Entscheiddatum: 21.05.2012Publikationsdatum: 31.05.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IA-2806/2011
Arrêt du 21 mai 2012 Composition Alain Chablais (président du collège), Marianne Ryter Sauvant, Jérôme Candrian, juges,Raphaël Bagnoud, greffier. Parties Association Canal 9 Techno-Pôle, route de Sous-Géronde, 3960 Sierre,représentée par Maître Jean-Yves Bonvin, rue des Vergers 1, case postale 2068, 1950 Sion 2,recourante, contre Office fédéral de la communication OFCOM, rue de l'Avenir 44, case postale 1003, 2501 Bienne,autorité inférieure. Objet Diffusion de programmes différenciés.
A. Canal 9, sise à Sierre (VS), est une association constituée le 12 décembre 1983 et inscrite au registre du commerce du Valais central depuis le 27 juin 2003, qui a notamment pour but la création et la diffusion d'émissions à caractère local et régional par le biais des téléréseaux mis à sa disposition et dans les limites de sa concession.
B. Par décision du 31 octobre 2008, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: DETEC) octroya à Canal 9 une concession pour une télévision régionale assortie d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance de réception, pour laquelle cette association avait posé sa candidature en fin d'année 2007.
C. Selon ce qui figure dans son projet de candidature, le financement de Canal 9 est assuré par trois sources, à savoir la quote-part de la redevance, les revenus publicitaires et une taxe volontaire de Fr. 3.-- que les fournisseurs de services de télécommunication (ci-après: FST) "historiques" (Télévision Sierre SA, Netcom Sion SA, Sateldranse SA, Service Electrique Intercommunal SA, Sinergy Commerce SA, Télédistribution Intercommunale SA et les communes de Fully, Bovernier et Martigny-Combe) se sont engagés à prélever auprès de leurs clients acceptant de la payer.
D. A la suite de l'arrivée dans sa zone de desserte de nouveaux FST refusant de participer au prélèvement de la taxe volontaire, Canal 9 décida de procéder à la livraison de programmes différenciés afin de pérenniser cette source de revenus. Son offre est, depuis lors, scindée en deux: le signal entier de la recourante n'est plus transmis qu'aux seuls FST acceptant de participer au prélèvement de la taxe, qui bénéficient ainsi d'un accès exclusif à la version animée de "L'Emission en Direct" (ci-après: L.E.D.). Les autres FST reçoivent, pour leur part, une version allégée du programme.
E. Par courriers électroniques des 23 et 29 mars 2010, Canal 9 sollicita l'avis de l'Office fédéral de la communication (ci-après: OFCOM) sur la conformité de sa pratique à la loi et à la concession du 31 octobre 2008.
F. Par courrier du 30 mars 2010, l'OFCOM indiqua à Canal 9 ne pas être favorable à la scission de son offre en deux programmes telle qu'opérée, motif pris qu'il en résultait une violation de son mandat de prestations. L'OFCOM précisa qu'il serait en revanche possible de concevoir une telle différenciation de programmes « dans des domaines collatéraux, à savoir le divertissement, le sport, le tourisme et l'événementiel, dans la mesure où ces développements seraient réellement complémentaires au noyau dur constitué par la mission de base d'un diffuseur concessionné ».
G. Faisant suite à la plainte déposée le 10 mai 2010 par Cinetrade-Swisscom et à la suite de plusieurs échanges d'écritures et d'informations avec Canal 9, l'OFCOM avertit cette dernière par courrier du 23 juillet 2010 de l'ouverture, à son encontre, d'une procédure administrative de surveillance. Par prise de position du 10 septembre 2010, Canal 9 se détermina en ce sens que la différenciation de ses programmes n'était pas constitutive d'une violation de la concession.
H. Par courrier du 7 janvier 2011, l'OFCOM invita Canal 9 à se déterminer, dans un délai échéant au 21 janvier 2011, sur la conformité de sa pratique eu égard à son obligation de diffuser son programme complet dans l'ensemble de sa zone de desserte.
Par prise de position du 20 janvier 2011, Canal 9 conclut à la clôture sans suite de la procédure administrative de surveillance.
I. Par décision du 31 mars 2011, l'OFCOM constata la violation de la concession du 31 octobre 2008, motif pris de la violation de l'obligation de diffusion, et prononça que Canal 9 avait l'obligation de livrer l'intégralité de son programme à tous les FST de sa zone de desserte dans un délai de trois mois à compter de l'entrée en force de sa décision.
J. Canal 9 (ci-après: la recourante) a déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral par recours du 13 mai 2011, concluant à son annulation.
K. L'OFCOM (ci-après: l'autorité inférieure) a conclu au rejet du recours par prise de position du 15 juillet 2011.
L. Par réplique du 15 septembre 2011, la recourante a persisté dans les conclusions de son recours du 13 mai 2011.
M. Par courrier du 24 octobre 2011, l'autorité inférieure a informé le Tribunal administratif fédéral qu'elle renonçait à déposer une duplique.
N. Si besoin est, les autres faits seront repris dans les considérants en droit du présent arrêt.
1.1. Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), émanant des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées (art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]). L'OFCOM est une unité de l'administration fédérale subordonnée au DETEC. Sa décision du 31 mars 2011 satisfait en outre aux conditions de l'art. 5 PA et n'entre pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître du présent litige.
1.2. La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.2.1. Déposé en temps utile par le destinataire de la décision attaquée (art. 50 al. 1 PA), lequel a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA), le recours, qui répond en outre aux exigences de contenu et de forme prescrites (cf. art. 52 PA), s'avère recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
1.2.2. Le Tribunal administratif fédéral examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition (cf. Feuille fédérale [FF] 2001 4000, p. 4056; cf. également Urs Saxer/Annja Mannhart, Konzessionen und Konzessionverfahren im Rundfunkrecht, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [édit.], Die Konzession, Zurich/Bâle/Genève 2011, p. 147 ss). Conformément à l'art. 49 PA, le recourant peut ainsi invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et l'inopportunité (let. c).
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, volume II, Berne 2011,ch. 2.2.6.5 p. 300; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 2.165 p. 78). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a et 121 V 204 consid. 6c; arrêts du TAF A-4116/2011 du 8 décembre 2011 consid. 3.1 et A-8180/2010 du 24 mars 2011 consid. 2).
1.3. Reste à définir l'objet du litige, lequel tend à déterminer si c'est à bon droit que par décision du 31 mars 2011, l'autorité inférieure a constaté que la livraison de programmes différenciés par la recourante constituait une violation de la concession octroyée à celle-ci et lui a fait obligation de livrer l'intégralité de son programme à tous les FST de sa zone de desserte dans un délai de trois mois à compter de l'entrée en force de sa décision.
A cette fin, il s'agira d'examiner la concession accordée à la recourante, ainsi que de présenter les dispositions légales sur lesquelles elle se fonde (consid. 2). Il conviendra ensuite d'en tirer les conséquences qui s'imposent dans le cas d'espèce (consid. 3 ss).
2.1. Selon le principe exprimé à l'art. 38 al. 1 let. a LRTV, des concessions assorties d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance peuvent être octroyées aux diffuseurs locaux et régionaux qui diffusent, dans une région ne disposant pas des possibilités de financement suffisantes, des programmes de radio et de télévision qui tiennent compte des particularités de cette région en fournissant une large information portant notamment sur les réalités politiques, économiques et sociales et contribuant à la vie culturelle dans la zone de desserte considérée. L'intention implicite de ce système est qu'il est nécessaire, dans un Etat fédéraliste, de garantir une desserte de programmes de télévision à l'échelon régional en soutenant financièrement les diffuseurs locaux privés qui reflètent la vie de ces zones et contribuent à la formation de l'opinion et à l'épanouissement de la culture, ainsi qu'en leur garantissant un accès aux infrastructures de transmission (cf. Message du Conseil fédéral du 18 décembre 2002 relatif à la LRTV in: Feuille fédérale [FF] 2003 1425 ss [ci-après cité: Message], p. 1440 s., 1454, 1467 s. et 1470; Rolf H. Weber, Rundfunkrecht - Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG], Berne 2008, n° 3 et 4 ad Vorbemerkungen zu Art. 38-50; Urs Saxer/ Annja Mannhart, op. cit., p. 138 s.).
2.2. Conformément à l'art. 38 al. 2 et 4 LRTV, la concession donne droit à la diffusion du programme dans une zone de desserte déterminée (droit d'accès) et fixe le mode de diffusion. L'art. 1 de la concession octroyée à la recourante prévoit ainsi que le concessionnaire a le droit de diffuser un programme de télévision régional dans la zone du Valais telle que définie dans l'annexe 2 à l'ordonnance du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision (ORTV, RS 784.401). L'art. 2 al. 1 de la concession précise en outre que le programme est diffusé sur des lignes et que la diffusion s'effectue conformément à l'art. 59 al. 1 let. b LRTV.
2.2.1. Selon cette dernière disposition, les programmes qui font l'objet d'une concession assortie d'un mandat de prestations doivent être diffusés sur des lignes dans leur zone de desserte (accès garanti). Les art. 59 al. 3 LRTV et 45 ORTV précisent en outre que les programmes doivent être diffusés gratuitement avec un degré de qualité suffisant, sans délai, de manière inaltérée et complète (cf. Weber, op. cit., n° 12 ad art. 59). Selon le message du Conseil fédéral, la gratuité de la diffusion se justifie d'une part car une grande partie des programmes qui en bénéficient comprennent des émissions attrayantes que les FST peuvent exploiter gratuitement et facturer à leurs abonnés, ainsi que, d'autre part, car les FST peuvent disposer gratuitement de fonds appartenant au domaine public pour y installer et exploiter leurs lignes (cf. Message, FF 2003 1485 s.; Weber, op. cit., n° 12 ad art. 59).
2.2.2. L'idée sous-jacente de ce système est que les diffuseurs concessionnaires, qui exercent une activité d'intérêt public (cf. art. 93 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]; Urs Saxer/ Annja Mannhart, op. cit, p. 137 et 141), doivent être privilégiés sur le plan de la transmission sur des lignes afin qu'ils puissent atteindre leur public et remplir leur mandat de prestations. La LRTV, de la même manière que la loi fédérale sur la radio et la télévision du 21 juin 1991 (aLRTV, RO 1992 601 et les modifications ultérieures; cf. art. 42) prévoit donc une obligation de (re)diffuser (must-carry rule; cf. Message, FF 2003 1428, 1446 et 1486 s.). L'obligation de diffusion vise à permettre au public dans son ensemble d'accéder aux programmes des diffuseurs ayant obtenu une concession. Cet objectif détermine en outre les fournisseurs de services de télécommunication qui devront diffuser gratuitement les programmes (cf. Message, FF 2003 1486 s. et 1562 s. et 1564; art. 59 al. 4 LRTV et art. 54 ORTV; cf. également art. 62 LRTV et art. 55 ORTV; Weber, op. cit., n° 3 et 4 ad art. 62).
2.3. Lorsque le potentiel économique de la zone concernée est trop faible pour la diffusion de programmes commerciaux, la concession donne également droit à une quote-part de la redevance de réception (art. 38 al. 2 LRTV; cf. Message, FF 2003 1467 s.). Celle-ci est fixée par le DETEC et attribuée à chaque concessionnaire pour une période déterminée (cf. art. 40 al. 1 et 2 LRTV; Weber, op. cit., n° 7 ad art. 38). Suivant l'art. 3 al. 1 de la concession, la recourante a ainsi droit à une quote-part de la redevance de Fr. 3'152'065.-- par année, dont le montant est en règle générale réexaminé tous les cinq ans.
2.3.1. La quote-part de la redevance allouée à un diffuseur doit lui permettre de couvrir les frais de production du programme prévu dans la concession qui ne peuvent être financés par la publicité et le parrainage. Son montant est donc fixé en tenant compte de la somme nécessaire pour fournir un programme approprié dans la zone prévue, ainsi que des possibilités de financement par le marché existant dans la région (cf. art. 40 al. 2 LRTV; Message, FF 2003 1471 s.). Entrent notamment en ligne de compte l'audience et l'étendue géographique de la zone de desserte ainsi que son potentiel économique, mesuré au pouvoir d'achat ou à la capacité contributive de la population (cf. Message, FF 2003 1551).
2.3.2. Pour éviter un saupoudrage inefficace, une quote-part de la redevance n'est en principe versée qu'à un seul diffuseur radio ou télévision par zone (cf. Message, FF 2003 1446, 1454, 1467 s. et 1470 ss). Ce partage des fonds, beaucoup plus ciblé que sous la aLRTV, a pour but de faciliter la réalisation de programmes professionnels de haute qualité accessibles à la population (cf. Message, FF 2003 1427). La sélection du concessionnaire s'opère dans un premier temps sur la base de critères de qualifications (cf. art. 44 al. 1 LRTV): le requérant doit ainsi notamment être en mesure d'exécuter le mandat de prestations (let. a) et rendre vraisemblable qu'il est en mesure de financer les investissements nécessaires et l'exploitation (let. b). Si plusieurs candidatures satisfont à ces conditions, la concession est octroyée sur la base d'un critère qualitatif, soit au diffuseur qui est le mieux à même d'exécuter le mandat de prestations (cf. art. 45 al. 3 LRTV; Message, FF 2003 1454, Urs Saxer/Annja Mannhart, op. cit., p. 142 ss).
2.4. En contrepartie des avantages financiers et juridiques auxquelles la concession leur donne droit, les diffuseurs sont soumis à des obligations particulières. Ils doivent notamment exécuter le mandat de prestations fixé dans la concession (art. 41 al. 1 LRTV; cf. également art. 38 al. 4 let. b LRTV) et utiliser les ressources financières selon le critère de la rentabilité et conformément audit mandat (art. 41 al. 2 1re phrase LRTV). Selon l'art. 5 al. 1 de sa concession, la recourante est ainsi chargée de diffuser un programme de télévision régional quotidien qui fournit principalement une information quotidienne portant sur les réalités significatives au niveau politique, économique et social de la région, et qui contribue à la vie culturelle de la zone de desserte. Concernant en outre l'étendue, le contenu et la nature de la diffusion, ainsi que l'organisation et le financement du concessionnaire, l'art. 4 al. 1 de la concession précise que les indications figurant dans le dossier de candidature et les documents complémentaires déposés dans le cadre de la procédure d'octroi sont déterminants et contraignants.
3.1. A cet égard, il n'est pas contesté que les deux versions du programme de la recourante satisfont aux exigences de son mandat d'information. L'autorité inférieure soutient en revanche que la différenciation de programmes opérée constitue une violation de l'obligation de diffusion implicite qui incombe à la recourante. Il s'agit donc, dans un premier temps, de déterminer si cette dernière est soumise à une telle obligation.
3.2. Il n'est en l'occurrence pas contesté, ni contestable, que la recourante, en tant que concessionnaire ayant droit à une quote-part de la redevance, est chargée d'exécuter le mandat de prestations fixé dans la concession qui lui a été octroyée, qui consiste en la diffusion d'un programme de télévision régional quotidien portant sur des aspects politiques, économiques et sociaux de la région, et qui contribue à la vie culturelle de la zone de desserte (cf. consid. 2.4 ci-avant). En vertu de l'accès garanti auquel la concession donne droit, les FST de la zone de desserte ont en outre l'obligation de diffuser le programme de la recourante afin de permettre au public dans son ensemble d'y accéder (cf. consid. 2.2.1 et 2.2.2 ci-avant). Dès lors que c'est cet objectif qui détermine les FST soumis à l'obligation de diffusion (cf. consid. 2.2.2 ci-avant), il s'ensuit au surplus que la recourante n'a pas la possibilité d'effectuer un choix entre les FST concernés, mais doit au contraire transmettre son programme à l'ensemble de ceux-ci pour permettre la réalisation de cet objectif.
Le droit d'accès dont bénéficie la recourante a ainsi, pour pendant logique, l'obligation qui lui est faite de livrer son programme à tous les FST concernés par l'obligation de diffusion.
4.1. A cet égard, il s'agit en premier lieu de rappeler que les FST concernés ont l'obligation de diffuser sans délai, de manière inaltérée et complète le programme à accès garanti que la recourante leur transmet. En outre, la diffusion doit s'effectuer de façon gratuite, vu notamment la possibilité qui est offerte aux FST de bénéficier gratuitement du programme en question (cf. consid. 2.2.1 ci-avant). Partant, dès lors que les FST concernés sont obligés de diffuser le programme que la recourante leur transmet dans son intégralité, il apparaît logique qu'ils aient corollairement le droit d'exiger que l'intégralité du programme réalisé par la recourante en exécution de son mandat de prestations leur soit livré. Le fait de conditionner la transmission d'une partie du programme au prélèvement d'une taxe volontaire, service assimilable à une contre-prestation, apparaît en effet en contradiction avec la volonté de permettre aux FST d'exploiter gratuitement les programmes qui bénéficient d'un droit de diffusion (cf. consid. 2.2.1 ci-avant). La livraison par la recourante de programmes différenciés est donc contraire à son obligation implicite de diffusion et, partant, constitue une violation de la concession. Cela vaut d'autant plus que l'émission L.E.D. porte sur des aspects essentiels de son mandat d'information, à savoir le traitement de l'actualité politique, économique et sociale de la région.
4.2. Il s'agit également de rappeler que la recourante a droit à une quote-part de la redevance de diffusion, dont le montant a été fixé en fonction de critères objectifs, tels l'audience et l'étendue de la zone de desserte, afin de lui permettre de couvrir les frais de production du programme prévu dans la concession qui, en raison du faible potentiel économique de sa zone, ne peuvent être financés par le marché (cf. consid. 2.3 et 2.3.1 ci-avant). En d'autres termes, la quote-part versée à la recourante a été calculée en tenant compte des ressources financières disponibles et pour permettre à la recourante, conjointement avec lesdites ressources, d'exécuter son mandat de prestations (cf. également consid. 2.4 ci-avant), à savoir réaliser un programme de haute qualité accessible à l'ensemble de la population de sa zone.
Par conséquent, on ne saurait admettre que la recourante consacre une partie de ses ressources financières à la production d'une émission dont la diffusion est réservée aux seuls abonnés des FST participant à son financement. Ce faisant, elle utilise en effet une partie de la quote-part qui lui est reversée de façon non conforme à son mandat de prestations et la détourne donc de sa destination. La différenciation de programmes opérée par la recourante n'est ainsi pas admissible également eu égard à la quote-part de la redevance de diffusion à laquelle elle a droit en vertu de la concession. Pour cette raison aussi, il s'agit de retenir que la livraison de programmes différenciés est constitutive d'une violation de la concession octroyée à la recourante.
4.3. Outre qu'un tel projet n'aurait pas été acceptable, vu ce qui précède, il sied par ailleurs de rappeler qu'il n'a jamais été question, au cours de la procédure d'octroi de la concession, que les revenus que la recourante retire de la taxe volontaire soient consacrés, en partie du moins, à la production d'une émission qui ne serait pas accessible à l'ensemble de la population de sa zone de desserte. Selon le dossier de candidature de la recourante, qui est à cet égard contraignant (cf. consid. 2.4 ci-avant), il était au contraire prévu la réalisation d'un programme identique pour tous les téléspectateurs de la zone visée, dont le financement serait notamment assuré par la taxe volontaire. Sous cet angle également, la livraison de programmes différenciés est constitutive d'une violation de la concession octroyée à la recourante.
C'est d'ailleurs en partant de l'idée que l'ensemble de ses ressources serait consacré à la réalisation du mandat de prestations dont elle serait chargée qu'au terme de la procédure d'octroi, la recourante a été jugée capable et la mieux à même d'exécuter ledit mandat (cf. consid. 2.3.2 ci-avant). En d'autres termes, le fait que la recourante puisse compter sur les revenus qu'elle retire de la taxe volontaire pour produire un programme d'information de qualité, accessible à l'ensemble de la population de la zone de desserte, a joué un rôle dans la décision de lui attribuer la concession. Il s'ensuit que si la recourante était à présent admise à utiliser une partie des revenus issus de la taxe volontaire à d'autres fins, la procédure d'octroi s'en trouverait faussée. Cela vaut en particulier concernant l'évaluation de la capacité de la recourante à financer les investissements nécessaires et l'exploitation (cf. consid. 2.3.2 ci-avant). Le cas échéant, certains concurrents de la recourante ayant participé à l'appel d'offres pourraient en outre s'estimer lésés. Le caractère non admissible de la différenciation de programmes découle ainsi également de la procédure d'octroi de la concession.
4.4. La différenciation de programmes mise en oeuvre par la recourante pose encore problème sous l'angle de l'égalité de traitement, garantie par l'art. 8 Cst., à laquelle peuvent prétendre les téléspectateurs de sa zone (cf. à cet égard Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Berne 1994, n° 250 et 251 p. 219 s.).
4.4.1. Il s'agit en premier lieu de relever que dans le système de financement de la recourante, la taxe volontaire est prélevée à l'initiative des FST, en ce sens que ce sont ces derniers qui décident de donner ou non à leurs abonnés la possibilité de s'en acquitter. En outre, selon la différenciation de programmes opérée, un avantage n'est pas accordé aux téléspectateurs qui acceptent de payer la taxe, mais aux FST qui acceptent de participer à son prélèvement et qui reçoivent en contrepartie le programme de la recourante dans son entier. Il s'ensuit que la possibilité d'avoir accès au signal complet ne procède pas du libre choix du téléspectateur, mais résulte du FST avec lequel il a conclu un abonnement. Ainsi, une personne ne bénéficie pas de la même offre de programme selon que le FST auquel elle est abonnée a accepté ou refusé de participer au prélèvement de la taxe. A cela s'ajoute que les FST actifs dans le Chablais vaudois et le Haut-Valais ont refusé de participer au prélèvement de la taxe et ne reçoivent donc que le signal diminué. Du fait de leur lieu de résidence, certains téléspectateurs n'ont ainsi, matériellement, pas la possibilité de recevoir le programme complet de la recourante.
4.4.2. La recourante ne saurait faire valoir que cette différence de traitement est justifiée par le fait que les téléspectateurs ne participent pas dans la même mesure au financement de la chaîne selon qu'ils sont abonnés à un FST qui accepte ou non de prêter son concours au prélèvement de la taxe volontaire.
Outre que tous les téléspectateurs, selon leur lieu de résidence, n'ont pas forcément la possibilité de participer au financement de la chaîne par le biais de cette taxe, ainsi qu'il a été exposé (cf. consid. 4.4.1 ci-avant), il s'agit en effet de rappeler que le paiement s'effectue sur une base volontaire. Les abonnés des FST "historiques" peuvent donc refuser de s'acquitter de la taxe. Etant donné que la différenciation de programmes s'opère au niveau non pas des téléspectateurs, mais des FST, ce choix est en outre sans incidence sur la version qui leur est diffusée. C'est d'ailleurs le principe même d'une taxe dite volontaire, par opposition aux contributions qu'il est nécessaire d'acquitter pour avoir accès à un programme, qui sont l'usage dans les offres de télévision payante. Ainsi, les FST qui participent au prélèvement de la taxe reçoivent le signal complet de la recourante et le diffusent ensuite sans distinction à l'ensemble de leurs abonnés.
L'accès à l'intégralité du programme de la recourante est dès lors fonction non pas de la participation du téléspectateur au financement de la chaîne par le biais de la taxe volontaire, mais bien du FST auquel il est abonné. A la différence des personnes qui, liées à un FST qui ne participe pas au prélèvement de la taxe, n'ont pas la possibilité de s'en acquitter et ne reçoivent que la version diminuée du programme de la recourante, les abonnés des FST "historiques" qui ont refusé de payer la taxe ont, pour leur part, accès au programme complet. La livraison de programmes différenciés instaure ainsi une inégalité de traitement entre des téléspectateurs qui participent également au financement de la recourante par le biais de la redevance de diffusion. De ce fait, cette pratique est constitutive d'une violation de la concession qui lui a été octroyée.
4.4.3. Il convient également de relever que la différenciation de programmes n'en serait pas plus admissible pour le cas où l'émission L.E.D. serait réservée aux seuls téléspectateurs acquittant la taxe volontaire, sur le modèle d'une télévision payante. Abstraction faite des questions de compatibilité d'un tel système avec le mandat de prestations de la recourante, le fait qu'un diffuseur profite de la position avantageuse sur le marché à laquelle il a droit en vertu de sa concession pour lancer une offre de télévision payante entrainerait en effet une distorsion de concurrence non admissible.
4.4.4. Enfin, l'argument de la recourante selon lequel l'émission L.E.D. est accessible à tous les spectateurs de sa zone par le biais d'internet ne résiste pas à l'examen. Il s'agit en effet de deux modes de diffusion différents. Or, suivant la loi, le programme de la recourante doit être accessible sur des lignes de la zone de desserte (cf. consid. 2.2.1 ci-avant). En outre, tous les téléspectateurs n'ont pas forcément accès à internet depuis leur domicile. La réception du signal internet - dont la qualité peut grandement varier - nécessite au surplus la conclusion d'un abonnement spécifique et, partant, représente un coût supplémentaire. Il s'ensuit que le fait que le programme de la recourante soit accessible en intégralité sur internet ne saurait remédier à l'inégalité de traitement résultant de la diffusion sur des lignes de programmes différenciés. L'argument soulevé par la recourante doit donc être écarté.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a considéré que la différenciation de programmes mise en oeuvre par la recourante est constitutive d'une violation de la concession qui lui a été octroyée.
5.1. Le principe de la bonne foi confère à chacun le droit à la protection de la confiance légitimement placée, notamment dans une décision, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies: (1) l'autorité a agi dans un cas concret et vis-à-vis d'une personne déterminée, (2) l'autorité était compétente ou censée l'être, (3) le particulier ne pouvait se rendre immédiatement compte de l'inexactitude ou de l'illégalité de l'assurance qui lui a été fournie et (4) a en outre pris des mesures dont la modification lui serait préjudiciable; enfin, (5) la législation applicable de doit pas avoir été modifiée entre le moment où l'information en cause a été donnée et celui où le principe de la bonne foi a été invoqué (ATF 137 I 69 consid. 2.5.1, JdT 2011 I 111, p. 114; ATF 129 I 170 et 126 II 387; arrêts du TAF A-1351/2011 du 8 mars 2012 consid. 6.2 et A-1482/2007 du 2 avril 2008 consid. 6.1; cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, 2e éd., Berne 2006, n° 1159 ss p. 543 ss; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994 [ci-après cité: Moor, vol. I], ch. 5.3.2.1 p. 430 ss). En vertu de ce principe, la même autorité doit en outre éviter les comportements contradictoires dans une même affaire ou à l'occasion d'affaires identiques (cf. Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1163 s. p. 545; Moor, vol. I, ch. 5.3.2.2 p. 432 s.).
5.2. En l'espèce, il n'est pas contesté que la décision d'attribuer la concession à la recourante a été prise par le DETEC en connaissance des modalités de financement de celle-ci, en particulier du fait qu'une part non négligeable de ses revenus provenait du prélèvement de la taxe volontaire. Il n'est pas non plus contesté que lors de la procédure d'attribution, l'OFCOM a vérifié la plausibilité du mode de financement de la recourante et a estimé vraisemblable que cette dernière soit en mesure de financer les investissements nécessaires et l'exploitation de la concession (cf. consid. 2.3.2 ci-avant). Ce faisant, ces deux autorités n'ont cependant donné aucune garantie quant à la pérennité des revenus issus de la taxe volontaire. Ni le DETEC, ni l'OFCOM n'auraient d'ailleurs été compétents pour ce faire, dès lors que la décision des FST de prêter leur concours au prélèvement de la taxe relève des rapports de droit privé entre ces derniers et la recourante. Les conditions de la protection de la bonne foi ne sont ainsi pas remplies dans le cas d'espèce (cf. consid. 5.1 ci-avant), de sorte que ce moyen est mal fondé et doit donc être écarté.
5.3. Concernant ensuite le grief tiré de l'interdiction de comportements contradictoires, il s'agit de relever que l'autorité inférieure n'exige nullement que la recourante renonce à se financer par le biais du prélèvement d'une taxe volontaire. Si la recourante devait à l'avenir perdre cette source de revenus, cela relèverait exclusivement de la décision des FST "historiques" de supprimer leur soutien. Selon la décision entreprise, c'est en effet uniquement le moyen mis en oeuvre pour pérenniser cette source de revenus qui pose problème. Or, l'autorité inférieure n'a donné aucune assurance à la recourante concernant la possibilité de livrer des programmes différenciés aux FST selon qu'ils participent ou non à son financement. Elle n'adopte donc pas un comportement contradictoire en obligeant cette dernière à livrer un signal identique à tous les FST de sa zone. Partant, le grief tiré de la violation du principe de l'interdiction de comportements contradictoires doit également être écarté.
5.4. Dans sa réplique du 15 septembre 2011, la recourante reproche encore à l'autorité inférieure de s'opposer à son projet de réserver la diffusion de la finale de la coupe cantonale de football aux seuls FST "historiques". Elle semble invoquer à cet égard une violation de la promesse faite par l'OFCOM dans son courrier du 30 mars 2011 concernant la possibilité d'opérer une différenciation de programmes dans des domaines collatéraux.
5.4.1. A cet égard, il sied en premier lieu de rappeler que la recourante ne peut en principe pas présenter de nouveaux moyens de droit, excédant l'objet du litige, devant l'instance de recours: en vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut en effet statuer que sur les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est déjà prononcée ou aurait dû le faire (cf. ATF 136 II 165 consid. 5 et 134 V 418 consid. 5.2; arrêt du TAF A-4659/2010 du 14 juin 2011 consid. 2.1; André Moser/Michael Beusch/ Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 2.1 ss p. 23 ss et n° 2.213 p. 95). Or, dans le cas d'espèce, il apparaît que dans le cadre de la procédure devant l'autorité inférieure, la recourante n'a pas invoqué la violation du principe de la bonne foi en relation avec l'avis exprimé par l'OFCOM dans sa lettre du 30 mars 2011 quant à la possibilité d'envisager une différenciation de programmes dans des domaines collatéraux. Il s'ensuit que l'autorité inférieure ne s'est pas - et ne devait pas - se prononcer sur cette question dans la décision dont est recours. Partant, il s'agit de constater que le moyen en question, invoqué tardivement, excède l'objet du litige et est donc irrecevable.
5.4.2. Par surabondance, dans la mesure où il serait recevable, le moyen invoqué ne résisterait de toute façon pas à l'examen. Il est certes exact que par courrier du 30 mars 2010, l'autorité inférieure a communiqué à la recourante qu'elle pourrait concevoir une différenciation de programmes dans des domaines collatéraux, notamment en matière de sport. Cet avis ne saurait toutefois constituer une assurance suffisante à fonder la confiance légitime de la recourante quant à la possibilité de livrer des événements sportifs à certains FST en exclusivité. Cela résulte d'abord de l'utilisation du conditionnel, qui marque l'incertitude et dont il fallait déduire que l'opinion de l'autorité inférieure sur la question n'était pas arrêtée de façon définitive. Cette conclusion s'impose également au regard du contexte dans lequel cette réponse a été faite. La possibilité d'opérer une différenciation dans des domaines collatéraux n'a en effet qu'incidemment été évoquée par l'autorité inférieure à l'occasion de l'avis défavorable qu'elle a rendu au sujet du projet de la recourante de réserver son émission d'information L.E.D. aux seuls FST "historiques". La requête de la recourante ne portait ainsi pas précisément sur cette question. L'autorité inférieure n'a donc pas évoqué cette possibilité dans un cas concret, mais de façon générale. Il n'était en effet alors nullement question que les FST "historiques" bénéficient également d'un accès exclusif à certains évènement sportifs. Il apparaît ainsi que les conditions de la protection de la bonne foi (cf. consid. 5.1 ci-avant) ne sont pas remplies, de sorte que la recourante ne saurait se prévaloir de sa confiance légitime.
Il résulte de ce qui précède que le grief de la recourante tiré de la violation du principe de la bonne foi est infondé et doit être rejeté.
6.1. Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure administrative soit apte à produire les résultats escomptés (condition de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (condition de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (condition de la proportionnalité au sens étroit, cf. ATF 135 I 176 consid. 8.1, 133 I 110 consid. 7.1 et 126 I 219 consid. 2c; arrêts du TF 1C_454/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1 et 1C_109/2011 du 14 décembre 2011 consid. 2.2.1; arrêt du TAF A-5828/2008 du 1er avril 2010 consid. 10.1.1; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/ Michel Hottelier, op. cit., n° 226 ss p. 107 ss; Moor, vol. I, ch. 5.2.1.2 p. 418 ss).
6.2. En l'espèce, la décision de l'autorité inférieure d'obliger la recourante à livrer l'entier de son programme à tous les opérateurs de sa zone de desserte constitue bien une mesure administrative, adoptée sur la base de la compétence que lui confère l'art. 89 al. 1 let. a LRTV, et est donc soumise au respect du principe de la proportionnalité. Il s'agit donc d'examiner si elle satisfait cumulativement aux trois conditions précitées.
A cet égard, il sied en premier lieu de constater que le fait d'ordonner de livrer un signal complet à l'ensemble des FST de la zone de desserte dans un délai de trois mois est sans conteste apte à atteindre l'objectif d'intérêt général visé consistant à ce que l'ensemble des téléspectateurs de la zone en question bénéficient de l'intégralité des prestations réalisées par la recourante en exécution de son mandat (cf. consid. 2.2.2 ci-avant). Cette mesure apparaît en outre nécessaire pour atteindre cet objectif, puisqu'il ressort du projet final de contrat concernant la mise à disposition de la chaîne conclu avec les FST "historiques" (pièce n° 5 produite par la recourante) que la recourante n'a pas l'intention de livrer à court ou à moyen terme l'intégralité de son programme à tous les câblo-opérateurs de sa zone (cf. chiffres 1.1, 1.2, 5.1, 7.1, 7.2 et 7.3 du contrat).
Le délai de trois mois à compter de l'entrée en force de la décision entreprise imparti à la recourante pour remédier au manquement constaté n'apparaît au surplus pas trop incisif, étant donné que plus d'une année se sera écoulée entre le prononcé de la décision en question et l'entrée en force du présent arrêt. Il ressort au surplus des pièces versées au dossier de la cause qu'à tout le moins dès le mois de mars 2010, la recourante était consciente de la nécessité de mettre en oeuvre de nouvelles sources de financement pour pallier à la perte éventuelle des revenus issus de la taxe volontaire. La recourante a donc amplement eu le temps de s'y préparer.
6.3. Concernant ensuite la condition de la proportionnalité au sens étroit, il s'agit en premier lieu de relever que les conséquences qu'entrainerait selon la recourante la mesure administrative litigieuse ne sont pas vérifiables en l'espèce.
6.3.1. D'une part, on rappellera que l'autorité inférieure ne fait aucunement obligation à la recourante de renoncer à cette source de financement, mais a à bon droit estimé que le moyen mis en oeuvre pour la pérenniser constitue une violation de la concession qui lui a été octroyée. La décision entreprise n'interdit en revanche nullement à la recourante de mettre en oeuvre d'autres procédés, conformes à son mandat de prestations, pour assurer la pérennité de cette source de revenus.
6.3.2. D'autre part, conformément à son caractère volontaire, la taxe n'est prélevée qu'auprès des téléspectateurs qui acceptent de la payer (cf. à cet égard le chiffre 6.2 du contrat passé entre la recourante et les FST "historiques", pièce n° 5 du bordereau de la recourante). Il apparaît donc tout à fait vraisemblable que les téléspectateurs qui ont jusqu'à présent choisi d'acquitter cette taxe afin de soutenir financièrement la recourante continuent, dans une large mesure, de le faire. Le fait que des FST nouvellement actifs dans la zone de desserte ne donnent pas à leurs abonnés la possibilité d'acquitter la taxe en question ne devrait en effet pas influer sur leur volonté de soutenir financièrement la chaîne d'actualités régionale.
Dès lors que les abonnés des FST "historiques" ont tous accès au signal augmenté, il apparaît en outre qu'ils n'auraient aucun bénéfice à tirer, concernant le programme de la recourante, d'un éventuel changement de FST et ce, qu'ils aient ou non accepté d'acquitter la taxe. Il s'ensuit que le fait de continuer à prêter leurs concours au prélèvement d'une taxe acquittée sur une base volontaire par leurs clients ne devrait pas entraîner de perte d'abonnés pour les opérateurs concernés. On peut même penser que la participation a un tel système peut constituer un avantage comparatif auprès des téléspectateurs soucieux de favoriser le développement d'un programme d'information régional de qualité. Dans la mesure où il est au surplus prévu qu'une partie des revenus tirés de la taxe volontaire est reversée aux opérateurs pour couvrir leurs frais de gestion (cf. à ce propos ch. 6.4 du contrat passé entre la recourante et les FST "historiques", pièce n° 5 du bordereau de la recourante), la possibilité que ceux-ci décident de continuer à prêter leurs concours au prélèvement de la taxe, nonobstant le refus des FST nouvellement actifs d'y participer, ne semble pas d'emblée exclue.
Cela apparaît d'autant plus vraisemblable que l'intégralité du programme de la recourante est déjà diffusé sur internet sans contre-prestations et que cela n'a, jusqu'à présent, pas amené les FST "historiques" à supprimer leur soutien. La perte de revenus que la recourante redoute devoir subir pour le cas où obligation lui serait faite de livrer l'intégralité de son programme à tous les FST de sa zone et, partant, l'intérêt qu'elle a à la diffusion de programmes différenciés ne sont ainsi pas vérifiables en l'état.
6.4. Il s'agit également de retenir que compte tenu du potentiel économique de sa zone, la recourante dispose d'une certaine marge d'augmentation de ses recettes publicitaires qui devrait lui permettre de pallier à une éventuelle suppression de la taxe volontaire, à tout le moins partiellement. Par ailleurs, dans l'hypothèse où la recourante ne serait plus à même de supporter les frais de réalisation de l'émission L.E.D. et, de ce fait, en cesserait la diffusion, elle ne s'exposerait à aucune mesure ou sanction administrative. En effet, dès lors que la version diminuée du programme de la recourante satisfait également aux exigences de sa mission d'information, la suppression de cette émission n'emporterait de toute façon pas violation de la concession qui lui a été octroyée.
Dans ces conditions, l'intérêt de la recourante à la diffusion de programmes différenciés n'apparaît pas prépondérant par rapport à l'objectif d'intérêt général poursuivi consistant à ce que le programme que la recourante réalise en exécution de son mandat de prestations soit également accessible à l'ensemble de la population de la zone de desserte. La mesure administrative litigieuse est ainsi également proportionnée au but visé. Le grief de la recourante, tiré de la violation de principe de la proportionnalité, est donc mal fondé et doit être rejeté.
7.1. Selon la théorie de l'imprévision, la partie liée par un contrat peut se dégager partiellement ou totalement de ses obligations en cas de changement important et imprévisible des circonstances, ayant pour effet de créer une disproportion si grave, entre sa prestation et la contre-prestation de l'autre partie, que le maintien du contrat se révélerait abusif (clausaula rebus sic stantibus; cf. ATF 135 III 1 consid. 2.4, 129 III 380 consid. 2.2 et 127 III 300 consid. 5b; 4A_73/2011 du 2 mai 2011 consid. 4). En application de cette théorie, le concessionnaire peut ainsi exiger une modification de la concession lorsque les conditions économiques générales, les conditions naturelles, l'évolution des techniques ou la législation se modifient fondamentalement et durablement de façon imprévisible sans que le concessionnaire en porte la responsabilité, et que cela crée une disproportion dans l'équilibre de la concession (cf. l'avis de droit de la Direction du droit international public du 15 mars 2005, publié in Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 70.67; Poledna, op. cit., n° 61 p. 41 et n° 235 p. 209 s.; Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992 [ci-après cite: Moor, vol. III], ch. 3.2.3.4 p. 131 s.).
7.2. En l'espèce, il s'agit d'abord de rappeler que la perte de revenus alléguée par la recourante pour le cas où obligation lui serait faite de livrer un signal identique à l'ensemble des FST n'est pas vérifiable en l'état (cf. consid. 6.3 ci-avant). Partant, la recourante ne saurait, comme elle le fait, anticiper la survenue de cet évènement incertain afin de solliciter une modification de la concession.
7.3. En outre, si elle devait survenir, la disparition des revenus issus de la taxe volontaire ne représenterait de toute façon pas un évènement imprévisible, comme en atteste par ailleurs le fait que la recourante l'anticipe déjà.
D'une part, l'arrivée de nouveaux câblo-opérateurs dans la zone de desserte de la recourante était prévisible, puisque la zone de couverture de la concession octroyée à la recourante s'étendait également au district d'Aigle et au Haut-Valais (cf. à ce propos notamment l'annexe 2 à l'ORTV, auquel l'art. 2 al. 1 de la concession renvoie), soit deux régions qui ne sont pas couvertes par les FST "historiques". Dans son message du 18 décembre 2002, le Conseil fédéral prévoyait d'ailleurs déjà qu'il fallait s'attendre à l'arrivée de nouveaux opérateurs, en raison du passage des infrastructures classiques de télécommunications aux systèmes à bande large (cf. Message, FF 2003 1485). La recourante comptait au demeurant sur l'arrivée de nouveaux FST pour développer ses recettes publicitaires. Elle ne conteste du reste pas qu'avant que la concession ne lui soit octroyée, "Bluewin TV" (actuellement "Swisscom TV") proposait déjà plus d'une centaine de programmes télévisés via le raccordement téléphonique.
D'autre part, la recourante devait prévoir que les nouveaux FST n'accepteraient pas forcément de prêter leur concours au prélèvement de la taxe volontaire et que cela pourrait conduire les FST "historiques" à retirer leur soutien. Dès los que la différenciation des programmes que la recourante a mis en oeuvre est constitutive d'une violation de sa concession, elle ne saurait en outre prétendre qu'elle ne pouvait s'attendre à ce que l'autorité inférieure s'y oppose. Partant, si la recourante devait perdre tout ou partie des revenus qu'elle retire de la taxe volontaire suite à l'entrée en force de la décision entreprise, ce fait ne saurait de toute façon pas être considéré comme un évènement imprévisible.
7.4. Par surabondance, il convient de relever que la recourante déclare que la perte des revenus issus de la taxe volontaire aurait comme conséquence la probable suppression de l'émission L.E.D. Elle ne soutient en revanche nullement que le reste de son programme s'en trouverait affecté. Etant donné que le programme diminué de la recourante, ainsi qu'on l'a vu, satisfait aux exigences de son mandat d'information, l'exécution dudit mandat ne devrait donc en tout état de cause pas représenter pour elle une charge financière insupportable, contrairement à ce qu'elle prétend. Il n'apparaît ainsi pas que la perte des revenus issus de la taxe volontaire engendrerait nécessairement une disproportion dans l'équilibre de la concession. Si tel devrait toutefois être le cas, il s'agirait alors d'examiner si la recourante remplit toujours les conditions d'octroi de la concession, en particulier si elle est encore en mesure de financer les investissements nécessaires et l'exploitation de la concession, ainsi que si elle demeure la mieux à même d'exécuter le mandat de prestations (cf. consid. 2.3.2 ci-avant).
Manifestement mal fondé, l'argument tiré par la recourante de la théorie de l'imprévision doit être écarté.
Ainsi, c'est à juste titre que la décision entreprise fait obligation à la recourante de livrer l'intégralité de son programme à tous les opérateurs de sa zone de desserte dans un délai de trois mois à compter de son entrée en force.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral à rejeter le recours.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure par Fr. 3'000.--, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 ss du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'autorité de recours impute, dans le dispositif, l'avance sur les frais de procédure correspondants. Une indemnité à titre de dépens n'est allouée ni au recourant (art. 64 al. 1 PA a contrario et art. 7 al. 1 FITAF a contrario), ni à l'autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF).
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.--, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée, d'un montant équivalent.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
à la recourante (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (n° de réf. 5236-10/1000255304 ; Recommandé)
au Secrétariat général du DETEC (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier : Alain Chablais Raphaël Bagnoud
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :