Arrêt du 14 septembre 2021 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Julienne Borel
Parties A., représentée par Me Elie Elkaim, avocat, recourante
Contre
MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France
Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d e d os s i e r: R R .2 02 1.4 1 P roc é du re s ec on dai r e: R P . 20 21. 8
Faits:
A. Les autorités françaises ont ouvert une information judiciaire le 2 février 2018 contre B. des chefs de viol au préjudice de C. et D. et viol sur personne vulnérable au préjudice de E. (act. 5.1).
B. Le 24 juillet 2018, la police judiciaire du canton de Genève a entendu A. en qualité de personne appelée à donner des renseignements suite à la plainte pénale de F. contre B. (act. 5.8).
C. Le Ministère public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) mène une instruction pénale (n° P/[...]) depuis le 7 septembre 2018 contre B. pour viol (art. 190 CP) et contrainte sexuelle (art. 189 CP; act. 5) pour les faits dénoncés par F., partie plaignante.
D. Par commission rogatoire du 23 juillet 2019, les Vice-Présidents chargés de l’instruction auprès du Tribunal de grande instance de Paris ont requis l’entraide aux autorités suisses, sollicitant la remise d’une copie intégrale de la procédure menée par le MP-GE contre B. (act. 5, p. 1; 5.1, p. 1 s.).
E. Le 4 décembre 2019, le MP-GE est entré en matière sur la commission rogatoire française du 23 juillet 2019 et a ouvert une procédure d’entraide référencée n° CP/[...] (act. 5.2).
F. Le 16 octobre 2020, le MP-GE a notamment ordonné, dans le cadre de la procédure nationale, la perquisition de l’appartement, l’ordinateur et le téléphone de A. Lors de la perquisition, A. a été entendue par le MP-GE en tant que témoin (act. 5.9).
G. Le MP-GE a, par la suite et dans la procédure suisse, ordonné le 19 octobre 2020 la perquisition de la boîte e-mail « ____ » appartenant à A. (act. 1.2).
H. Le 12 novembre 2020, le MP-GE a de nouveau entendu A. en qualité de témoin dans la procédure pénale suisse (act. 5.10).
I. Par ordonnance du 27 novembre 2020, le MP-GE a versé la procédure pénale P/[...] dans la procédure d’entraide CP/[...]. À la même date, le MP- GE a octroyé un délai au 20 décembre 2020 au conseil d’alors de A., Me G., afin qu’elle se détermine sur l’envoi des éléments de procédure la concernant aux autorités françaises, notamment les procès-verbaux des audiences des 24 juillet 2018, 16 octobre 2020 et 12 novembre 2020, ainsi que les pièces séquestrées suite aux perquisitions précitées (act. 1.3; 5.3).
J. Le 16 décembre 2020, Me G. a requis dans la procédure P/[...] une prolongation de délai au 31 décembre 2020, accordée par le MP-GE, ainsi que l’octroi de l’assistance judiciaire à sa mandante. Il a en outre sollicité l’accès à l’intégralité des éléments dont la transmission aux autorités françaises était envisagée pour que sa cliente puisse se prononcer sur une éventuelle exécution simplifiée au sens de l’art. 80c EIMP (act. 5.4).
K. Le 29 décembre 2020, A. a sollicité par courriel une prolongation de délai, qui lui a été octroyée (act. 5.5).
L. Par lettre du 12 janvier 2021, Me Elie Elkaim (ci-après: Me Elkaim) a informé le MP-GE qu’il avait été constitué par A. et requis dans le cadre de la « procédure pénale ouverte contre B. » n° P/[...] une unique prolongation de délai de 10 jours pour se prononcer sur la demande d’entraide. Le MP-GE a accordé la prolongation de délai au 24 janvier 2021 (act. 5.6).
M. Le 25 janvier 2021, Me Elkaim a requis une prolongation de délai d’un mois dans la procédure P/[...] pour se déterminer quant à la demande d’entraide française (act. 1.6).
N. Par décision de clôture partielle du 11 février 2021, le MP-GE a ordonné la remise à l’Etat requérant des procès-verbaux d’audition de A. du 24 juillet 2018, 16 octobre 2020 et 12 novembre 2020 ainsi que le résultat de la perquisition et séquestre de la boîte e-mail « ______ » (act. 1.1).
O. A. a interjeté recours contre ce dernier prononcé le 17 mars 2021. Elle conclut, en substance, à l’annulation de celui-ci et à l’octroi de l’assistance judiciaire ainsi qu’à la désignation de Me Elkaim en qualité de défenseur d’office pour la procédure de recours. Subsidiairement, elle conclut à
l’annulation dudit prononcé et à ce qu’il soit « [...] ordonné au [MP-GE] de donner accès à la recourante à ses procès-verbaux d’audition ainsi qu’au résultat de la perquisition et séquestre de la boîte mail “______” et de lui impartir un nouveau délai pour se prononcer sur la demande d’entraide formulée par les autorités françaises » (act. 1).
P. Le 29 mars 2021, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) indique renoncer à se déterminer sur le recours (act. 4). Par réponse de la même date, le MP-GE conclut au rejet du recours. Il a entre autres transmis avec son écrit les procès-verbaux précités et une clef USB en trois exemplaires, contenant les e-mails visés par la décision de clôture partielle du 11 février 2021 (act. 5).
Q. Le 7 avril 2021, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a invité la recourante à répliquer. À cette occasion, elle a notamment envoyé par courrier recommandé à Me Elkaim les procès-verbaux ainsi qu’une des clefs USB envoyées par le MP-GE (act. 5.11; 6).
R. Le 19 avril 2021, Me Elkaim a requis une prolongation de délai pour répliquer, accordée au 29 avril 2021 (act. 7). Il a sollicité une seconde prolongation de délai de 15 jours le 29 avril 2021. Le délai, ultime, a été reporté au 10 mai 2021 par la Cour de céans (act. 8).
S. Par « réponse » du 10 mai 2021, la recourante, en substance, persiste dans ses conclusions (act. 9). Elle réitère sa conclusion subsidiaire par laquelle elle requiert l’accès aux procès-verbaux d’audition et aux e-mails (act. 9, p. 8).
T. Invités à dupliquer (act. 10), l’OFJ renonce à se déterminer le 21 mai 2021 (act. 11) et le MP-GE, le 25 mai 2021, persiste dans ses conclusions et précise que les pièces requises (supra let. S) ont été transmises à l’autorité de céans avec sa réponse au recours du 29 mars 2021 (act. 12).
U. Par des observations spontanées du 7 juin 2021, Me Elkaim affirme ne jamais avoir reçu la clef USB du MP-GE contenant les e-mails que ce dernier entend transmettre à l’Etat requérant, en requiert une copie ainsi qu’un nouveau délai pour se prononcer à leur sujet (act. 14).
V. Le 10 juin 2021, le juge instructeur a invité Me Elkaim à revérifier son dossier, un des trois exemplaires de la clef USB envoyés par le MP-GE lui ayant été remis avec l’invitation à répliquer (act. 15).
W. Me Elkaim, le 14 juin 2021, a réitéré sa requête du 7 juin 2021, soutenant qu’il n’a jamais reçu la clef USB susmentionnée (act. 16).
X. Le 17 juin 2021, la Cour de céans a copié le contenu de la clef USB restante au dossier – les deux autres exemplaires ayant été précédemment envoyés à l’OFJ et à Me Elkaim – et l’a transmis à ce dernier, lui impartissant un unique délai non prolongeable au 28 juin 2021 pour déposer d’éventuelles observations (act. 17).
Y. Par pli du 28 juin 2021, Me Elkaim a remis les déterminations de la recourante à la Cour de céans (act. 19). Celle-ci ont été envoyées aux parties pour information le 1 er juillet 2021 (act. 20).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.1 L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l'Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la CEEJ (Accord bilatéral; RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et en vigueur depuis le 1 er mai 2000. S’appliquent aussi à l’entraide pénale entre ces deux Etats, les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3).
1.2 Les dispositions des traités précités l'emportent sur le droit interne régissant
la matière, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP; ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée) ou lorsqu'il permet l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales (v. art. 48 ch. 2 CAAS). L'application de la norme la plus favorable (principe dit « de faveur ») doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).
1.3 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relatives à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes (art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Elle n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP; GLESS/SCHAFFNER, Commentaire bâlois, 2015, n° 43 ad art. 25 EIMP).
1.4 1.4.1 La qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par cette mesure et qui a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b EIMP).
1.4.2 Outre les personnes mentionnées à l'art. 9a OEIMP, la personne entendue à titre de témoin a également qualité, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, pour s'opposer à la transmission du procès-verbal relatif à son audition, mais uniquement dans la mesure où les renseignements communiqués la concernent personnellement ou lorsqu'elle se prévaut de son droit de refuser de témoigner (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb). Selon la jurisprudence, c’est uniquement dans cette mesure que l’intéressé doit être considéré comme personnellement et directement touché par la remise envisagée et ayant un intérêt digne de protection à ce que cette mesure soit annulée ou modifiée. En dehors de ces cas, le recours, formé dans le seul intérêt d'un tiers, devra être déclaré irrecevable (ATF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 499 consid. 3b; 123 II 542 consid. 2e).
1.4.3 Lorsque les informations dont la remise est envisagée – tels que des procès- verbaux d’audition (relatifs à un témoin, un prévenu ou une personne appelée à donner des renseignements) ou des documents précédemment
saisis (suite notamment à une perquisition) – proviennent d’une procédure interne et sont, dès lors, déjà en mains de l’autorité d’exécution, il y a en principe lieu d’admettre que l’administré n’est touché que de manière indirecte, de sorte qu’il n’est pas légitimé à recourir (TPF 2020 180 consid. 4.4.3; TPF 2007 79 consid. 1.6.3 et les références citées).
1.4.4 Ce principe a néanmoins été tempéré par la jurisprudence, notamment dans deux cas. Une de ces exceptions est réalisée lorsque l’autorité d’exécution envisage de transmettre des documents bancaires ou des procès-verbaux contenant des informations sur les comptes bancaires dont l’intéressé est titulaire, dans la mesure où leur transmission emporterait transmission d’informations bancaires (art. 9a let. a OEIMP; ATF 124 II 180 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1A.33/2005 du 15 mars 2005 consid. 4; TPF 2007 79 consid. 1.6.1 et 1.6.3). Une autre exception est réalisée lorsque le recourant a été entendu dans une procédure suisse distincte mais que les faits sur lesquels il est interrogé sont en rapport étroit avec la demande d’entraide. Plus particulièrement, le « lien étroit » permet d‘admettre la qualité pour recourir, quand bien même la mesure de contrainte a été ordonnée uniquement dans le cadre de la procédure pénale interne. Pour qu’un intérêt digne de protection et par conséquent la qualité pour recourir soit admis, il faut que le témoin, le prévenu ou la personne appelée à donner des renseignements se soient exprimés sur leur propre situation (personnelle, familiale, financière et professionnelle; TPF 2020 180 consid. 4.8.3). Dans une telle situation, bien que les procès-verbaux soient déjà en mains de l’autorité d’exécution et n’impliquent pas, pour l’exécution de la demande d’entraide, de mesures de contrainte, le recourant devrait pouvoir s’opposer à leur transmission comme pourrait le faire la personne interrogée dans le cadre de la procédure d’entraide (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.243/2006 du 4 janvier 2007 consid. 1.2; TPF 2020 180 consid. 2 et 4; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.363 du 11 mars 2014 consid. 1.4; RR.2009.281 du 7 juillet 2010 consid. 2.2).
1.4.5 Ainsi, selon la jurisprudence, si les renseignements communiqués concernent le témoin personnellement ou lorsqu'il se prévaut de son droit de refuser de témoigner, l’intéressé a également qualité pour s'opposer à la transmission du procès-verbal relatif à son audition (TPF 2020 180 consid. 2.2) lorsque les informations dont la remise est envisagée proviennent d’une procédure interne et sont, dès lors, déjà en mains de l’autorité d’exécution (arrêt du Tribunal fédéral 1A.236/2004 du 11 février 2005 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.176 consid. 1.4.1).
1.4.6 Quant à la personne, physique ou morale, qui doit se soumettre à une
perquisition, ou au séquestre d'objets ou de valeurs, elle a qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP. Le propriétaire des locaux ou le locataire sont notamment habilités à recourir contre une perquisition (v. art. 9a let. b OEIMP). Lorsque cette mesure a été ordonnée pour les besoins d'une procédure pénale interne étroitement liée à une demande d'entraide présentée à la Suisse dans le même complexe de faits, il convient de reconnaître au détenteur la qualité pour agir contre la décision de clôture de la procédure d'entraide, et cela quand bien même la mesure de contrainte a été ordonnée uniquement dans le cadre de la procédure pénale interne (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.112 du 19 décembre 2007 consid. 2.5; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5 e éd. 2019, n° 526).
1.4.7 En l’espèce, la recourante a été entendue en qualité de personne appelée à donner des renseignements puis comme témoin dans le cadre de la procédure suisse, indépendamment de la présente procédure d’entraide (supra let. B., F. et H.). À cette occasion, elle s’est exprimée sur des faits en rapport avec la demande d'entraide, essentiellement au sujet de sa relation amoureuse et intime avec B. et des contacts entretenus avec les plaignantes des procédures française et suisse ainsi qu’avec des journalistes. En application de la jurisprudence citée plus haut, la recourante a la qualité pour s'opposer à la transmission à l’autorité requérante des procès-verbaux des 24 juillet 2018, 16 octobre et 12 novembre 2020.
1.4.8 Quant aux e-mails saisis dans la procédure suisse et dont la transmission est envisagée, il ressort du dossier qu’ils proviennent de l’adresse électronique « ______ ». Cette dernière était utilisée par la recourante pour correspondre avec les victimes de B. et était liée au blog « _______ » par lequel les victimes de B. entraient en contact avec elle, étant précisé, selon les déclarations de la recourante, qu’elle avait créé cette messagerie pour elle-même contacter une personne qui avait écrit au sujet de B. sur un autre blog (in act. 5, p. 4; act. 5.9, p. 2). L’essentiel des e-mails contiennent des informations personnelles relatives à la recourante et les auditions de cette dernière ont largement porté sur ceux-ci. Dans la mesure où les procès- verbaux d’audition ont prioritairement pour objet les e-mails litigieux, il convient de reconnaître également la qualité pour recourir de A. en ce qui concerne leur transmission.
1.5 Formé dans les 30 jours à compter de la notification de l’ordonnance querellée, survenue le 15 février 2021 (act. 1.1), le recours est formellement recevable et il y a dès lors lieu d’entrer en matière (art. 80k EIMP).
2.1 La recourante reproche au MP-GE de ne pas avoir donné suite à sa demande de consultation du dossier. Elle fait valoir qu’au moment du dépôt du recours, elle n’avait eu accès ni aux procès-verbaux d’audition ni aux documents séquestrés dont la remise à l’Etat requérant est envisagée.
2.2 Quant au MP-GE, il relève qu’il a accordé un délai à la recourante au 20 décembre 2020 dans la procédure d’entraide CP/[...] afin qu’elle se détermine sur l’envoi des actes de procédure la concernant aux autorités françaises (act. 5.3). L’autorité d’exécution fait valoir que la recourante a sollicité, par le biais de ses conseils, des prolongations de ce délai les 16 et 29 décembre 2020, puis le 12 janvier 2021 et le 25 février 2021 [recte le 25 janvier 2021, v. act. 1.6], écrivant chaque fois dans le cadre de la procédure n° P/[...]. Le MP-GE affirme que toutes les demandes de prolongation de délai, bien que formulées dans la mauvaise procédure, ont été accordées, sauf la dernière, adressée le lendemain de l’échéance de la dernière prolongation de délai (act. 5, p. 3). De surcroît, il argue que la recourante a requis des copies des procès-verbaux de ses auditions dans le cadre de la procédure n° P/[...], procédure dans laquelle elle revêtait la qualité de témoin, de sorte qu’il n’était pas admissible du point de vue du CPP de lui fournir les documents sollicités. Il considère dès lors que la recourante n’a pas requis l’accès au dossier de la procédure d’entraide et que celui-ci ne lui a dès lors jamais été refusé (act. 5, p. 4).
2.3 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid 6.3.1; 137 II 266 consid. 3.2), de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1, non publié in ATF 143 IV 469; 6B_33/2017 du 29 mai 207 consid. 2.1).
2.4 En matière d’entraide judiciaire, la participation du détenteur au tri des pièces implique, pour ce dernier, d’aider l’autorité d’exécution, notamment pour
éviter que celle-ci n’ordonne des mesures disproportionnées, partant inconstitutionnelles. Il s'agit là d'un véritable devoir, conçu comme un corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. Ce devoir de collaboration découle du fait que le détenteur des documents en connaît mieux le contenu que l'autorité; il facilite et simplifie la tâche de celle-ci et concourt ainsi au respect du principe de la célérité de la procédure ancré à l'art. 17a al. 1 EIMP. La personne touchée par la saisie de documents lui appartenant est tenue, sous peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Ainsi, le détenteur doit avoir l'occasion, concrète et effective, de se déterminer, ce qui lui permet également d'exercer son droit d'être entendu à cet égard (ZIMMERMANN, op. cit., n° 724). À partir du moment où le détenteur sait quels documents l'autorité d'exécution veut transmettre, il lui appartient d'éclairer l'autorité en lui adressant spontanément, de manière précise et détaillée, tous les arguments commandant, selon lui, de ne pas transmettre telle ou telle pièce. Le détenteur ne peut se cantonner dans une position passive ou, par exemple, se borner à prétendre que le tri serait impossible à faire, en raison du caractère prétendument lacunaire de la demande (ATF 127 II 151 consid. 4c/aa p. 155 s.; ATF 126 II 258 consid. 9b/aa; arrêt du Tribunal fédéral 1A.216/2001 du 21 mars 2002 consid. 3.1 et 3.2; v. également arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.127 du 26 juin 2013 consid. 2.2.1).
2.5 Dans ce cadre, l'autorité d'exécution autorise ainsi la consultation des pièces dont elle envisage la transmission (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.178 du 30 janvier 2012 consid. 4.3). A contrario, il n'est ainsi pas nécessaire que le détenteur participe au tri des pièces dont la transmission n'est pas envisagée (ZIMMERMANN, op. cit., n° 484 et références citées). Lorsque l'autorité étrangère ne participe pas au tri des pièces, le détenteur ne peut exiger d'y participer personnellement; il suffit qu'il puisse se déterminer ultérieurement à ce propos, oralement ou par écrit (ibid., n° 725).
2.6 Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité d’exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du 8 janvier 2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.1, 1.3.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 2.1.1.2 et 2.1.1.3; RR.2017.239 du 10 novembre 2017 consid. 3). L’irrégularité ne doit cependant pas être particulièrement grave et la partie concernée doit pouvoir s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et
en droit. La réparation d’un vice procédural est également envisageable, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constitue une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la procédure, et qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.192 du 25 avril 2013 consid. 2.5).
2.7 Bien qu’indiquant le numéro de la mauvaise procédure dans son écrit du 16 décembre 2020, le conseil de la recourante a indiqué que cette dernière « n’a pas connaissance de la teneur exacte des documents dont la transmission aux autorités de poursuite pénale françaises est envisagée » et qu’il « sollicite [...] l’accès à l’intégralité des éléments précités, évidemment nécessaires à un consentement libre et éclairé à la remise en exécution simplifiée de ces derniers aux autorités françaises selon l’art. 80c EIMP ». À cette occasion, ledit conseil a requis une prolongation de délai, qui a été accordée par le MP-GE au 31 décembre 2020 par le biais d’un timbre sur l’écrit du 16 décembre 2020. Il ne ressort toutefois pas du dossier que le MP-GE aurait donné suite à la requête de consultation des documents susmentionnés. En outre, le comportement du MP-GE apparaît incohérent. En effet, celui-ci a octroyé les diverses demandes de prolongation du délai fixé initialement pour se prononcer sur la demande d’entraide dans la cadre de la procédure CP/[...] – mais formulées à tort dans la procédure pénale suisse – sans toutefois, pour ce dernier motif, donner suite aux requêtes d’accès aux pièces visées par la remise à l’étranger. Quoiqu’il soit fâcheux que les conseils successifs de la recourante n’aient pas indiqué le bon numéro de la procédure dans leur correspondance, on ne pouvait que comprendre, sous peine de formalisme excessif, que les différentes requêtes présentées, telles que formulées, concernaient la procédure d’entraide avec la France. Ce qui n’a pas échappé au MP-GE, puisque, comme à peine constaté, il a accordé les prolongations de délai requises dans cette dernière.
2.8 Aux termes de l’art. 20 al. 3 de la loi sur la procédure administrative (PA; RS 172.021 [applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP]), lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit et le droit cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège. Cette règle vaut également pour les termes fixes impartis par l’autorité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_54/2020 du 4 février 2020 consid. 7.4; CAVELTI, in Auer/Müller/Schindler [édit.] VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2 e éd. 2019, n° 47, p. 320).
En l’espèce, le MP-GE avait octroyé une prolongation de délai au 24 janvier 2021, soit un dimanche, suite à la requête de prolongation du 12 janvier 2021 du conseil de la recourante pour « se déterminer sur la demande d’entraide » (act. 5.6). Selon les principes rappelés supra, le délai échoyait dès lors le lundi 25 janvier 2021.
2.9 Au vu de ce qui précède, la dernière requête de prolongation de délai adressée au MP-GE le 25 janvier 2021 (act. 1.6) n’était pas tardive et celui- ci se devait d’y répondre. La recourante n’ayant pas pu consulter les pièces que le MP-GE entend remettre à l’Etat requérant ni se déterminer sur celles- ci avant le rendu de la décision de clôture, il sied de constater que son droit d’être entendue a été violé.
2.10 Cela étant, dans le cadre de la présente procédure, la demande d’entraide française, les procès-verbaux ainsi que les e-mails ont notamment été transmis à la recourante le 7 avril 2021 et les e-mails une seconde fois le 10 juin 2021 (act. 6; 15). En l’espèce, outre le fait que ces derniers sont forcément connus de la recourante, car détentrice de la boîte e-mail dont ils ont été extraits, celle-ci a pu s’exprimer largement et en pleine connaissance de cause devant l’autorité de recours (act. 9; 19), laquelle dispose d’un libre pouvoir d’examen, de sorte que la violation du droit d’être entendu commise par l’autorité d’exécution a pu être réparée dans le cadre de la procédure devant la Cour de céans (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.60-61 du 28 juin 2017 consid. 2.3 et références citées; RR.2017.149 du 23 octobre 2017 consid. 4.1.2). Il sera néanmoins tenu compte du fait que l’argument tiré de la violation du droit d’être entendu n’était pas infondé lors du calcul de l’émolument de justice.
3.1 Elle ne voit pas en quoi les milliers d’e-mails séquestrés, notamment privés, pourraient avoir la moindre utilité procédurale dans le cadre de la procédure instruite contre B. en France. Ces documents apparaissent manifestement inutiles (at. 1, p. 10; 9, p. 7). La recourante argue que l’ordonnance de perquisition et de séquestre précise que la perquisition du 16 octobre 2020 portait sur les échanges de la recourante avec la plaignante suisse ainsi que les éventuelles autres personnes impliquées dans les faits ayant conduit à l’ouverture de l’instruction pénale contre B. en Suisse. Dès lors, la perquisition de la messagerie électronique de la recourante n’aurait dû porter que sur lesdits échanges et que le séquestre de l’intégralité des e-mails outrepasse le but de l’entraide. Par conséquent, ceux-ci, selon la recourante,
ne doivent pas être transmis à l’Etat requérant. Ainsi, elle estime que seuls les e-mails en lien avec la procédure pénale instruite en Suisse, pour autant qu’ils aient une quelconque utilité dans le cadre de la procédure pénale instruite en France, pourraient être transmis à l’Etat requérant (act. 19, p. 2 s.). Dès lors, la recourante fait valoir qu’au vu du nombre d’e-mails séquestrés (des milliers), il est fondamental qu’une séance de tri soit organisée afin de séparer les e-mails liés à la procédure suisse, qui pourraient être transmis, et les e-mails privés ainsi que les e-mails échangés avec des personnes n’ayant aucun lien avec la procédure suisse, qui ne devraient pas être transmis à l’Etat requérant. Elle relève que la majorité des e-mails sont des correspondances échangées avec des personnes n’ayant aucun lien avec la plaignante suisse, qu’ils ne doivent pas être transmis, à tout le moins sans le consentement des personnes concernées (act. 19, p. 3).
Quant aux procès-verbaux, la recourante estime qu’ils ne concernent par la procédure française et que les questions du magistrat ainsi que des avocats suisses et français du prévenu se bornent strictement à la procédure suisse et aux faits y relatifs.
3.2 Le MP-GE considère que les déclarations de la recourante lors de ses auditions concernent aussi bien la victime suisse que les victimes françaises, de sorte qu’elles ne paraissent, à tout le moins, pas inutiles dans le cadre de la procédure instruite en France. Lors de chacune des auditions, le MP-GE allègue que la recourante a fait référence à d’autres femmes ayant été victimes de comportement de B. Par ailleurs, il ne peut être nié que l’apport d’informations relatives à la procédure suisse ne peut qu’aider les magistrats français à comprendre le modus operandi de B. (act. 12, p. 3). Faisant référence à un passage de l’audition de la recourante du 16 octobre 2020 (act. 5.9, p. 2), le MP-GE relève que la « boîte e-mail “__” était utilisée par [la recourante] pour correspondre avec les victimes de [B.] et était liée au blog “____” par lequel les victimes de [B.] entraient en contact avec elle, étant précisé qu’elle avait créé cette adresse pour elle-même contacter une personne qui avait écrit au sujet de [B.] sur un autre blog ». Cette adresse e-mail ayant été créée pour communiquer avec les victimes – suisses et françaises – de B., le MP-GE est d’avis qu’elle contient des renseignements qui pourraient être à tout le moins utiles pour les autorités françaises (act. 5, p. 4). Le MP-GE postule qu’il est primordial que ces dernières aient accès à l’intégralité des courriels échangés afin de comprendre le contexte dans lequel cette correspondance a été échangée et d’éviter que B. ne soit en mesure d’extraire certains messages de leur contexte afin d’en dénaturer le sens (act. 12, p. 3).
3.3 De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissé à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la proportionnalité interdit à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut raisonnablement lui donner; l’autorité d’exécution devant faire preuve d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1).
3.4 L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122 II 367 consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou postérieurs à l’époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002 consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.53-54 du 2 octobre 217 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées; RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C’est donc le propre de l’entraide de favoriser la découverte de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par l’enquête qu’il conduit, mais aussi d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour l’autorité
d’exécution, un devoir d’exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 3.1 et références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723).
3.5 Le fait que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité (ATF 130 II 14 consid. 4.4). Lors de la présente procédure de recours, la recourante a eu l’opportunité, qu’elle n’a pas saisie, – notamment par le biais de ses observations (act. 16) –, d’exposer, pièce par pièce, les raisons pour lesquelles celles-ci – ou certaines d’entre elles – ne devaient pas être transmises aux autorités requérantes. Toutefois, il sied de constater que, contrairement aux allégués de la recourante, il ressort du dossier qu’elle s’est exprimée lors de ses trois auditions tant sur la plaignante suisse que sur les plaignantes françaises (par ex. act. 5.8, p. 2 in fine; 5.9, p. 2; 5.10, p. 3). Quant aux e-mails séquestrés, et comme déjà mentionné à deux reprises (supra consid.1.4.8; 3.2), la recourante a déclaré avoir créé la boîte e-mail dont ils sont extraits « pour correspondre avec les victimes de [B.] » (act. 5.9, p. 3). Ce qui précède suffit à établir un lien de connexité suffisant entre les faits investigués par l’autorité requérante et les pièces litigieuses. Il n’apparaît dès lors par disproportionné que l’autorité suisse accorde la transmission de ces dernières à la France. En outre, force est de constater que le MP-GE s’en est tenu à ce que l’autorité requérante a explicitement demandé (act. 5.1, p. 7).
Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
La recourante sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire et la nomination de Me Elkaim en qualité de défenseur d’office.
5.1 Est indigent celui qui ne peut assumer les frais à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 125 IV 161 consid. 4a; 124 I 1 consid. 2a). L’indigence s’évalue en fonction de l’entière situation économique du requérant au moment du dépôt de la demande (ATF 124 I 1; 120 Ia 179 consid. 3a et références citées), ce qui comprend d’une part toutes les obligations financières et, d’autre part, les revenus et la fortune (ATF 124 I 1 consid. 2a; 120 Ia 179 consid. 3a et références citées). Pour définir ce qui est nécessaire pour
couvrir les besoins fondamentaux, l’autorité appelée à trancher ne doit pas se baser de façon schématique sur le minimum vital résultant de la législation relative à la poursuite et faillite, mais doit prendre en considération les circonstances personnelles du requérant. Un éventuel excédent découlant de la comparaison entre le revenu à disposition et le montant nécessaire pour couvrir les besoins fondamentaux doit pouvoir être utilisé pour faire face aux frais et sûretés judiciaires prévus dans un cas concret (ATF 118 Ia 369 consid. 4a); dans ce cas, le solde positif mensuel doit permettre d’acquitter la dette liée aux frais judiciaires; pour les cas les plus simples, dans un délai d’une année et pour les autres dans les deux ans (arrêt du Tribunal fédéral 5P.457/2003 du 19 janvier 2004 consid. 1.2).
5.2 En l’espèce, la recourante a fourni de nombreux documents pour établir sa situation financière. Il ressort du dossier qu’en 2020, elle avait un revenu mensuel moyen d’environ CHF 1'425.-- (RP.2021.8, act. 4.3). De janvier à mars 2021, la caisse cantonale de chômage lui a versé deux indemnités d’un total de CHF 2'575.35 (RP.2021.8, act. 4.2). En moyenne, elle a ainsi perçu environ CHF 860.-- mensuel en début d’année. Quant aux charges, la recourante a établi qu’elle devait s’acquitter notamment d’un loyer mensuel de CHF 502.-- (RP.2021.21, act. 4.12) et de primes d’assurance maladie obligatoire, après déduction des subsides cantonaux, à hauteur de CHF 179.-- par mois (RP.2021.21, act. 4.5). Selon sa décision de taxation 2020, elle disposerait toutefois d’une fortune de CHF 92'000.-- (RP.2021.21, act. 4.4). Ainsi, au vu des circonstances, soit le fait, entre autres, que la recourante dispose actuellement d’un revenu mensuel en-dessous du minimum vital et d’une fortune peu importante qu’elle devra entamer pour satisfaire à ses besoins élémentaires, l’indigence de la recourante paraît établie. Quant aux conclusions, on rappellera qu’elles doivent être considérées comme vouées à l’échec lorsque les risques de perdre l’emportent nettement sur les chances de gagner, alors même qu’elles ne seraient pas manifestement mal fondées ou abusives (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2007.176 du 11 décembre 2007 consid. 3; RR.2007.31 du 21 mars 2007 consid. 3). Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (v. ATF 138 II 217 consid. 2.2.4). Dans le cas présent, force est de constater que, même s’il n’est pas fait droit aux conclusions de la recourante, lesquelles tendaient à l’annulation de la décision entreprise, il n’en demeure pas moins que le grief tiré de la violation du droit d’être entendu s’est avéré fondé. La Cour ne peut dès lors considérer que les conclusions de la recourante étaient d’emblée vouées à l’échec (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.125 du 21 juillet 2011 consid. 8.2). Il doit par conséquent être fait droit à la demande d’assistance judiciaire formulée par la recourante, et il sera renoncé au prélèvement d’un émolument judiciaire. Me Elkaim est
désigné en qualité de mandataire d’office de A. dans le cadre de la présente procédure.
5.3 Lorsque l’avocat ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations avec son unique ou sa dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon l’appréciation de la Cour (art. 12 al. 2 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]). Aucun décompte n’a en l’espèce été transmis à l’appui du recours. Vu la faible ampleur et la difficulté toute relative de la cause, et dans les limites du RFPPF, une indemnité d’un montant de CHF 800.--, TVA incluse, paraît justifiée. Ladite indemnité sera acquittée par la caisse du Tribunal pénal fédéral, étant précisé que la recourante sera tenue de la rembourser si elle devait revenir à meilleure fortune (art. 65 al. 4 PA en lien avec l’art. 39 al. 2 let. b LOAP).
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
Le recours est rejeté.
La demande d’assistance judiciaire est admise.
Il est statué sans frais.
Me Elie Elkaim est désigné en tant que mandataire d’office de A.
Une indemnité de CHF 800.-- (TVA incluse) est accordée à Me Elie Elkaim pour la présente procédure. Elle sera acquittée par la caisse du Tribunal pénal fédéral, laquelle demandera le remboursement à la recourante si elle revient à meilleure fortune.
Bellinzone, le 15 septembre 2021
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF).
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).