Arrêt du 2 mars 2012 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, prési- dent, Giorgio Bomio et Patrick Robert-Nicoud, le greffier Philippe V. Boss
Parties A., représenté par Me Benjamin Borsodi, avocat, recourant
contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Norvège
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: RR.2012.27
Faits:
A. Ensuite de la transmission spontanée d’informations adressée le 19 août 2011 par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP- GE ou l’autorité d’exécution, act. 1.5), l’Unité d’instruction et d’action publi- que contre la criminalité financière et environnementale du Parquet de Nor- vège (ci-après: Økokrim ou l’autorité requérante) a, par commission roga- toire du 28 août 2011, requis les autorités suisses de lui prêter assistance dans le cadre de l’enquête pénale qu’elle mène à l’encontre de B., C. et D. En janvier 2008, B. était président du conseil d’administration, C. membre de celui-ci et D. président-directeur-général de la société E. SA, active dans la construction et la réparation de puits de forages en haute mer. Dans le cadre de la faillite de cette société, les trois prévenus auraient opé- ré, fin janvier 2008, deux virements de USD 500'000.-- et USD 5'500'000.-- en faveur de A., respectivement de la société F. que A. est en mesure d’engager par sa signature individuelle. A. a été consultant en matière fi- nancière pour E. ASA à partir de 2007. Økokrim soupçonne les prévenus d’abus de biens sociaux et considèrent les versements ici mentionnés sans rapport avec l’activité économique de E. SA mais constitutifs d’un détour- nement de fonds. Par sa requête, Økokrim requiert du MP-GE, notamment, la saisie documentaire du compte n°1 dont A. est titulaire dans les livres de la banque G. à Genève car suspecté d’avoir reçu partie des fonds de la so- ciété F., potentiellement détournés à E. SA (act. 1.6).
B. Par ordonnance du 12 octobre 2011, le MP-GE est entré en matière sur la requête d’entraide (act. 1.2) et, le 10 novembre 2011, a ordonné le séques- tre de la documentation bancaire du compte mentionné, précisant que ce- lui-ci était accompagné d’une interdiction de communiquer au titulaire du compte (act. 1.10). Cette interdiction a été levée le 15 décembre 2011. Toutefois, la banque G. n’a pas pu informer son client dès lors que la rela- tion avait été close en 2009 (act. 1.13). Par courrier du 20 décembre 2011, Me Borsodi s’est constitué «pour le titulaire du compte n° 2» (également saisi dans le cadre de cette même procédure d’entraide) ouvert dans les li- vres de la banque I. à Genève, et a sollicité l’accès au dossier (act. 1.12).
C. Par décision de clôture du 13 janvier 2012 notifiée à A. à l’adresse de Me Borsodi, le MP-GE a ordonné la transmission à Økokrim de la docu- mentation demandée (act. 1.1). Par courrier du 7 février 2012, Me Borsodi a requis du MP-GE l’accès à d’autres pièces du dossier (act. 1.15), qu’il a obtenu à satisfaction le 8 février 2012. Par courrier du 8 février 2012,
Me Borsodi a requis du MP-GE la transmission de toute la correspondance entre autorité requérante et requise (act. 1.16). Par courrier du 10 février 2012, la transmission du 19 août 2011 lui a été remise par l’autorité d’exécution (act. 1.18). Par décision de clôture du 9 février 2012 notifiée à Me Borsodi, le MP-GE a en outre ordonné la transmission de la documentation du compte n° 2 ouvert dans les livres de la banque I. (act. 1.17).
D. Par mémoire du 16 février 2012, A. forme recours contre la décision de clô- ture du 13 janvier 2012 dont il demande l’annulation. Au préalable, il re- quiert la suspension de la procédure en vue de sa jonction avec le recours qui sera interjeté contre la décision de clôture du 9 février 2012. Il requiert également que le MP-GE verse au dossier l’intégralité des pièces d’exécution et de la correspondance entre autorités à la procédure d’entraide (act. 1). Il n’a pas été procédé à un échange d’écriture.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats (v. plus en général arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Peut également s'appli- quer en l'occurrence la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en ma- tière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non ré- glées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favo-
rable à l’entraide (ATF 136 IV 82 consid. 3.1; 124 II 180 consid. 1.3; 129 II 462 consid. 1.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3), ce qui est valable aussi dans le rapport entre el- les des normes internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamen- taux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.2 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des auto- rités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes (unique à compter du 1 er janvier 2012) du Tribunal pénal fédéral est compé- tente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité d’exécution. 1.3 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé à un bureau de poste suisse le 16 février 2012, le recours contre la décision notifiée le 17 janvier 2012 est intervenu en temps utile. 1.4 Aux termes de l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d’entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annu- lée ou modifiée. Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5 et 118Ib 547 consid. 1d). Revêtant cette qualité en tant que titu- laire du compte n°1 ouvert dans les livres de la banque G., A. (ci-après: le recourant) est habilité à recourir contre la décision de clôture du 13 jan- vier 2012.
La personne touchée par la transmission doit être associée à la procédure de tri avant que ne soit prononcée une décision de clôture. Cela découle de son droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et art. 80b EIMP). Le droit de l’intéressé de participer au tri des documents n’implique toutefois pas la possibilité d’être entendu personnellement et il ne doit pas non plus néces- sairement s’exercer en présence de l’autorité requérante ou de l’autorité d’exécution; la possibilité de se déterminer par écrit est suffisante (arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.2 in fine).
En l’espèce, la décision de clôture querellée indique que les fonctionnaires étrangers, autorisés à participer au tri des pièces, ont confirmé en requérir la transmission intégrale. A lecture de la jurisprudence ici rappelée, il ap- pert que la personne touchée n’a pas de droit à être présent lors de ce tri. Il s’ensuit que le grief du recourant est mal fondé à cet égard.
Ce premier grief doit ainsi être écarté.
3.1 A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étran- ger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Le droit à la notification s’éteint lorsque la décision de clôture de la procé- dure d’entraide est exécutoire (art. 80m al. 2 EIMP). Le détenteur de do- cuments a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanc- tions prévues par l'art. 292 CP (art. 80n al. 1 EIMP). Les décisions sont ainsi notifiées à l'établissement bancaire, détenteur des documents, à charge pour ce dernier de décider s'il entend faire usage de la faculté que lui reconnaît l'art. 80n EIMP (ATF 136 IV 16 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; Tribunal pénal fédéral RR.2011.57 du 26 mai 2011, consid. 2.1 prévu pour publication). Dans le cadre du tri, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission (ATF 130 II 14 consid. 4.4 p. 18). Ce qui importe, c’est que l’intéressé dispose d’une occasion suffisante pour s’opposer à la transmission de documents déterminés et, par ricochet, pour éventuelle- ment se déclarer d’accord avec une transmission facilitée (art. 80c EIMP). 3.2 Au 15 décembre 2012, le recourant n’avait pas élu de domicile en Suisse. Aussi, le MP-GE a-t-il invité le titulaire à se déterminer par l’entremise d’un courrier à la banque daté du 15 décembre 2012 (v. act. 1.13). Cette notifi- cation à la banque était parfaitement valide et suffisante au regard de l’art. 80m al. 1 EIMP. Le compte étant clôturé, la banque n’a pas transmis
cette communication au recourant. Ce choix appartient à la banque et ne constitue pas un manquement aux devoirs légaux de l’autorité d’exécution relative à la notification de ses décisions. Dès lors, l’invitation à se détermi- ner remise à la banque est opposable au recourant qui ne peut se plaindre de n’avoir plus été interpellé par la suite. Certes, le conseil du recourant, le 20 décembre 2011, s’est constitué «pour le titulaire du compte n° 2» ouvert dans les livres de la banque I. (act. 1.12), dont le titulaire n’est autre que le recourant. Cette constitution n’indique pas explicitement le nom du recourant et on pourrait en comprendre que le MP- GE n’a pas pu saisir entièrement cette constitution. En revanche, la déci- sion de clôture querellée du 13 janvier 2012 ayant finalement été notifiée à l’adresse du conseil du recourant, le MP-GE semblait avoir admis le domi- cile suisse du titulaire du compte à ce moment là et il n’aurait pas fauté en l’invitant directement à se déterminer. Au vu de l’issue du litige toutefois, ces faits souffriront de demeurer incertains (v. infra consid 6). En effet, même à retenir une violation du droit d’être entendu en l’espèce, toute irrégularité procédurale commise par l’autorité d’exécution n’a pas empêché le recourant de développer ses griefs matériels et il ne fait pas valoir que, au jour du dépôt du recours, il serait encore dans l’ignorance de certaines pièces (mémoire de recours, act. 1, p. 5, § 28). Par ailleurs, en tant que la Cour de céans dispose du même pouvoir de cognition que l’autorité précédente (TPF 2008 172 consid. 2.3) et qu’elle est à même d’examiner les griefs matériels du recourant (v. infra consid. 4), ce dernier ne subit aucun préjudice d’une éventuelle violation de son droit d’être en- tendu et la procédure de recours aura guéri tout vice (v. ATF 125 I 209 consid. 9a et les arrêts cités). Le grief doit ainsi être rejeté. Il sera néan- moins tenu compte de ces circonstances dans le calcul de l’émolument de justice (TPF 2008 172 consid. 6). 3.3 Par ailleurs, la conclusion du recourant tendant à enjoindre le MP-GE de lui transmettre l’intégralité des pièces d’exécution et de la correspondance en- tre autorités relatives à la procédure d’entraide ne comporte aucune moti- vation. Tout au plus fait-il mention de la transmission spontanée de moyens de preuve lorsqu’il évoque l’infraction de blanchiment (mémoire de recours, act. 1, p. 21). Dès lors qu’il ne paraît pas que le recourant aurait été empê- ché de développer son grief relatif au blanchiment par l’ignorance de cer- taines pièces en relation à dite transmission spontanée (v. mémoire de re- cours, act. 1, p. 5, § 28), cette conclusion doit être rejetée.
4.1 La remise de documents bancaires au sens de l’art. 3 CEEJ et de l’art. 63 al. 2 let. c EIMP est une mesure de contrainte, qui ne peut être ordonnée, selon l’art. 64 al. 1 EIMP mis en relation avec la réserve faite par la Suisse à l’art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, que si l’état de faits exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d’une infraction réprimée par le droit suisse. Il n’est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu’ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de pei- nes équivalentes; il suffit qu’ils soient réprimés, dans les deux Etats, comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internatio- nale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts cités). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat requérant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.11 du 22 mars 2010, consid. 2.3 et la jurisprudence citée). Celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (abus de confiance, art. 138 ch. 1 al. 2 CP). Selon la définition jurisprudentielle, une somme est confiée lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la remettre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 118 IV 34 consid. c, 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités). 4.2 En l’espèce, B., C. et D., en leurs respectives fonctions au sein de E. SA, auraient permis le versement, fin janvier 2008 alors que E. SA était en ins- tance de faillite, d’un montant total de USD 6'000'000.-- au bénéfice du re- courant et de F., une société pour laquelle il détenait le pouvoir de signa- ture individuelle. Selon les éléments fournis en annexe à la requête d’entraide, il n’existerait aucun accord obligeant E. SA à payer un tel mon- tant. Seule aurait été trouvée une facture provisoire, émise en février 2008,
soit postérieurement aux versements. Les accords liant E. SA au recourant et la société F. étaient alors déjà terminés et rien ne démontrerait que ces versements viendraient les honorer. C. a déclaré ne rien savoir de ces vi- rements, alors qu’il les aurait pourtant cosignés. Au vu de ces éléments, l’autorité requérante suspecte B., C. et D. d’avoir tenté de détourner ces fonds (v. Note du Parquet, Requête aux fins de perquisition du 4 octo- bre 2011, act. 1.6, annexe 5, pp. 2 et 3). Compte tenu des éléments indiqués, les faits tels que présentés semblent plutôt réaliser les éléments constitutifs de la gestion déloyale (art. 158 CP) que de l’abus de confiance (art. 138 CP). En effet, les fonctions de prési- dent du conseil d’administration et de président-directeur-général faisaient des prévenus en Norvège des organes de E. SA et non des tiers et l’abus de confiance semble difficilement réalisé (v. BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Bâle 2007, ad art. 138, n° 34d et la jurisprudence citée de l’arrêt du Tribu- nal fédéral 6S.249/2002 du 21 novembre 2002, consid. 1.2 ou à l’ATF 121 III 176 consid. 4d). 4.3 Celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (gestion déloyale, art. 158 al. 1 CP). L’acte juridique en l’espèce découle du mandat conféré aux membres du conseil d’administration, respectivement au contrat de travail du président- directeur-général. En effet, le président du conseil d’administration est sus- ceptible de commettre un acte de gestion déloyale au détriment de la so- ciété (v. BERNARD CORBOZ, Les infractions de droit suisse, vol. I, Berne 2010, ad art 158 CP, n° 3 et la jurisprudence citée). Il est à cet égard sans importance, comme le relève le recourant, que les USD 6'000'000.-- eus- sent été payés afin de mettre fin à un litige lié à un retard causé sur le mar- ché saoudien, ce paiement visant à éviter le versement d’une peine conventionnelle de USD 70'000'000.--. En effet, il convient de rappeler que, de jurisprudence constante, les griefs consistant en de l’argumentation à décharge sont irrecevables dans le cadre de la procédure d’entraide (arrêt du Tribunal fédéral 1A.59/2000 du 10 mars 2000, consid. 2b; arrêts du Tri- bunal pénal fédéral RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 5.1; RR.2007.183 du 21 février 2008, consid. 3). Ainsi, comme le prétend le re- courant, si ces versements sont intervenus en raison d’un acte juridique va- lable, c’est dans le cadre de la procédure pénale norvégienne qu’il pourra le faire valoir. Il apparaît dès lors que les faits décrits dans la requête d’entraide réalisent, prima facie, les éléments constitutifs de la gestion dé- loyale.
4.4 Le produit de cette infraction, transféré à l’étranger notamment en Suisse, peut alors être constitutif de blanchiment d’argent (art. 305 bis CP). Il est à cet égard indifférent, contrairement à ce que prétend le recourant (mémoire de recours, act. 1, p. 21), qu’il ne soit pas visé personnellement dans le ca- dre de la procédure pénale norvégienne. En effet, l’octroi de l’entraide n’implique pas que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l’Etat requis soit elle-même accusée dans l’Etat requérant. Il suffit que dans cet Etat, une procédure pénale soit ouverte à l’encontre d’une personne sur laquelle pèsent des charges donnant lieu à l’entraide sous l’angle notam- ment de la double incrimination, et que des investigations en Suisse soient nécessaires pour les besoins de cette procédure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.218/2002 du 9 janvier 2003, consid. 3.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2009.64 du 27 août 2009, consid. 5.8 et RR.2008.209 du 14 janvier 2009, consid. 2). 4.5 Il n’est au surplus pas nécessaire de vérifier si l’exposé des faits de la de- mande réalise également les éléments constitutifs d’autres infractions pé- nales suisses. En effet, à l’inverse de ce qui prévaut en matière d’extradition, la réunion des éléments constitutifs d’une seule infraction suf- fit pour l’octroi de l’entraide régie par la CEEJ (ATF 125 II 569 consid. 6, ar- rêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2).
Ce grief est rejeté.
S’agissant des griefs matériels, ceux-ci ont pu être examinés à satisfaction en l’état du dossier tel que fourni par le recourant. Dès lors, il se justifie de renoncer à un échange d’écriture (art. 57 al. 1 de la loi fédérale de procé- dure administrative, PA; RS 172.021, applicable par renvoi de l’art. 12 EIMP a contrario). A cet égard, l’infraction retenue principalement par le présent arrêt (la gestion déloyale) n’a certes pas été examinée par l’autorité d’exécution. Toutefois, le recourant s’étant spontanément exprimé sur ses éléments constitutifs (mémoire de recours, act. 1, p. 20), il a été entendu à suffisance. Enfin, le recours contre la décision de clôture du 9 février 2012 n’ayant pas été reçu par la Cour au jour de l’envoi du présent arrêt, la conclusion préalable en suspension de la présente procédure en vue de sa jonction au recours à venir est sans objet.
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
La requête en suspension de la procédure en vue de sa jonction avec le re- cours qui sera déposé contre la décision de clôture partielle du 9 février 2012 du Ministère public du canton de Genève est sans objet.
La requête visant à enjoindre le Ministère public du canton de Genève à transmettre au recourant l’intégralité des pièces d’exécution et de la corres- pondance entre autorités relatives à la procédure d’entraide est rejetée.
Un émolument de CHF 6’500.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge du recourant. La caisse du Tribunal pénal fédéral resti- tuera au recourant le surplus, à savoir CHF 500.--.
Bellinzone, le 6 mars 2012
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: Le greffier:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).