2011/4

BVGE 2011/4

Entscheiddatum: 18.01.2010Publikationsdatum: 05.03.2012

9 Wirtschaft - Technische Zusammenarbeit Economie - Coopération techniqueEconomia - Cooperazione tecnica

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Extrait de l'arrêt de la Cour IIdans la cause Loterie Romande, les cantons suisseset Swisslos, Interkantonale Landeslotteriecontre Fédération suisse des casinos et Commission fédérale des maisons de jeuB-1098/2007, B-1099/2007 et B-1100/2007 du 18 janvier 2010

Loteries. Qualification des automates « Tactilo ». Interprétation de la réserve en faveur de la législation sur les loteries contenue dans la LMJ. Définition des loteries au sens de la LLP.

Art. 1 al. 2 et art. 3 al. 2 LMJ. Art. 1 al. 2, art. 5 al. 1, art. 10 et art. 15 al. 1 LLP.

1.     La LLP se présentant comme une lex specialis par rapport à la LMJ, les loteries sont exclues du champ d'application de cette dernière et, ainsi, les compétences cantonales en ce domaine sont préservées (consid. 5.1-5.4).
   

2.     Le fait que la LLP ne règle pas la question de l'exploitation de loteries par le biais de réseau de télécommunication ne constitue pas une lacune, la notion de loterie devant être interprétée largement. Il ne s'agit pas non plus d'un silence qualifié de la LLP puisque, lors de son élaboration, le législateur ne pouvait tout simplement pas imaginer - compte tenu du degré de connaissances techniques de l'époque - la mise en place d'appareils du type « Tactilo » (consid. 5.5-5.6).
   

3.     Le plan constitue, eu égard au droit actuellement en vigueur, l'élément caractéristique permettant de distinguer une loterie d'un jeu de hasard soumis à la LMJ (consid. 6). Les jeux proposés par les distributeurs « Tactilo » sont exploités en con­formité à un plan satisfaisant au critère de la planification permettant de distinguer les loteries des autres jeux de hasard (con­sid. 7).
   

4.     Le mandat légal reconnu à la Commission fédérale des maisons de jeu se circonscrit à déterminer la loi applicable aux appareils « Tactilo » et non à veiller à ce que les jeux proposés satisfassent aux exigences légales de sécurité, la LLP ayant expressément transféré cette compétence aux autorités cantonales chargées des autorisations et de la surveillance des loteries (consid. 9).   
   

Lotterien. Qualifzierung der « Tactilo »-Automaten. Auslegung des Vorbehalts zu Gunsten der Lotterie-Gesetzgebung, welcher sich aus dem SBG ergibt. Definition der Lotterien im Sinne des LG.

Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 SBG. Art. 1 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1, Art. 10 und Art. 15 Abs. 1 LG.

1.     Da das LG lex specialis zum SBG ist, sind Lotterien vom Anwendungsbereich des SBG ausgeschlossen und fallen in die Regelungskompetenz der Kantone (E. 5.1-5.4).
   

2.     Das LG ist nicht lückenhaft, weil es die Durchführung von Lotterien über das Telekommunikationsnetz nicht regelt. Der Lotteriebegriff ist weit auszulegen. Es liegt auch kein qualifiziertes Schweigen des LG vor, da der Gesetzgeber bei seiner Erarbeitung die Installierung der « Tactilo »-Automaten auf Grund des damaligen technischen Wissensstandes schlicht nicht voraussehen konnte (E. 5.5-5.6).
   

3.     Der Plan stellt aufgrund aktuell geltendem Recht das charakteristische Element dar, um zwischen einer Lotterie und einem dem SBG unterliegenden Glücksspiel zu unterscheiden (E. 6). Die mit den « Tactilo »-Automaten angebotenen Spiele werden gestützt auf einen Plan durchgeführt, welcher das Kriterium der Planbarkeit als Unterscheidungsmerkmal zwischen Lotterien und anderen Glückspielen erfüllt (E. 7).
   

4.     Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat nach ihrem gesetzlichen Auftrag das auf « Tactilo »-Automaten anwendbare Gesetz zu bestimmen und nicht die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften der angebotenen Spiele zu prüfen. Das LG hat jene Kompetenz ausdrücklich den für die Bewilligung und Überwachung der Lotterien zuständigen kantonalen Behörden übertragen (E. 9).   
   

Lotterie. Qualificazione degli apparecchi automatici « Tactilo ». In­terpretazione della riserva a favore della legislazione sulle lotterie contenuta nella LCG. Definizione delle lotterie ai sensi della LLS.

Art. 1 cpv. 2 e art. 3 cpv. 2 LCG. Art. 1 cpv. 2, art. 5 cpv. 1, art. 10 e art. 15 cpv. 1 LLS.

1.     La LLS costituisce una lex specialis rispetto alla LCG, perciò le lotterie sono escluse dal campo di applicazione della LCG, e rientrano nelle competenze cantonali in questo ambito (consid. 5.1-5.4).
   

2.     Il fatto che la LLS non regola la questione dell'esercizio delle lotterie attraverso l'impiego di reti di telecomunicazione non costituisce una lacuna, in quanto la nozione di lotteria deve essere interpretata in senso ampio. Non si tratta nemmeno di un silenzio qualificato della LLS poiché, al momento della sua elaborazione, il legislatore non poteva chiaramente prevedere - in base allo stato delle conoscenze tecniche dell'epoca - l'introduzione di apparecchi del tipo « Tactilo » (consid. 5.5-5.6).
   

3.     Il piano costituisce, tenuto conto del diritto attualmente in vigore, l'elemento caratteristico che permette di distinguere una lotteria da un gioco d'azzardo sottoposto alla LCG (consid. 6). I giochi proposti dai distributori « Tactilo » sono utilizzati in conformità ad un piano che soddisfa il criterio della pianificazione, il quale permette di distinguere le lotterie dagli altri giochi d'azzardo (consid. 7).
   

4.     Il mandato legislativo riconosciuto alla Commissione federale delle case da gioco si limita a determinare la legge applicabile agli apparecchi « Tactilo », e non a esaminare se le esigenze legali relativa alla sicurezza dei giochi proposti siano adempiute, avendo la LLS espressamente deferito questa competenza alle autorità cantonali incaricate delle autorizzazioni e della sorveglianza delle lotterie (consid. 9).    
   

En date du 5 mars 1998, la Conférence romande de la Loterie et des jeux (CRLJ) a autorisé la Société de la Loterie de la Suisse Romande (ci-après: Loterie Romande) à exploiter les distributeurs « Tactilo »; la Loterie Romande en exploite quelque 400 appareils dans les différents cantons de la Suisse romande. Ces distributeurs donnent accès, au moyen d'un écran tactile, à des versions électroniques de billets à gratter vendus également en version papier.

Lors des travaux préparatoires en vue de la révision de la législation sur les loteries, le Département fédéral de justice et police (DFJP) a mandaté, d'entente avec les cantons, le Professeur Rouiller ainsi que le laboratoire Nederlands Meetinstituut Certin BV (NMi) afin qu'ils examinent s'il fal­lait assimiler les appareils « Tactilo » à une loterie ou à une machine à sous servant aux jeux de hasard uniquement exploitable dans les maisons de jeu. Le Conseil fédéral a finalement suspendu la révision en cours et laissé le soin aux tribunaux, en cas de contestation, de procéder à la déli­mitation entre la législation sur les loteries et celle sur les maisons de jeu.

Depuis mai 2004, Swisslos Interkantonale Landeslotterie (ci-après: Swisslos) a exprimé l'intention de mettre en service des appareils du même type, le « Touchlot », en Suisse alémanique .

Par décision du 10 juin 2004, la Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ) a ouvert une procédure afin de déterminer si les distributeurs respectivement « Tactilo » et « Touchlot » sont assujettis à la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels (LLP, RS 935.51) ou à la loi sur les maisons de jeu du 18 décembre 1998 (LMJ, RS 935.52). Elle a en outre interdit, à titre superprovisionnel, de mettre ou de faire mettre en service, durant la procédure, de nouveaux distributeurs de type « Tactilo » ou d'autres appareils de loterie. En revanche, la Loterie Romande a été autorisée à exploiter les appareils d'ores et déjà en service en Suisse romande. Cette décision a été confirmée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 1er décembre 2004 (2A.437/2004).

En date du 19 juillet 2004, la Fédération suisse des casinos (ci-après: FSC), organisée en la forme d'une association, a requis de la CFMJ qu'elle lui reconnaisse la qualité d'intervenante dans la procédure sus­mentionnée. Cette requête valait aussi bien pour la procédure au fond que pour la procédure de mesures provisionnelles. Par courrier du 2 sep­tem­bre 2004, la CFMJ informa les requérantes que, pour l'heure, elle n'avait l'intention ni de rendre une décision ni de les inclure à la procédure.

Par requête du 8 avril 2005, les cantons de Fribourg et Vaud, les Ré­publiques et Cantons du Valais, de Neuchâtel, de Genève et du Jura ont demandé à intervenir dans la procédure susmentionnée en qua­lité de partie. La CFMJ puis, sur recours, la Commission de recours en matière de maisons de jeu (CRMJ) ont rejeté leur requête. Le Tribunal fédéral a, quant à lui, reconnu leur qualité de partie à la procédure par arrêt du 4 avril 2006 (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.597/2005). Par décision du 12 mai 2006, la CFMJ a donné aux autres cantons la possibilité de participer à la procé­dure. Tous les cantons se sont ainsi constitués partie jusqu'au 28 no­vem­bre 2006.

En date du 21 décembre 2006, la CFMJ a reconnu à la FSC la qualité de partie et rejeté les requêtes d'Escor Automaten AG et de Swissplay, Association suisse de la branche des automates tendant à participer à la procédure.

Le même jour, elle a rendu deux décisions, l'une en français, l'autre en al­lemand, sur la question de fond. Elle a interdit l'exploitation des dis­tri­buteurs « Tactilo » ainsi que des appareils présentant les mêmes carac­téristiques techniques à l'extérieur des maisons de jeu au bénéfice d'une concession; elle a de surcroît ordonné la mise hors service et le retrait du marché desdits distributeurs en exploitation, dans un délai de six mois dès l'entrée en force de la décision. Elle a en effet considéré que les dis­tributeurs « Tactilo » sont soumis à la législation sur les maisons de jeu car ils présentent de grandes ressemblances avec les appareils à sous au sens de dite législation.

La Loterie Romande (cause B-578/2007), Swisslos (cause B-517/2007) et les cantons suisses (cause B-583/2007) ont interjeté recours contre la décision de la CFMJ du 21 décembre 2006 reconnaissant la qualité de partie à la FSC par mémoire du 19 janvier 2007 adressé au Tribunal ad­ministratif fédéral. Ils concluent principalement à ce que la FSC ne soit admise ni en qualité de partie ni en qualité d'intervenante à la pro­cédure administrative relative aux distributeurs « Tactilo ».

Par mémoire du 8 février 2007, complété le 7 mars 2007, la Loterie Ro­mande (cause B-1099/2007) a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision rendue le 21 décembre 2006 par la CFMJ qua­lifiant les distributeurs « Tactilo » de jeux de hasard au sens de la légis­lation sur les maisons de jeu. Les cantons suisses (cause B-1098/2007) ont également recouru contre cette décision par écritures du 7 février 2007, complétées le 7 mars 2007. Il en va de même pour Swisslos (cause B 1100/2007) par mémoire du 8 février 2007. Ils concluent tous princi­palement à ce qu'il soit cons­taté que les distributeurs « Tactilo » sont régis par la législation sur les loteries, à la levée de l'interdiction pro­noncée par l'autorité inférieure et à ce que la FSC ne soit admise ni en qualité de partie ni en qualité d'in­ter­venante à la procédure administrative relative aux distributeurs « Tactilo ».

Par décisions incidentes des 26 et 30 octobre 2007, les juges instructeurs saisis ont joint, d'une part, les causes allemandes B 517/2007 et B 1100/2007 et, d'autre part, les causes françaises B 578/2007, B 583/2007, B-1098/2007 ainsi que B-1099/2007. Il a en outre été an­noncé que la question de la qualité de partie de la FSC en première instance ainsi qu'en procédure de recours serait examinée préalablement dans la procédure unifiée et ferait l'objet d'une décision incidente.

Par décisions respectivement des 6 et 12 décembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a dé­claré irrecevables les recours déposés contre la décision reconnaissant la qualité de partie à la FSC (causes B 517/2007, B 578/2007 et B 583/2007) et a admis cette dernière en qualité de partie dans la pro­cédure de recours contre la décision sur le fond. Statuant en dernière ins­tance, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables, et rejeté dans la mesure où ils étaient rece­vables, les recours formés par la Loterie Romande, les cantons suisses et Swisslos contre ces décisions, par arrêts des 12 mars 2008 et 23 avril 2008.

Par décision incidente du 10 janvier 2008, il a été procédé à la jonction de la procédure de recours instruite en allemand (cause B 1100/2007) avec celle instruite en français (cause B 1099/2007), la langue de la pro­cédure retenue étant le français. En date du 12 février 2008, compte tenu des recours formés auprès du Tribunal fédéral, le Tribunal administratif fédéral a suspendu l'instruction de la cause jusqu'à droit définitivement connu sur la qualité de partie de l'in­timée. La procédure a été reprise par décision incidente du 19 mai 2008.

Par requête du 5 juin 2008, l'intimée a demandé à accéder au dossier. Les cantons suisses et la Loterie Romande ayant fait valoir que celui-ci contenait des secrets d'affaires, le Tribunal administratif fédéral les a invités à établir une liste des pièces concernées. Le 10 décembre 2008, les cantons suisses et la Loterie Romande ont établi une liste de pièces considérées comme confi­den­tiel­les et ont transmis un résumé du contenu desdites pièces. Le 12 février 2009, l'intimée a informé le Tribunal admi­nistratif fédéral qu'elle acceptait que son accès au dos­sier soit limité aux pièces n'étant pas considérées comme confidentielles par les recourants ainsi qu'aux résumés établis par ceux-ci. Par décision incidente du 16 février 2009, le Tribunal administratif fédéral a autorisé l'intimée à consulter l'ensemble du dossier à l'exception des pièces qui, selon les listes établies par la Loterie Romande et les cantons suisses, contiennent des secrets d'affaires.

Dans ses réponses du 20 mars 2007 et du 18 juin 2008, l'autorité in­fé­rieure a conclu au rejet des recours. L'intimée a fait de même dans sa ré­ponse du 17 mars 2009. Il a ensuite été procédé à un second échange d'écritures.

Le Tribunal administratif fédéral a admis les recours par arrêt du 18 jan­vier 2010, confirmé sur le fond par le Tribunal fédéral le 18 janvier 2011 (2C_186/2010).

Extrait des considérants:

4.          A teneur de l'art. 106 de la Constitution fédérale de la Confé­dération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), la législation sur les jeux de ha­sard et les loteries relève de la compétence de la Confédération. Son but est de protéger le public contre des dépenses déraisonnables et peu éco­no­miques faites en vue d'obtenir des avantages incertains dans un esprit de jeu (cf. message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur les loteries et les entreprises analogues du 13 août 1918, FF 1918 IV 343 ss, ci-après: message concernant la LLP).
   

4.1 Dès l'origine, le législateur a opté en faveur de deux lois dis­tinctes: la LLP et la loi fédérale sur les maisons de jeu adoptée le 5 octobre 1929 (RS 10 270). Cette partition a été maintenue lors de l'adoption en 1998 de la LMJ entrée en vigueur le 1er avril 2000. Dans l'optique du lé­gislateur fédéral, la LMJ « règle de manière exhaustive les jeux de hasard offrant des chances de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avan­tage matériel » tandis que la LLP constitue une lex specialis par rap­port à la première (cf. message du Conseil fédéral relatif à la loi fédé­rale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [loi sur les maisons de jeu, LMJ] du 26 février 1997, FF 1997 III 137, 151 et 162, ci-après: mes­sage concer­nant la LMJ). En précisant que la LMJ ne s'applique pas aux lo­te­ries et aux paris professionnels, ceux-ci étant régis par la LLP les concer­nant, l'art. 1 al. 2 LMJ concrétise cette volonté du législateur (ATF 133 II 68 consid. 3.2). Les dispositions de la LLP demeurent ainsi réser­vées. La LMJ constitue par conséquent le noyau de la législation suisse sur les jeux de ha­sard et une lex generalis par rapport à la loi sur les loteries (cf. Markus Schott, Les jeux, sont-ils faits? Auf dem Weg zu einer kohä­renten Re­gulierung des Glücksspiels in der Schweiz, in: Thomas Sutter-Somm/Felix Hafner/Gerhard Schmid/Kurt Seelmann [éd.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle 2004, p. 495 ss, p. 499). Les loteries, quant à elles, représentent une sous-caté­gorie des jeux de hasard (cf. Jean-François Aubert, in: Jean-François Aubert/Pascal Mahon [éd.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Ge­nève 2003, n. 5 ad art. 106 Cst.; Schott, op. cit., p. 502; Paul Richli, Harmonisierungsbedarf zwi­schen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spiel­automaten und Lotterien, in: Pratique juridique actuelle 1995 p. 459 ss, p. 462).

Il convient donc de distinguer parmi les jeux de hasard définis à l'art. 3 al. 1 LMJ, ceux dont le régime général est réglé par l'art. 4 LMJ et ceux qui répondent aux définitions d'une loterie (ou d'une opération analogue à une loterie) ou d'un pari professionnel, dont le régime est exclusivement réglé par la LLP. Les premiers sont autorisés lorsqu'ils entrent dans la liste des jeux établie par le Conseil fédéral et qu'ils sont proposés dans une maison de jeu concessionnaire (art. 4 LMJ). Les seconds n'échappent à la prohibition de l'art. 1 al. 1 LLP que s'il s'agit de tombolas (art. 2 LLP), de loteries et d'opérations analogues (art. 43 de l'ordonnance du 27 mai 1924 relative à la loi fédérale sur les loteries et les paris pro­fes­sionnels [OLLP, RS 935.511]) à des fins d'utilité publique ou de bien­faisance (art. 3 LLP) - aux conditions des art. 5 ss LLP - ou encore d'em­prunts à primes (art. 3 LLP). De même, n'échappent à la prohibition de l'art. 33 LLP que les paris professionnels qui peuvent être qualifiés de paris professionnels au totalisateur au sens de l'art. 34 LLP et qui sont permis par le droit cantonal (ATF 133 II 68 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_312/2007 du 13 novembre 2007 consid. 3.1).

4.2 La CFMJ assure la surveillance des maisons de jeu, veille au respect des dispositions de la loi sur les maisons de jeu et prend les dé­cisions né­cessaires à son application (art. 48 LMJ). Elle jouit en matière de mai­sons de jeu de très larges compétences qui sont calquées sur celles de l'ancienne Commission fédérale des banques (CFB) (mes­sage concer­nant la LMJ, FF 1997 III 154). Son mandat fondamental a volontai­re­ment été décrit de manière très large (cf. message concernant la LMJ, FF 1997 III 183). En vertu de ses larges compétences destinées à assurer l'application uni­forme du droit fédéral, la CFMJ est habilitée à examiner si certaines acti­vités tombent sous le coup de la loi et à mener ainsi une procédure d'as­sujettissement. Comme elle doit veiller de manière géné­rale au res­pect des dispositions légales, la tâche de surveillance qui lui est con­fiée ne se limite pas aux maisons de jeu ; il lui appartient aussi d'exami­ner si d'autres jeux de hasard relèvent de la législation sur les maisons de jeu, dans la mesure où la qualification de ceux-ci est incer­taine (arrêt du Tribunal fédéral 2A.437/2004 du 1er décembre 2004 consid. 2.1).

5.          S'agissant des griefs matériels, les recourants font tous valoir que les distributeurs « Tactilo » constituent une loterie si bien qu'elle est exclu­sivement soumise à la LLP. L'autorité inférieure estime quant à elle que dite loi présente une lacune s'agissant des loteries proposées par un ré­seau électronique qu'il convient de combler eu égard à la législation gé­nérale que constitue la LMJ. L'intimée juge également que les appa­reils en cause sont soumis à la LMJ. Il sied dès lors de déterminer, à la lumière des principes énoncés ci-dessus (cf. consid. 4), la loi applicable au cas d'espèce. Pour ce faire, il convient de procéder à une interprétation de l'art. 1 al. 2 LMJ qui réserve les dispositions de la LLP.
   

5.1 L'art. 1 al. 2 LMJ prévoit expressément que les loteries ainsi que les paris professionnels sont régis par la LLP. Les textes allemand et italien divergent quelque peu dans la mesure où ils réservent les pres­criptions de la LLP. Or, il ressort clairement des débats parlementaires que la version française correspond à une proposition de modification de la Commis­sion des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) qui a finalement été écartée (Bulletin Officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 1998 N 1944). Nonobstant, les différentes formulations conduisent au même ré­sultat puisque, pour savoir ce qu'est une loterie, il faut se référer à la LLP. De même, si un jeu satisfait à la définition de loterie, la LLP lui est alors applicable.

5.2 Conformément à la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolu­ment clair, respectivement si plusieurs interprétations de celui-ci sont pos­sib­les, il sied de rechercher la véritable portée de la norme, en la déga­geant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux prépa­ra­toires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Lors de cet examen, il convient de privilégier une approche prag­matique s'inspirant d'une pluralité de méthodes, étant précisé que les différentes méthodes d'interprétation ne sont soumises à aucun ordre de priorité; en particulier, le juge ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 132 III 226 consid. 3.3.5, ATF 128 II 56 consid. 4 et les réf. cit.; ATAF 2007/48 consid. 6.1; Andreas Auer/Giorgio Malin­verni/Mi­chel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I: L'Etat, Berne 2006, p. 505 ss; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I: Les fondements gé­néraux, Berne 1994, p. 142 ss; André Grisel, Traité de droit admi­nistratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 122 ss). Si plusieurs inter­prétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Consti­tution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitu­tionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 131 II 562 consid. 3.5, ATF 130 II 65 consid. 4.2, ATF 129 II 114 consid. 3.1, ATF 129 III 55 consid. 3.1.1).

L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le lé­gis­lateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'au­cune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le légis­lateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'ap­pe­lait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se ca­rac­térise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatis­faisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune pro­pre­ment dite appelle l'intervention du juge tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les la­cunes impro­prement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATAF 2007/48 consid. 6.1; ATF 131 II 562 consid. 3.5). Une opinion minoritaire en doctrine renonce toutefois à opérer une dis­tinction entre lacune proprement et improprement dite ; elle parle de ma­nière générale respectivement de lacune involontaire de la loi et d'une in­suffisance inadmissible du point de vue téléologique pou­vant être comblée par les organes chargés d'appliquer la loi (cf. Ulrich Häfe­lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwal­tungs­recht, 5e éd., Zurich 2006, no 243; Ulrich Häfelin, Zur Lückenfüllung im öf­fentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zurich 1981, p. 91 ss, spéc. p. 108 s., 113 s.; Ernst A. Kramer, Juris­tische Methodenlehre, 2e éd., Berne 2005, p. 162 ss). De même, on peut subodorer dans la jurisprudence une tendance à s'éloigner de la distinc­tion traditionnelle et à admettre l'existence d'une lacune susceptible d'être comblée par un tribunal lorsque, au regard des valeurs et des objectifs poursuivis par la loi, une réglementation légale apparaît comme insuf­fi­sante et sujette à complément (ATF 132 III 470 consid. 5.1, ATF 131 V 233 consid. 4.1, ATF 129 II 438 consid. 4.1.2, ATF 123 II 69 consid. 3c; ATAF 2007/48 consid. 6).

5.3 Dès lors que la LMJ est une loi récente, il sied de donner une im­por­tance toute particulière aux travaux préparatoires dans le cadre de l'interprétation de cet article.

Dans son message relatif à la LMJ, le Conseil fédéral a indiqué que les ap­pareils à sous tels qu'ils sont définis à l'art. 3 LMJ comprennent égale­ment les appareils offrant des chances d'obtenir un gain en nature, des jetons ou des points. Il précise que la notion d'appareil à sous inclut aussi les appareils servant aux jeux de loterie qui sont des appareils à sous pré­sentant une surface électronique sur laquelle le joueur peut se livrer à un jeu de loterie. Bien que l'autorisation des loteries conventionnelles re­lève de la compétence des cantons, les jeux de ce genre sont inclus dans la loi sur les maisons de jeu en vigueur et dans le projet parce qu'ils se pré­sen­tent sous forme d'appareil et qu'un mécanisme automatique en assure le déroulement (cf. message concernant la LMJ, FF 1997 III 163). Cela étant, il convient d'examiner si cette volonté a été confirmée lors des dé­bats parlementaires. A cet égard, il faut relever que lors de l'examen du projet par le Conseil des Etats, le rapporteur de la CAJ-E a voulu ex­pres­sément souligner que les loteries étaient exclues du champ d'appli­cation de la LMJ et que, par conséquent, celle-ci n'engendrait aucune modifi­ca­tion pour les cantons ainsi que pour les loteries reconnues (BO 1997 E 1298). Comme il ressort des procès-verbaux des séances de la CAJ-E, cette assurance donnée par le rapporteur fait suite à une crainte que les sociétés de loterie ont émise lors des auditions orga­nisées par la CAJ-E et qui a ensuite été relayée par de nombreux sénateurs. A cette occasion, les représentants de l'administration fédérale avaient assuré les membres de la CAJ-E que la réserve de l'art. 1 al. 2 du projet était suf­fisante pour que tout le domaine des loteries soit exclu de l'application de la LMJ. Cette assurance a d'ailleurs été répétée devant le Conseil des Etats lors de l'adoption de l'art. 1 LMJ puisque le président de la CAJ-E a tenu à pré­ciser que l'ensemble du domaine des loteries avait été exclu du champ d'application de la LMJ afin de tenir compte des craintes émises par les cantons et les sociétés de loterie (BO 1997 E 1309). S'agissant pré­cisé­ment des appareils objet du présent litige, le Conseil des Etats a introduit un nouvel alinéa à l'art. 5 LLP permettant au DFJP de déter­miner la loi qui leur était applicable. Devant la CAJ-N, les représentants de l'ad­mi­nistration fédérale ont à nouveau expressément affirmé que la LMJ ne s'appliquait pas aux loteries. La CAJ-N a cependant décidé de préciser la délimitation entre les domaines des loteries et des maisons de jeu. Aussi, elle a proposé une nouvelle définition des loteries qui serait la suivante: « est réputée loterie tout jeu de hasard dont la mise consiste en un verse­ment ou en la conclusion d'un contrat et qui obéit à un plan selon lequel le tirage est centralisé, en ce sens qu'il est unique, envers tous les partici­pants indépendamment des lieux où ils ont engagé leurs mises ». S'agis­sant de loteries exploitées par le biais de réseau de télécommu­ni­cation électronique, la CAJ-N a proposé de ne pas permettre au DFJP de déter­miner la loi qui leur est applicable mais simplement de confirmer qu'il s'agit bien d'une loterie. A cet égard, elle a également prévu de ga­rantir le droit d'être entendu des cantons et même de leur assurer un droit de re­cours. Une minorité de la CAJ-N a cependant fait remarquer que la pro­position de la majorité était susceptible de mettre en danger la LMJ dès lors qu'elle autorisait aux loteries ce qui était refusé aux maisons de jeu; elle tenait également à éviter que des machines à sous puissent faci­le­ment être modifiées en loterie. Le Conseil national a ainsi décidé de ne pas suivre sa Commission et de ne rien modifier à la LLP. Il a donc refusé aussi bien la proposition de sa Commission que le texte retenu par le Conseil des Etats. Les députés ont en effet estimé qu'il convenait de ne pas procéder à une modification aussi importante de la LLP dans le cadre de l'adoption de la LMJ, ce d'autant plus que la modification proposée allait dans un sens différent de celui de la LMJ - puisqu'elle aurait au­to­risé l'exploitation de loteries par le biais de réseau de télécommu­ni­cation -, mais d'attendre la révision de la LLP respectant la procédure ordinaire et, notamment, la procédure de consultation (BO 1998 N 1943 ss). Dans sa prise de position devant le Conseil national, le Conseiller fédéral res­ponsable a précisé que l'art. 1 al. 2 de la LMJ pré­voyait expressément que la LLP constituait une lex specialis par rapport à la LMJ. S'agissant d'une redéfinition des loteries, il a fait valoir qu'une telle modification devait avoir lieu au moment de la révision de la LLP et que pour autoriser ce genre de loterie, il convenait de prendre garde à ce que des mesures iden­tiques à celles prévues pour les maisons de jeu soient garanties en ce qui concerne les loteries; ces questions ne pou­vaient être abordées de ma­nière correcte que lors d'une révision future de la LLP (BO 1998 N 1945). Faisant suite à la décision du Conseil na­tional, la CAJ-E a suivi le Conseil na­tional estimant que l'exploitation de loteries par le biais de réseau de télé­communication devait être traitée dans le cadre de la révision de la LLP sans quoi on créerait une entorse à la réserve de l'art. 1 al. 2 LMJ, une telle disposition n'ayant pas sa place dans dite loi. Le Conseil des Etats a ensuite suivi sa Commission sans discussion (BO 1998 E 1173).

Concernant la révision de la LLP, le DFJP a institué, le 31 mai 2001, une commission d'experts. Le 9 décembre 2002, le DFJP a mis le projet et le rapport explicatif de la commission d'experts en consultation jusqu'à fin mars 2003. Cette dernière a donné lieu à des avis très partagés: les can­tons se révélant très soucieux de préserver leurs compétences, les grandes sociétés de loteries s'étant par ailleurs clairement exprimées contre le projet. En date du 18 mai 2004, le Conseil fédéral a décidé de suspendre provisoirement la révision, impartissant aux cantons un délai échéant au 31 décembre 2005 pour adopter les mesures aptes à combler les lacunes en matière de loteries. Il a également donné mandat au DFJP d'examiner si les mesures prises par les cantons seraient suffisantes. En outre, le Conseil fédéral a décidé que la clarification de la délimitation entre la LLP et la LMJ, qui est d'importance surtout pour les automates de jeux de loteries « Tactilo » et « Touchlot », devait être laissée en premier lieu aux tribunaux. Dans l'intervalle, le Conseil national a refusé de donner suite à une motion de sa Commission tendant à clarifier la définition des lo­te­ries et notamment de celles exploitées par le biais d'un système de réseau de télécommunication (BO 2004 N 2164). Les cantons ont adopté, en date du 7 janvier 2005, la Convention inter­cantonale sur la sur­veil­lance, l'autorisation et la répartition du bénéfice des loteries et paris ex­ploités sur le plan intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse (CILP). Entrée en vigueur le 1er janvier 2006, elle institue une Com­mis­sion des loteries res­ponsable de l'homologation de tous les nouveaux jeux ainsi que prévoit des mesures de lutte contre la dépen­dance au jeu et la protection de la jeunesse. Le Conseil fédéral a pris acte, le 30 mai 2008, d'un rapport suc­cinct du DFJP et l'a chargé de suivre de près l'évolution de la situation jusqu'en 2011, la révision de la LLP restant suspendue.

5.4 Il ressort de ce qui précède que la volonté du législateur a claire­ment été de réserver l'application des dispositions de la LLP en qualité de lex specialis par rapport à la LMJ. En effet, s'il est vrai que les parle­men­taires ont refusé de donner une nouvelle définition des loteries et d'ex­pressément autoriser leur exploitation par le biais d'un réseau de télé­communication, il n'en demeure pas moins que les arguments avancés par les principaux intervenants témoignent tous d'une volonté de ne pas procéder à une révision dans le cadre de la LMJ, mais dans celui de la LLP, laquelle devra suivre une procédure ordinaire notamment précédée d'une procédure de consultation. En effet, il résulte bien de la première lecture du projet de loi par le Conseil des Etats - lors de l'examen de l'en­trée en matière et de la réserve de l'art. 1 al. 2 LMJ - que les loteries sont exclues du champ d'application de la loi et que, ainsi, les compé­tences cantonales en ce domaine sont préservées. A cet égard, le rap­por­teur de la CAJ-E donne explicitement cette assurance lors de l'adoption de l'ar­ticle susmentionné (BO 1997 E 1309). S'agissant de l'exploitation de lo­teries par le biais de réseau de télécommunication, les parlemen­taires se sont nettement exprimés pour ne pas les autoriser expressément dans le cadre de l'adoption de la LMJ; certains ont également laissé en­tendre qu'ils étaient défavorables à leur autorisation. Cela étant, les argu­ments avancés partaient du principe d'une révision partielle de la LLP dans le cadre de l'adoption de la LMJ; de même le refus exprimé par la majorité s'inscrit bien plus dans le renvoi des discussions à la révision or­dinaire de la LLP annoncée par le Conseil fédéral. Dans ces circons­tan­ces, on ne peut donc suivre l'autorité inférieure lorsqu'elle prétend que le législateur a interdit leur exploitation aussi longtemps que la révision de la LLP ne l'auto­riserait. En effet, le législateur a simplement renvoyé à la révision de la loi sans se prononcer ni pour leur autorisation ni pour leur inter­dic­tion. Les nombreuses interventions parlementaires visant à régle­menter la question démontrent bien que les députés, dont les avis sont très partagés, n'estiment pas avoir apporté une solution à ce pro­blème lors de l'adoption de la LMJ (cf. notamment Iv. pa. Baumann J. Alexander du 19 décembre 2003, BO 2004 N 2120 ss.; question Aeschbacher Ruedi du 3 juin 2004; motion de la CAJ-N du 1er juillet 2004, BO 2004 N 2120 ss et 2162 ss; Iv. pa. Studer Heiner du 7 juin 2004, BO 2009 N 849 ss; interpellation Studer Jean du 16 décembre 2004, BO 2005 E 385 ss; Iv. pa. Ménétrey-Savary Anne-Catherine du 17 juin 2005, BO 2009 N 849 ss; question Didier Berberat du 20 mars 2008, BO 2008 E 163 s.). Enfin, d'une ma­nière générale, on chercherait en vain à déduire des travaux parle­men­taires relatifs à la LMJ que les ap­pareils « Tactilo » ne pourraient pas bénéficier de la réserve en faveur des dispositions de la LLP pour autant qu'ils satisfassent à la définition de loterie arrêtée par dite loi (du même avis: cf. Claude Rouiller, Avis de droit complémentaire du 22 dé­cem­bre 2000, pièces 25000 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ, spéc. pièce 25013; d'un avis contraire: cf. Thomas Poledna, Rechts­gut­achten zu Tactilo-Lotterieautomaten du 3 juin 2002, pièces 29000 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ, spéc. pièce 29014 s.).

5.5 S'agissant de l'application de la LLP, le législateur historique ne pou­vait certes pas avoir à l'esprit, lors de l'élaboration de la loi de 1923, les appareils actuels à qualifier. Cela étant, s'il avait eu l'intention d'ex­clure tout type de loterie différent de ceux connus alors, il aurait inévita­ble­ment choisi une définition plus stricte que celle retenue à l'art. 1 al. 2 LLP. La définition large ainsi arrêtée par les Chambres fédérales permet bien de s'adapter à l'évolution en la matière. La pratique des autorités chargées de l'application de la LLP a pour le reste clairement démontré leur aptitude à s'accommoder au développement de la technique notam­ment en autorisant les loteries à prétirage dans les années 1970. De plus, à propos des appareils objet du présent litige, force est de reconnaître que le législateur - pleinement conscient de la problématique causée par les distributeurs « Tactilo » - a sciemment décidé de ne rien modifier dans la législation sur les loteries lors de l'adoption de la LMJ et, à ce jour, n'a pas donné suite à la révision pourtant annoncée de la LLP (cf. consid. 5.2 et 5.3). On ne peut non plus tirer du silence de la loi la conclusion que le recours à de tels appareils se révélerait incompatible avec le concept légal de la loterie. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le Conseil fédéral a assimilé dès 1938 certains jeux automatiques à la loterie (art. 43 ch. 3 OLLP).

5.6 On ne saurait dès lors retenir, comme le font l'autorité inférieure et l'intimée, qu'il s'agisse d'une lacune proprement dite de la LLP à com­bler à la lumière de la LMJ plus récente. La position du rapporteur de la CAJ E selon laquelle la LMJ, en tant que lex generalis, s'applique pour tous les jeux de hasard non explicitement réglés par la LLP, ne peut être in­terprétée dans le sens que - à défaut de disposition expresse dans la LLP sur les loteries exploitées par un réseau de télécommunication - celles-ci soient régies par la LMJ (cf. contra Poledna, op. cit., pièce 29014 s.). En effet, cette déclaration fait suite à une assurance donnée précisément quant à la non-application de la LMJ à l'ensemble du do­maine des loteries (BO 1997 E 1309). En conséquence, attendu que le Parlement, faisant preuve de retenue, a renoncé pour l'instant à légiférer sur un problème dont il avait pleinement connaissance, laissant le soin aux tribunaux de délimiter l'application des législations en vigueur, le Tribunal administratif fédéral n'a d'autre choix que de se cantonner à examiner si le distributeur « Tactilo » satisfait à la définition de lege lata de loterie.

A cet égard, vu ce qui précède, il faut bien constater qu'il n'y a aucune la­cune contenue à l'art. 1 al. 2 LLP. Les tribunaux ne sauraient pour le reste déterminer la définition de lege ferenda que le législatif, sur la ré­serve, était supposé donner aux loteries; ils ne peuvent par conséquent que se référer à celle prévue dans la loi, faute de remettre en cause les principes de la séparation des pouvoirs et de la légalité. Il ne s'agit pas non plus d'un silence qualifié de la LLP puisque, lors de son élaboration, le légis­lateur ne pouvait tout bonnement pas imaginer - compte tenu du degré de connaissances techniques de l'époque - la mise en place d'ap­pareils du type « Tactilo ». Enfin, si la LMJ s'avère certes plus récente que la LLP, il n'en demeure pas moins qu'elle contient une réserve ex­plicite en faveur de cette dernière, à interpréter, selon la volonté du légis­lateur (cf. con­sid. 5.4), dans le sens d'une non-application de la LMJ à l'ensemble du domaine des loteries. En conséquence, le principe lex posterior derogat legi priori ne trouve pas application en l'espèce.

5.7 Dans ces circonstances, force est dès lors d'admettre que - pour au­tant que les distributeurs « Tactilo » satisfassent à la définition de loterie au sens de la LLP - seule cette loi leur serait applicable à l'ex­clu­sion de la LMJ.

6.          Avant d'examiner si les appareils en cause peuvent être consi­dérés comme des loteries, il convient de déterminer la définition qu'il y a lieu d'en donner .
   

6.1 Est réputée loterie au sens de l'art. 1 al. 2 LLP toute opération qui offre, en échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé ana­logue. D'après l'art. 4 LLP, il est interdit d'organiser et d'exploiter une loterie prohibée par la présente loi. Selon l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil fédéral peut, par voie d'ordonnance, soumettre des en­treprises analogues aux dispositions énoncées dans cette loi sur les loteries et les paris pro­fessionnels; ainsi, d'après l'art. 43 ch. 2 OLLP, sont assimilés aux loteries les concours de tous genres auxquels ne peuvent participer que les per­sonnes ayant fait un versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l'acquisition ou le montant des prix pour une large part du hasard ou de circonstances inconnues au participant.

Les éléments constitutifs d'une loterie, au sens de l'art. 1 al. 2 LLP, se pré­sentent au nombre de quatre: 1) le versement d'une mise ou la conclu­sion d'un contrat; 2) la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; 3) l'intervention du hasard qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, 4) la planification (ATF 133 II 68 consid. 7.2, ATF 132 IV 76 con­sid. 3.2 et 4.2.1, ATF 125 IV 213 consid. 1a, ATF 123 IV 175 consid. 1a et 2c, ATF 103 IV 213 consid. 4a, ATF 99 IV 25 consid. 5a, ATF 85 I 168 consid. 5). L'existence d'un plan d'attribution des lots, d'une mise et la chance de réaliser un gain constituent également des carac­té­ristiques de l'opération analogue aux loteries; en revanche, il suffit que l'attribution du gain ou son importance dépende pour une « large part » - et non pas uniquement - du hasard ou de circonstances incon­nues au participant (ATF 132 IV 76 consid. 3.2, ATF 125 IV 213 consid. 1a, ATF 123 IV 175 consid. 1a, ATF 99 IV 25 consid. 5a). La mise est la valeur patrimoniale que le joueur donne en échange du droit de participer au tirage dans l'es­poir d'obtenir un gain. Même un montant de quelques cen­times constitue une mise qui peut au demeurant être dissimulée dans une autre prestation pécuniaire (ATF 132 II 240 consid. 3.1.2, ATF 125 IV 213 consid. 1b et les réf. cit.).

6.2 En l'espèce, l'autorité inférieure a retenu dans la décision en­tre­prise que, selon le concept original, une loterie est un jeu de hasard of­frant des chances de réaliser un gain en argent, qui se déroule toujours sur une pé­riode plutôt longue, allant du moment de l'engagement de la mise à celui de l'annonce du gain, et dans lequel l'acquisition du billet ainsi que le tirage ont généralement lieu en des endroits différents. Elle affirme en­suite que la conformité à un plan est un élément caractéristique d'une lo­terie mais que, à lui seul, il n'est pas suffisant pour déterminer si l'on est bien en présence d'une loterie.

6.3 La conception des loteries ainsi retenue par l'autorité inférieure se réfère expressément à celle existante lors de l'élaboration de la LLP et ne tient nullement compte des développements technologiques intervenus depuis lors. De plus, cette lecture diffère de la définition légale dont on ne saurait remettre en cause la clarté. S'agissant des éléments constitutifs d'une loterie, l'autorité inférieure considère que la planification du jeu ne s'avère pas une condition suffisante et nécessaire à la reconnaissance d'une loterie. Or, les loteries représentent une sous-catégorie des jeux de hasard dont les contours sont fixés autour des trois éléments constitutifs définis à l'art. 3 al. 1 LMJ, à savoir le versement d'une mise, la chance d'obtenir un gain en argent ou un autre avantage matériel ainsi que la dé­pendance essentielle de cette chance au hasard. Aussi, bien qu'il soit difficile d'établir une définition des jeux de loterie, la doctrine admet que, dans la législation suisse, c'est finalement l'existence d'un plan de loterie qui distingue les jeux de hasard et d'argent des loteries (cf. Léonor Perréard, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et per­spectives, travail de mémoire, Chavanne/Lausanne 2008, p. 16; Claude Rouiller, Jeux de loteries et paris professionnels, Questions choisies, examinées sous les angles de la liberté économique et de la législation actuelle sur les loteries et paris professionnels, ainsi que partiellement sous l'angle du droit privé, in: Revue de droit administratif et fiscal 2004 I 429 ss, spéc. 434, ci-après: Jeux de loteries et paris professionnels; Anne-Catherine Imhoff-Scheier, La validité des jeux-concours publi­citaires envoyés par correspondance, in: Revue de droit suisse 1984, p. 25 ss, spéc. p. 38; Marc Veit/Jens Lehne, in: Bernhard Ehren­zeller/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer/Klaus Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, Zurich/Bâle/Genève 2008, n. 4 ad art. 106 Cst.; Schott, op. cit., p. 502). Par ailleurs, - même si la doctrine a parfois révélé l'insuffisance de la définition légale des loteries et pro­posé d'autres critères permettant de qualifier un jeu de loterie (cf. Aubert, op. cit., n. 6 ad art. 106 Cst.; Perréard, op. cit., p. 18) - de juris­prudence constante, le Tribunal fédéral a toujours reconnu à ce jour les quatre éléments constitutifs d'une loterie tels que décrits précé­dem­ment (cf. consid. 6.1).

6.4 La condition de la planification - qui, selon la jurisprudence et la doctrine, caractérise et différencie une loterie - est réalisée lorsqu'il existe un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attri­bués par l'organisateur de sorte que ce dernier exclut son propre risque (ATF 135 II 68 consid. 7.2, ATF 85 I 177, ATF 99 IV 25 consid. 5a et les réf. cit.). En effet, le plan d'une loterie doit indiquer le prix de cha­cun des billets mis en vente (enjeu), le nombre de ces billets (émission) et la liste complète (ensemble fini) des billets gagnants avec des gains corres­pon­dants (tableau des lots) (cf. Rouiller, Jeux de loteries et paris profes­sionnels, p. 434). Tel est le cas lorsque l'organisateur pose une li­mite au montant des sommes d'argent ou des marchandises offertes (ATF 135 II 68 consid. 7.2, ATF 123 IV 175). En revanche, si l'organi­sateur promet un prix à tout participant sans déterminer à l'avance leur nombre, il prend le risque d'avoir à verser des sommes importantes sans pouvoir les déter­miner préalablement; dans ce cas, la planification fait défaut (cf. Imhoff-Scheier, op. cit., p. 39). En principe, la détermination du risque sur la base d'un calcul de probabilités n'est pas suffisante pour admettre l'exis­tence d'une planification (ATF 135 II 68 consid. 7.2, ATF 99 IV 25 con­sid. 5a). Au contraire des autres jeux de hasard qui ne sont soumis qu'aux règles mathématiques de la probabilité, le plan de loterie établit un rap­port entre la valeur globale de l'émission et la valeur totale des presta­tions de l'organisateur, et cela quels que soient les modes de jeux et de tirages (cf. Rouiller, Jeux de loteries et paris professionnels, p. 434). Le plan de loterie joue un rôle protecteur pour l'organisateur dans la me­sure où il supprime pratiquement le risque de jeu. Celui-ci n'assume que le risque commercial ordinaire de ne pas placer toutes ses émissions, sur­tout de vendre tous les billets gagnants sans pouvoir placer toute son émission. Cela étant, dans les deux cas, le chiffre d'affaires et la perte éventuelle sont limités par le plan, ce qui ne vaut pas pour les autres jeux de hasard (cf. Perréard, op. cit., p. 16 s.; Rouiller, Jeux de loteries et paris professionnels, p. 434). De même, la conformité à un plan exerce un rôle modérateur pour les joueurs vis-à-vis du risque de dé­pendance au jeu dans la mesure où ils participent au même jeu dont les résultats sont soumis au même tirage centralisé et sont conscients de la sortie du jeu de chaque lot disponible gagné par l'un d'eux. En effet, les joueurs ne jouent pas individuellement contre l'organisateur, comme c'est le cas pour une machine à sous proposée par les casinos, mais les uns contre les autres (cf. Perréard, op. cit., p. 17; Rouiller, Jeux de lo­te­ries et paris pro­fessionnels, p. 434). De plus, chaque joueur est conscient à l'avance que le montant total des gains est inférieur au montant total des mises; aussi, même en achetant l'ensemble des billets d'une loterie, le joueur serait cer­tain de perdre, ce qui devrait théoriquement modérer sa manière de jouer (cf. Perréard, op. cit., p. 17 s.). Le plan protège enfin l'ensemble des joueurs en tant qu'il facilite la surveillance centrale des organes char­gés de garantir la sincérité et la loyauté du jeu (cf. Rouiller, Jeux de loteries et paris professionnels, p. 434).

6.5 Même si la définition légale des loteries présente des insuf­fi­sances, force est de reconnaître que seule la planification du jeu est de nature à distinguer les loteries des jeux de hasard et d'argent soumis à la LMJ, selon le droit en vigueur. On ne saurait ainsi suivre l'autorité infé­rieure lorsqu'elle prétend que la conformité à un plan ne constitue pas une condition suffisante pour admettre l'existence d'une loterie. En effet, étant donné que le législateur a opté pour le statu quo en matière de législation sur les loteries et que la réserve de l'art. 1 al. 2 LMJ doit être interprétée dans le sens d'une non-application à l'ensemble du domaine des loteries (cf. consid. 5), il n'y a pas lieu de s'écarter de la loi ainsi que de la juris­prudence du Tribunal fédéral; en conséquence, il sied de considérer la planification comme l'élément caractéristique et distinctif d'une loterie par rapport à un jeu de hasard et d'argent.

Au demeurant, la plupart des éléments distinctifs d'une loterie proposés par la doctrine, en plus de la planification, s'avèrent en l'occurrence réa­lisés lorsque celle-ci est parfaite (par exemple, l'unité du jeu, c'est-à-dire que tous les joueurs jouent au même jeu de sorte que ce que l'un gagne l'autre ne le gagnera pas alors que, pour les autres jeux de hasard et d'ar­gent, deux usagers peuvent gagner l'un et l'autre; la dispersion des joueurs lesquels ne se trouvent pas tous dans un même lieu; l'écoulement du temps entre le moment où le participant prend part au jeu en enga­geant sa mise, le tirage et le moment où il reçoit son gain éventuel; ainsi que la participation à tous les rangs de gain à la fois [cf. Aubert, op. cit., n. 6 ad art. 106 Cst.; Perréard, op. cit., p. 18]). Nonobstant, ces derniers éléments semblent donner malgré tout une importance trop considérable au déroulement d'une loterie traditionnelle, notamment le fait de se com­poser de plusieurs opérations distinctes, successives et espacées dans le temps alors qu'ils ne découlent pas de la définition légale mais bien davantage des prescriptions subséquentes de sécurité à remplir (art. 10 s. LLP) pour qu'une loterie soit finalement autorisée par les autorités compétentes.

6.6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il s'avère que le plan cons­titue, eu égard au droit actuellement en vigueur, l'élément carac­té­ris­tique permettant de distinguer une loterie d'un jeu de hasard soumis à la LMJ.

7.          La définition légale d'une loterie étant clarifiée, il faut encore déter­miner si les appareils « Tactilo » y satisfont.
   

7.1 Comme susmentionné (cf. consid. 6.1, 6.3 et 6.4), pour cor­res­pondre à la définition de loterie, selon le droit suisse, un jeu doit contenir les quatre éléments suivants: 1) le versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; 2) la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; 3) l'intervention du hasard qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, 4) la planification.

7.2 En l'espèce, il n'est contesté par personne que les jeux proposés par les appareils « Tactilo » sont des jeux de hasard: les billets de la loterie électronique doivent être achetés; ils offrent une chance de gains patri­moniaux; cette chance dépend d'un tirage au sort. La question de la pla­ni­fication a, quant à elle, fait l'objet d'expertises.

Il ressort de l'expertise du laboratoire NMi (...) que le tirage des jeux de loterie proposés par le distributeur « Tactilo » est effectué selon un plan, créé sur le système central situé dans le bâtiment de la Loterie Romande à Lausanne. Il est également indiqué que les plans prévalant sont iden­tiques à leur équivalent de la loterie instantanée sur support papier, leurs caractéristiques communes étant qu'ils représentent un nombre de billets et de lots prédéfinis, qu'ils sont centraux, communs à tous les appa­reils distribuant le même jeu de loterie et qu'ils contiennent le nombre total de billets, les montants des lots et le prix par billet. Le laboratoire précise également que les billets sont émis en quantité fixe, les billets non joués étant remis dans le pool d'échange, et qu'ils possèdent un numéro de série enregistré dans le système central. Quant à celui-ci, il gère l'entreposage de toutes les données, l'exécution et le suivi de tous les processus de transaction de la base de données ainsi que le contrôle et le suivi des ap­pareils distants. Il est en outre indiqué que le système central crée les bil­lets gagnants et non gagnants en conformité au plan. Les conclusions de l'expertise sont les suivantes: les jeux proposés par le distributeur « Tactilo » sont fondés sur une structure centrale de lots (plan de jeu) qui répartit un nombre de lots prédéfini entre les participants; la structure de lots est centrale et commune à tous les appareils distribuant la même lo­terie; les billets vendus ne sont plus disponibles pour d'autres joueurs de sorte que leurs chances sont interdépendantes. Chaque joueur possède la même chance d'obtenir une part des lots faisant l'objet des mises, leurs chances dépendant uniquement du hasard; les opérations du tirage et de la distribution des billets sont rigoureusement conformes aux règles pu­bliées; enfin, aucune influence ne peut fausser ces règles ou l'équité du jeu. Quant au modérateur du jeu, il a été constaté que des billets de ban­que ne pouvaient pas être utilisés; lorsque un joueur dépasse un crédit de 50 francs, le jeu s'interrompt; la machine imprime des tickets de paie­ment à encaisser; les gains de plus de 50 francs ne peuvent être recouvrés qu'après l'écoulement d'un délai de 48 heures. Les jeux sont re­con­nais­sables comme des jeux de loterie traditionnels. Il n'existe que deux ma­chines par point de vente et la densité est de deux distributeurs pour 7'803 habitants.

De même, dans son rapport complémentaire du 21 novembre 2001 (...), NMi précise que le joueur ne fait que sélectionner un billet correspondant à un lot parmi un nombre limité. Une fois sélectionné, personne d'autre ne peut obtenir le même lot. Le fait qu'il y ait un générateur aléatoire pour sélectionner les billets n'est pas pertinent. En effet, pour une ma­chine à sous, les chances sont les mêmes pour chaque joueur (en fait, on sélectionne une chance parmi un nombre infini de chances). Le « Tactilo » utilise clairement un plan de lots. Par ailleurs, si l'institut re­connaît que les distributeurs présentent des similitudes avec les machines à sous, il estime que celles-ci consistent en caractéristiques techniques se retrouvant de nos jours pratiquement dans tous les produits industriels de ce type et qu'elles ne sont pas à même de déterminer s'il s'agit d'une lote­rie ou d'une machine à sous. Quant aux modérateurs en vue de ré­duire les risques de dépendance au jeu, l'institut les juge suffisants eu égard aux appareils de ce type qu'il a examinés.

Concernant la conformité à un plan, le rapport Weder (...) - dont les conclusions sont formellement contestées par les recourants - concède que les jeux proposés par le distributeur « Tactilo » sont construits selon un plan.

Quant à l'expertise GLI (...), elle définit les systèmes « Tactilo » comme un environnement permettant la distribution de versions électroniques de billets instantanés par le moyen de terminaux. Elle précise qu'un plan de lots est défini pour chaque jeu proposé; celui-ci détaille les lots par billet, le maximum du multiplicateur mise/lot, le montant des lots, le nombre total de billets par rang de lots ainsi que la quantité de billets distribués. Dès que le nombre de billets est défini, l'émission du jeu est générée par le système central. S'agissant de la distribution des gains, il est prévu que dès qu'une possibilité de gain n'est plus réalisable en conformité avec le plan, le rang de lots est retiré automatiquement du jeu. Aucune nouvelle émission n'est disponible aussi longtemps qu'une précédente est en cours. Le passage d'une émission à l'autre a lieu lorsqu'il n'existe plus assez de billets à assigner vers chaque distributeur ou lorsque tous les billets ont été vendus. Un billet ne peut être acquis qu'une seule fois. Les plans uti­lisés pour la version électronique des jeux sont identiques à ceux utilisés pour leur version papier. Les distributeurs « Tactilo » contiennent un générateur de hasard. Ils sont également dotés d'une fonction permettant de jouer plusieurs billets à la fois jusqu'au montant maximal de la mise pour un jeu. Enfin, le jeu s'interrompt dès qu'un joueur atteint un crédit de 50 francs. De plus, comme il ressort déjà expressément de la décision attaquée, les experts ont relevé que la durée d'un jeu s'étend de 1 à 25 secondes selon le jeu choisi, que les distributeurs « Tactilo » pré­sen­tent un taux de redistribution variant entre 89 et 92 % et que, en une heure de jeu ininterrompue, il est possible de perdre entre 57 francs 60 et 1'890 francs (cf. décision attaquée consid. 6.2).

7.3 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater que les jeux proposés par les distributeurs « Tactilo » sont exploités confor­mé­ment à un plan tel que défini par la jurisprudence et la doctrine (cf. consid. 6.4). En effet, tous les billets d'une émission d'un jeu sont pré­définis, de même que tous ceux permettant la réalisation d'un gain quels que soient leur rang ainsi que le montant total des gains. De plus, une fois acheté, un billet ne peut plus être acquis par un autre joueur puisqu'il est retiré du système. Enfin, les expertises techniques ont dé­montré que les plans prévalant pour les jeux en cause se révèlent iden­tiques à ceux des loteries à prétirage sur papier. Ainsi, le plan des jeux indique le prix de chacun des billets mis en vente (enjeu), le nombre de ces billets (émis­sion) et la liste complète (ensemble fini) des billets gagnants avec des gains correspondants (tableau des lots). En consé­quence, le risque que court l'organisateur est limité par le plan. Du point de vue des joueurs, le montant des gains étant prédéfini à l'avance et inférieur à la somme des mises attendues, ils sont donc conscients que même en ache­tant tous les billets disponibles, leur gain resterait malgré tout inférieur à la mise to­tale qu'ils auront déboursée. De plus, les joueurs jouent les uns contre les autres et non contre l'organisateur dans la mesure où ils savent que cha­que lot gagné par l'un ne pourra pas l'être par un autre. Sur ce point, le plan des jeux litigieux diffère, contrairement à ce que prétendent l'au­to­rité inférieure et l'intimée, des règles de pro­babilité mises en place par les exploitants de machines à sous dès lors qu'elles ne visent qu'à réduire le risque de l'exploitant et que, dans ce cas, les chances de chaque joueur sont les mêmes pour chaque mise. À cet égard, ce plan des jeux satisfait également à l'un des critères proposés par la doctrine en vue de distinguer les loteries des autres jeux de hasard (cf. consid. 6.5). Il en va de même pour la dispersion des joueurs chacun d'entre eux se trouvant devant l'un des 404 distributeurs de la Suisse romande ainsi que pour la par­ti­cipation à tous les rangs de gains à la fois. Même le critère de l'écou­lement du temps - entre le moment de la mise, du tirage et celui où le joueur reçoit son gain éventuel - est réalisé vu que le tirage a lieu avant la distribution du jeu et que, suivant le gain réalisé, le joueur pa­tien­tera 48 heures avant de le recevoir. D'une manière générale, il faut reconnaître que le plan en cause s'avère identique à ceux prévalant pour les loteries à prétirage sur papier; en tous les cas, lors de leur émission, les jeux pro­posés par les distributeurs « Tactilo » sont conformes à un plan préétabli.

7.4 Dans la décision entreprise, l'autorité inférieure avance que le plan des jeux proposé ne serait pas pleinement réalisé dès lors que - afin d'as­surer suffisamment de billets des différents rangs de gains à tous les points de vente - une émission est retirée avant que tous les billets y afférant n'aient été joués. Elle en conclut par conséquent que le plan n'est pas pleinement réalisé en fin de jeu.

A titre liminaire, il convient de rappeler que toute loterie conforme à un plan ne peut exclure pleinement le risque de pertes pour l'organisateur. En effet, lorsqu'une loterie à prétirage est organisée, celui-ci ne peut être certain de vendre tous les billets émis. À cet égard, les billets de loteries à prétirage retournés à l'émetteur par les différents points de vente ne sont, la plupart du temps, plus vendables. Or, il n'a jamais été contesté par l'autorité inférieure que les loteries à prétirage sur papier organisées par les sociétés de loterie recourantes ne satisfaisaient pas à la condition de la planification exigée par la LLP.

Nonobstant, il faut admettre que, en l'espèce, l'interruption de l'émission ne s'avère pas simplement possible - car dépendante des critères écono­miques - mais systématique lorsqu'il n'existe plus assez de billets à as­signer vers chaque distributeur (...). Cela étant, comme le relève le Pro­fesseur Jean-Pascal Laedermann mandaté par les cantons, que tous les billets soient vendus ou non, le plan de loterie garantit une limite supé­rieure certaine des gains, ce qui n'est nullement possible avec les machi­nes à sous exploitées dans les casinos puisque, pour celles-ci, seule la probabilité de la survenance d'un gain est prédéfinie, mais non les gains eux-mêmes (...). A cet égard, quand bien même les machines à sous ex­ploitées par les casinos obéiraient à des règles de planification identiques à celles des loteries, cela ne saurait ébranler la définition des loteries rete­nue par le législateur ni empêcher l'assujettissement des appareils liti­gieux à la LLP. En outre, pour les jeux exploités par les casinos, il est possible de jouer un nombre de parties infinies, alors qu'un jeu de loterie se termine nécessairement avec la vente de tous les billets ou l'inter­rup­tion faute d'un nombre suffisant de billets restants. Si une nouvelle émis­sion est mise en place, celle-ci se conforme à un nouveau plan. De même, l'interruption de l'émission ne remet pas non plus en cause le fait que les joueurs jouent toujours les uns contre les autres et non contre l'or­ganisateur. Enfin et surtout, comme le signale le Professeur Jean-Pascal Laedermann, le moment déterminant pour la qualification d'une loterie se situe au niveau de l'émission puisque celle-ci constitue la con­crétisation du plan, élément caractéristique la distinguant des autres jeux de hasard (...). Or, in casu, il n'est pas contesté que les jeux sont émis de manière conforme à un plan.

Dans ces circonstances, il convient de constater que l'interruption de la vente des billets afférant à une émission ne saurait remettre en cause la conformité à un plan des jeux proposés par les distributeurs « Tactilo ».

7.5 L'autorité inférieure a également retenu dans la décision entre­prise que le système « Tactilo » ne reproduit pas exactement le schéma d'une loterie traditionnelle à prétirage sur papier attendu que c'est le générateur de hasard qui détermine si le joueur obtient un gain ou non. De même, les joueurs peuvent jouer jusqu'à cinq billets conjointement de sorte que le système ne choisit pas des billets indépendants les uns des autres, com­me cela prévaut pour les loteries à prétirage sur papier, mais un nom­bre de billets correspondants ayant tous le même résultat. Elle argue par ail­leurs que cette fonction existe pratiquement pour tous les ap­pareils à sous présents dans les casinos si bien que cet élément démontre à quel point les jeux proposés diffèrent des loteries traditionnelles.

7.5.1 Il est vrai que les distributeurs « Tactilo » sont munis d'un géné­rateur de hasard afin de déterminer l'attribution d'un billet (...). En effet, chaque distributeur présente quatre billets électroniques en animation sur l'écran; c'est un générateur aléatoire local qui choisit alors un des billets stockés. Cela étant, on ne voit pas en quoi cette constatation technique serait de nature à remettre en cause la conformité du jeu à une planifi­cation préétablie. Le nombre de billets ainsi que la masse préétablie des lots ne sont nullement affectés par le générateur aléatoire contenu dans les distributeurs. Il suffit, à ce sujet, de relever que le résultat du jeu est déterminé, lors de l'émission, par le tirage central et conformément au plan. Il n'est pour le reste nullement contesté que les jeux de loterie sont subordonnés au hasard puisque celui-ci constitue précisément une carac­téristique de la définition donnée par la loi. De plus, dans un jeu de loterie à prétirage sur papier, le joueur n'a souvent pas plus de choix par­mi les billets que celui qu'offre le distributeur « Tactilo »: le géné­rateur de hasard contenu dans les distributeurs correspond plus ou moins au choix effectué par le revendeur dans les points de vente et destiné au pré­sentoir. Au demeurant, cette différence, pour autant qu'il en existe une, s'explique par l'automatisation du jeu de loterie, laquelle ne s'avère en soi pas contraire au concept légal de loterie (cf. consid. 5.5).

En conséquence, la présence d'un générateur de hasard dans les distri­bu­teurs « Tactilo » ne constitue pas un élément suffisant pour remettre en cause la planification des jeux proposés ni pour affirmer que ceux-ci ne représentent pas une reproduction des jeux de loterie à prétirage sur papier.

7.5.2 S'agissant de la possibilité de jouer jusqu'à cinq billets de loterie si­multanément, les distributeurs « Tactilo » permettent de sélectionner plu­sieurs billets au moyen d'une fonction électronique - la fonction BET -, le prix total des billets ne devant pas dépasser la valeur limite de la mise, soit 5 francs (le nombre maximal des billets étant dès lors fonc­tion de son prix, mais au maximum cinq). Dans ce cas de figure, le joueur choisit un des quatre billets présentés sur l'écran et le générateur de ha­sard déter­mine la correspondance dans le système ainsi que son résultat, puis attri­bue au joueur autant de billets du même résultat correspondant au nom­bre de billets joués (...).

Il convient tout d'abord de constater que la fonction BET des distri­bu­teurs ne se retrouve pas dans une loterie à prétirage sur papier puisque, dans ce cas, il n'est pas possible de lier plusieurs billets de même résultat les uns aux autres, chacun étant irrémédiablement indépendant des autres. Cela étant, il faut examiner si dite fonction est de nature à troubler la planification des jeux proposés. En fait, cette fonction n'influe ni sur la masse totale des gains ni sur le nombre total des billets, chacun des billets reçus - qu'il soit gagnant ou perdant - appartenant à la masse finie des billets. Elle n'altère pas non plus la situation selon laquelle tous les billets joués au moyen de la fonction BET ne seront plus à la disposition des autres joueurs, si bien que ces derniers se trouvent toujours dans un rapport d'interdépendance entre eux. La possibilité de jouer plusieurs bil­lets simultanément ne saurait donc faire douter de la planification des jeux en cause.

Sur le vu de ce qui précède, quand bien même la fonction BET permet­tant de jouer plusieurs billets simultanément au moyen du distributeur « Tactilo » ne se retrouve pas dans les loteries à prétirage, elle n'est pas de nature à remettre en cause la conformité à un plan des jeux proposés.

7.6 Dans ces circonstances, force est de constater que les jeux pro­posés par les distributeurs « Tactilo » sont exploités en conformité à un plan satisfaisant au critère de la planification permettant de distinguer les loteries des autres jeux de hasard.

8.          Dans sa réponse du 17 mars 2009, l'intimée a requis - si le Tri­bunal administratif fédéral esti­mait que le plan constituait le critère déterminant de délimitation entre jeu de hasard et loterie - à pouvoir prendre plus amplement connaissance des expertises. À ce sujet, il sied tout d'abord de relever que, invitée à se déterminer quant à son accès au dossier, elle a expressément accepté que celui-ci soit limité aux pièces n'étant pas considérées comme confi­den­tielles par les recourants ainsi qu'aux résumés établis pour celles tenues pour telles - parmi lesquelles figurent notamment les expertises. Elle n'a pour le reste émis aucune ré­serve se référant aux critères de délimitation retenus. De plus, le Tribunal administratif fédéral n'a nullement restreint le droit de l'intimée de se déterminer sur l'ensemble de la procédure. Enfin, les éléments ayant per­mis au Tribunal administratif fédéral de juger que les jeux proposés par les distributeurs « Tactilo » satisfaisaient au critère de planification de l'art. 1 al. 2 LLP figurent tous dans les versions abrégées des expertises établies par les recourants dont l'intimée a pu prendre connaissance. En conséquence, son droit d'être entendue a été pleinement respecté.
   

9.          Dans la décision entreprise, l'autorité inférieure a mentionné bon nom­bre de similitudes entre les appareils « Tactilo » et une machine à sous au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. À cet égard, elle fait valoir qu'ils sont pro­gram­més de manière à présenter un taux de redistribution variant entre 89 et 92 % et permettent une grande vitesse de jeu, à de courts inter­valles de temps. Elle ajoute qu'ils ont en outre pour caractéristique de donner le ré­sultat du jeu juste après la mise. Elle a enfin retenu qu'ils procurent une série de sensations dues aux tensions que le jeu suscite de manière conti­nuelle, à intervalles rapprochés et avant même que le joueur ne sache s'il a gagné. Il sied en conséquence d'examiner si ces éléments s'avèrent dé­terminants - eu égard à la compétence de l'autorité inférieure - dans le cadre de la présente procédure d'assujettissement.
   

9.1 Dans son arrêt du 1er décembre 2004 relatif aux mesures pro­vision­nelles ordonnées par l'autorité inférieure et concernant la procédure objet du présent litige, le Tribunal fédéral a considéré que, en vertu de ses larges compé­tences destinées à assurer l'application uniforme du droit fédéral, l'an­cienne CFMJ est habilitée - comme la CFB dans son do­maine (cf. ATF 130 II 351 consid. 2 et les réf. cit.) - à examiner si cer­taines activités tom­bent sous le coup de la loi et à mener ainsi une « procédure d'assu­jettissement ». Ses investigations supplémentaires devaient établir si le « Tactilo » et le « Touchlot » entraient effectivement dans le champ d'ap­plication de la loi sur les maisons de jeu ou béné­ficiaient de la réserve des compétences cantonales prévue à l'art. 1 al. 2 LMJ (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.437/2004 du 1er décembre 2004 consid. 2.1 s.).

En vertu de l'art. 1 al. 1 LLP, les loteries sont prohibées; celles visant un but d'utilité publique ou de bienfaisance peuvent cependant être auto­risées par l'autorité cantonale compétente, pour le territoire du canton où elles sont organisées dans les limites du droit fédéral (art. 5 al. 1 LLP). L'autorisation n'est accordée que si l'entreprise offre aux acquéreurs de billets des garanties suffisantes au point de vue de la sécurité et de la pro­tection de leurs droits, et si la valeur totale des lots est convena­ble­ment proportionnée au montant des billets à émettre (art. 7 al. 1 LLP). La loterie doit être entièrement exploitée dans le délai de deux ans au maxi­mum et, si elle fait l'objet d'un tirage en plusieurs séries, dans les trois ans au plus. L'autorité compétente pour accorder l'autorisation fixe dans ces limites la durée d'exploitation de chaque loterie ; l'autorité peut, pour de justes motifs, prolonger d'un an au plus la durée d'exploitation lorsque le titulaire de l'autorisation en fait la demande (art. 8 al. 1 et 2 LLP). Dite autorité surveille ou fait surveiller l'organisation et l'exploita­tion de la loterie, en particulier le tirage, la délivrance des lots et l'emploi du produit de l'entreprise (art. 10 LLP). Le tirage de la loterie est public et son résultat est publié. Après le tirage, il est rendu compte à l'autorité du résultat de la loterie (art. 11 LLP). Selon l'art. 15 LLP, la législation cantonale désigne une autorité unique, compétente pour accorder les au­torisations; elle peut réglementer d'une façon plus détaillée les opéra­tions des loteries. Elle a le droit de soumettre les loteries d'utilité publi­que ou de bienfaisance à des restrictions plus sévères ou de les interdire complè­tement (art. 16 LLP). La législation fédérale sur les loteries ne s'avère donc pas exhaustive et autorise les cantons à adopter des légis­lations complémentaires (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_62/2009 du 10 août 2009 con­sid. 3.2.1). En effet, le législateur entendait tenir compte du sentiment gé­néral à l'égard des loteries d'utilité publique dans les diverses parties du pays, ce qui exigeait que les dispositions de droit fédéral n'aient pas un caractère exclusif mais qu'elles admettent au contraire la coexistence d'une réglementation cantonale là où celle-ci paraît recom­mandable (cf. message concernant la LLP, FF 1918 IV 352).

9.2 En l'espèce, les caractéristiques relevées par l'autorité inférieure s'at­tachent au déroulement des jeux proposés, soit leur vitesse, leur taux de redistribution ainsi que d'autres modalités de leur exploitation. Elle fait également référence à la perception des appareils en cause par les joueurs. Ces éléments, si importants soient-ils, s'avèrent bien davan­tage liés aux mesures de sécurité et de surveillance visant à garantir le bon déroulement d'une loterie qu'à la qualification même des jeux pro­posés, la planification constituant le caractère distinctif des loteries par rapport aux jeux de hasard soumis à la LMJ (cf. consid. 6). Or, comme relevé ci-dessus (consid. 9.1), le mandat légal reconnu à l'autorité infé­rieure se circonscrit à déterminer la loi applicable aux appareils « Tactilo » et non à veiller à ce que les jeux proposés satisfassent aux exigences légales de sécurité. En effet, la LLP a expressément transféré cette compétence aux autorités cantonales chargées des autorisations et de la surveillance des loteries (art. 5 al. 1, art. 10 et art. 15 al. 1 LLP).

Par voie de conséquence, dès lors qu'il a été admis que les jeux en cause remplissaient le critère de la planification distinguant précisément les lo­teries des autres jeux de hasard, il appartient auxdites autorités canto­nales - et non à l'autorité inférieure - de s'assurer que ces jeux ne soient pas dénaturés et soient au contraire assortis de règles d'installation ainsi que de fonctionnement susceptibles de prévenir dans la mesure du pos­sible sa dangerosité potentielle (cf. réponse du Conseil fédéral à l'in­ter­pellation Hans Lauri du 20 mars 2003, BO 2003 E 640). A cet égard, la CILP du 7 janvier 2005 prévoit des mesures de prévention contre la dépen­dance au jeu (art. 17 et art. 18) et règle la publicité pour les loteries et paris (art. 19). C'est donc dans le cadre de l'autorisation et de la sur­veil­lance - lesquelles incombent désormais à la Commission des loteries et paris (Comlot) instituée par ladite CILP (art. 7) - qu'il convient d'exa­miner si les jeux proposés par les distributeurs « Tactilo » ne remettent pas en cause les objectifs visés par la LLP, en particulier de veiller à ce qu'ils soient accompagnés de modérateurs de jeux. À ce sujet, certains d'entre eux ont d'ores et déjà été mis en place et leur efficacité reconnue (cf. Im­pact de mesures visant à promouvoir le jeu responsable sur les distri­bu­teurs de loterie électronique [« Tactilo »], étude qualitative de Christian Osiek et Isabelle Carrard, septembre 2006, pièces 17181 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ; Evaluation des mesures visant à favoriser le jeu responsable sur les distributeurs de loterie électronique [« Tac­tilo »], rapport de Michael Cantinotti et Robert Ladouceur, août 2006, pièces 17249 ss du dossier de la procédure devant la CFMJ). Enfin, il sied de mentionner que dans le cadre des procédures menées par la Comlot ou la Commission de recours, les autorités fédérales, précisément le DFJP, ont le droit de participer à la procédure et, ainsi, de veiller à une juste ap­pli­cation du droit fédéral, notamment par le dépôt d'un recours au Tribunal fédéral si elles le jugent nécessaire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_62/2009 du 10 août 2009 consid. 1 et 2).

9.3 En conséquence, force est de constater que les éléments retenus par l'autorité inférieure se référant au déroulement des jeux proposés par les distributeurs « Tactilo » outrepassent son domaine de compétence puis­qu'ils ne relèvent pas de la définition légale d'une loterie, seule à même de déterminer l'assujettissement à la LLP.