de lui accorder cet accès au dossier. De plus, la consultation des pièces du dos- sier terminé ne lui permettrait pas d'entreprendre la décision de clôture, ainsi que les décisions incidentes antérieures, qui sont entrées en force (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 2.2). A ce sujet il convient également de relever que les pièces litigieuses sont en possession de la banque B. Or, la recourante sait, depuis le 4 février 2011 à tout le moins, que la banque B. est en possession tant de la docu- mentation bancaire que de la décision de clôture du 27 octobre 2010 (mé- moire de recours, act. 1, p. 4, pt. 6 et mémoire de réplique, act. 8, p. 2, pt, 7). Ainsi, depuis cette date, elle avait tout loisir de s’adresser à cette ban- que pour obtenir copie des pièces dont elle souhaite avoir connaissance. Il est d’autant moins compréhensible que la recourante n’y ait pas pourvu compte tenu du courrier de son conseil du 7 février 2011 (act. 1.4). Il ne re- vient pas à la Cour de pallier cette lacune.
3.3 En définitive, depuis le 4 février 2011 à tout le moins, la recourante avait connaissance du fait qu’elle pouvait consulter toutes les pièces relatives à la procédure auprès de la banque B. Rien ne permet de conclure qu’elle avait connaissance de cette faculté avant cette date. C’est sans raison que le procureur ne s’est pas prononcé, ou alors très tardivement, sur la requête d’accès au dossier du 2 décembre 2010, date de la première intervention de Me DITESHEIM. La Cour de céans, avec l’OFJ, désapprouve l’inaction du procureur qui, au regard de son obligation de bonne foi envers les administrés (art. 5. al. 3 Cst.), était tenu de donner suite au courrier de la recourante du 2 décembre 2010 et à ceux qui le suivirent, et ce sans attendre l’entrée en force de sa décision de clôture. La raison du rejet, le 23 février 2011, des requêtes présentées, no- tamment le défaut de procuration complète (qui est en effet difficilement explicable vu qu’elle a été promise depuis le 5 janvier 2011), aurait pu être indiquée sans attendre le 23 février 2011. On peut admettre que ce silence a retardé jusqu’au 4 février 2011 l’accès de la recourante, via la banque B., aux pièces de la procédure.
Néanmoins, le silence du procureur, entre le 2 décembre 2010 et le 4 fé- vrier 2011, n’est en rien déterminant. D’une part, en l’absence d’une ré- ponse du procureur, la recourante aurait pu saisir la Cour de céans pour enjoindre ce dernier de se prononcer sur sa requête d’accès au dossier (art. 46a et 50 al. 2 PA). Bien que sur le fond la requête n’aurait pas pu avoir un autre résultat que celui du présent arrêt, une voie judiciaire lui était ouverte à ce moment donné et aurait permis un examen anticipé de la question, conforme à l’exigence de célérité de la procédure (art. 17a EIMP). D’autre part, la recourante n’en a subi aucune conséquence puis- que, eût-elle pris connaissance de la décision de clôture le 3 décembre 2010 déjà qu’elle aurait été forclose pour l’attaquer (cf. supra consid. 2.2). De plus, à compter du 4 février 2011, elle pouvait exercer sa faculté d’accéder aux pièces détenues par la banque B.
3.4 Au vu de ce qui précède, ce grief doit également être rejeté.
lesquels sont fixés à CHF 4'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du rè- glement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émolu- ments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couverts par l’avance de frais de CHF 4'000.-- déjà versée.
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
Un émolument de CHF 4’000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 30 mai 2011
Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
La présidente: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).