Entscheiddatum: 11.06.2013Publikationsdatum: 22.07.2013
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IA-3014/2012
Arrêt du 11 juin 2013 Composition Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège), Christoph Bandli, André Moser, juges,Myriam Radoszycki, greffière. Parties X._______ SA, représentée par Maîtres Adrian Bachmann et Thomas Baumberger, Schulhausstrasse 14, Case postale, 8027 Zurich,recourante, contre 1. Romande Energie SA, rue de Lausanne 53, case postale, 1110 Morges 1,2. Bas-Valais Energie SA, avenue de Savoie 25, 1806 Vouvey,toutes deux représentées par Maître Pierre-Yves Brandt, Petit-Chêne 18, case postale 5111, 1002 Lausanne,intimées, Commission fédérale de l'électricité (ElCom), 3003 Berne,autorité inférieure. Objet Contrôle des tarifs de l'électricité 2009 - déni de justice.
A. La société X._______ SA (ci-après X._______) exploite une (...) à (...) depuis le 1er mars 2005, date à laquelle elle a repris les actifs et passifs de la société Y._______ SA en liquidation concordataire.
La société Romande Energie SA (RESA), filiale de Romande Energie Holding SA, est active dans le domaine de la production et de la distribution d'énergie électrique. Elle détient et gère le plus vaste réseau de distribution d'électricité du canton de Vaud, qui dessert tout ou partie de quelques 317 communes vaudoises. Elle exploite également le réseau propriété de la société Bas-Valais Energie SA (anciennement Société électrique du Bas-Valais SA, Société de distribution électrique de Champéry SA et Société hydroélectrique de Val-d'Illiez SA), ce qui lui permet de desservir une partie du canton du Valais.
Romande Energie Commerce SA (ci-après REC), autre filiale de Romande Energie Holding SA créée en 2008, est chargée quant à elle de la vente au consommateur final de l'électricité provenant du réseau géré par RESA.
B. Le site d'exploitation de X._______ est raccordé au réseau électrique de RESA depuis de nombreuses années (moyenne tension [MT], niveau de réseau 5). Sa consommation annuelle est d'environ 8 GWh, son mode de consommation d'électricité se caractérisant par des appels de puissance très importants sur de courtes durées (consommation de type "peak"; depuis le 1er juillet 2008: catégorie tarifaire "MT-DUP Faible" pour faible durée d'utilisation de puissance).
C. En 2007 et en 2008, X._______ s'est approvisionnée en électricité auprès de RESA sur la base de contrats de fourniture négociés à des prix inférieurs aux tarifs officiels. Le dernier contrat conclu - le 11 mars 2008 - prévoyait un prix moyen intégré (énergie et réseau) de 11,73 ct/kWh hors taxes.
Par offre écrite du 20 octobre 2008, REC a proposé à X._______, au cas où celle-ci ferait usage de son droit d'accéder au réseau dès le 1er janvier 2009, de lui livrer l'électricité au prix de 12,8 ct/kWh fixe sur trois ans (énergie seule) à compter de cette date, soit pour la première année à un prix moyen intégré indicatif de 21,49 ct/kWh.
Le 28 octobre 2008, X._______ a informé REC qu'elle renonçait à exercer son droit d'accéder au réseau pour 2009 et demandait à être considérée comme consommatrice finale au bénéfice de l'approvisionnement de base au sens de la législation fédérale sur l'approvisionnement en électricité. REC en a pris acte par retour de courrier, informant l'intéressée que dans ces conditions, elle se verrait appliquer les tarifs régulés de RESA publiés le 31 août 2008.
D. Par la suite, X._______ a manifesté son désaccord avec lesdits tarifs, en particulier avec leur composante "énergie". En 2009, elle n'a payé que partiellement sa facture d'électricité, à concurrence du tarif intégré de 14 ct/kWh au lieu des 20,41 ct/kWh dus en moyenne pour son type de consommation. Par décision du 19 février 2009, la Commission fédérale de l'électricité (ElCom) a rejeté une requête de mesures provisionnelles de l'intéressée tendant à entériner un tel mode de faire jusqu'à décision définitive sur le fond (procédure ElCom réf. 957-09-001). Une demande identique de X._______ a été rejetée une seconde fois par l'ElCom en date du 14 septembre 2009.
E. Le 31 mars 2009, X._______ a déposé une requête auprès de l'ElCom intitulée "Gesuch um Erlass eines Entscheides (art. 22 al. 1 let. a StromVG)", dont l'unique conclusion (Rechtsbegehren) était la suivante: "Die Gesuchsgegnerin [RESA et REC] sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin als Endverbraucherin mit Grundversorgung (Art. 2 Abs. 1 lit. f StromVV) jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität (Energie) mit der erforderlichen Qualität zu einem von der ElCom bzw. gerichtlich festzulegenden, nach Art. 4 Abs. 1 StromVV berechneten Preis zu liefern; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin". A l'appui de sa requête, X._______ produit un rapport du 30 mars 2009 de Z._______ AG, qui préconise un prix de l'énergie de 6,68 ct/kWh pour 2009.
La requête comportait également la réquisition de procédure ("prozessuales Begehren") suivante: "Sofern der Berechnung des Elektrizitätspreises andere als aus den publizierten Jahresrechnungen der Gesuchsgegnerin ohne weiteres direkt zu entnehmende Zahlen zu Grunde gelegt werden sollen, sei der Gesuchstellerin vorgängig umfassende Akteneinsicht und eine angemessene Frist zur Stellungnahme einzuräumen".
F. Dans l'immédiat, l'ElCom n'a pas donné suite à la requête déposée. Par courrier du 25 juin 2009, elle a informé X._______ qu'en raison du grand nombre de plaintes déposées, elle avait ouvert le 18 juin 2009 une procédure de contrôle d'office des tarifs de RESA dans leur version d'avril 2009 (procédure ElCom réf. 957-08-036). Elle a précisé que sauf avis contraire de sa part, elle la considérait comme partie à cette procédure.
Par courrier du 2 septembre 2009, l'ElCom a informé X._______ que la question du contrôle des tarifs de RESA serait traitée dans le cadre de la procédure de contrôle ouverte d'office (réf. 957-08-036). Il en irait de même des conclusions déposées par X._______ le 31 mars 2009, à la faveur d'une jonction des deux procédures (nouvelle référence unique 957-08-036).
G. Le 16 avril 2012, l'ElCom a rendu sa décision relative au "contrôle de la rémunération pour l'utilisation du réseau et des tarifs de l'électricité 2009 de la zone de desserte de RESA", dont le dispositif est le suivant:
"1. Le taux d'intérêt des valeurs patrimoniales nécessaires à l'exploitation des installations (WACC réseau) applicable est de 4,55% pour les installations mises en service en 2001 et postérieurement. Il est de 3,55% pour les installations mises en services avant 2001.
Les coûts de réseau imputables de Romande Energie SA pour l'année tarifaire 2009 s'élèvent à 185'850'026 francs.
Les coûts de production propres imputables de Romande Energie SA pour l'année tarifaire 2009 s'élèvent à 34'196'000 francs.
L'émolument pour la présente procédure s'élève à 91'200 francs. Il est mis à la charge de Romande Energie SA à hauteur de 90%, à savoir 82'080 francs, le reste par 9'120 francs étant supporté par D._______ SA (...)".
H. Par mémoire daté du 1er juin 2012 intitulé "Beschwerde betreffend Rechtsverweigerung (Art. 46a VwVG) und betreffend die Verfügung der ElCom vom 16. April 2012 (957-08-036)", X._______ a formé un recours pour déni de justice auprès du Tribunal administratif fédéral, doublé d'un recours contre le ch. 3 du dispositif de la décision citée de l'ElCom. Ses conclusions sont les suivantes:
"1a) Es sei die Vorinstanz anzuweisen, das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 31. März antragsgemäss umfassend formell und materiell zu behandeln;
1b) Es sei Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 16. April 2012 aufzuheben und die Sache im Sinne der vorstehenden Ziff. 1a) zur rechtmässigen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
1c) Es sei die Vorinstanz anzuweisen, der Beschwerdeführerin/Gesuchstellerin das rechtliche Gehör zu gewähren und ihr namentlich in die der Berechnung des Grundversorgungstarif zugrunde liegende Daten uneingeschränkt Einsicht zu gewähren.
2a) Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 16. April 2012 aufzuheben und es sei die Sache zur rechtmässigen Behandlung und antragsgemässen Entscheidung gemäss Gesuch vom 31. März 2009 an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2b) [idem 1c]".
La recourante reproche principalement à l'ElCom de ne pas avoir statué sur sa requête du 31 mars 2009 (recours pour déni de justice). A titre subsidiaire, elle se plaint de la violation à divers égards de son droit d'être entendue. Plus subsidiairement encore, elle critique le ch. 3 de la décision attaquée au motif de la violation des art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl, RS 734.7) et 4 al. 1 de l'ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl, RS 734.71).
I. L'ElCom (ci-après l'autorité inférieure) a répondu au recours en date du 5 novembre 2012, concluant à son rejet.
L'autorité inférieure nie en particulier avoir commis un déni de justice. Elle relève que sa décision du 16 avril 2012 répond autant que faire se peut à la requête de X._______, tant dans ses motifs, qui traitent expressément des arguments de cette dernière, qu'au ch. 3 de son dispositif, qui fixe les (nouveaux) coûts entrant en ligne de compte pour le calcul du tarif de l'énergie selon l'art. 4 al. 1 OApEl. Pour le reste, il reviendrait au gestionnaire de réseau - et non à l'autorité - de recalculer, sur la base des correctifs imposés, les (nouveaux) tarifs applicables à chaque catégorie de consommation.
J. RESA ainsi que Bas-Valais Energie SA (ci-après: les intimées) ont répondu au recours le 5 décembre 2012, concluant également à son rejet. Elles ont souligné notamment que la recourante s'était jointe à la procédure de contrôle tarifaire que l'ElCom avait ouverte d'office, tout en poursuivant des objectifs différents, à savoir obtenir une baisse du tarif auquel elle est assujettie en raison de ses difficultés financières. Ceci ne relevait pas de l'ElCom, dont la mission n'était pas de fixer un tarif précis pour un consommateur particulier, mais de vérifier le mode d'évaluation du réseau, de s'assurer que la valeur du réseau avait été déterminée en conformité avec les dispositions légales, d'examiner que les coûts nécessaires à l'exploitation du réseau pris en compte correspondaient à ceux d'un réseau sûr, performant et efficace et qu'ils soient bien en lien avec l'exploitation du réseau, de contrôler l'application du taux d'intérêt et - s'agissant de l'énergie - de vérifier le bien-fondé des coûts d'approvisionnement pour chacune des sources d'approvisionnement auquel recourait l'entreprise électrique. Les intimées ont mis en doute la qualité de partie à la procédure de la recourante, estimant qu'elle avait tout au plus la qualité de dénonciatrice. Quoi qu'il en soit, son droit d'accès au dossier avait à bon droit été restreint en raison de la protection de secrets d'affaires.
K. La recourante a déposé spontanément une écriture complémentaire le 14 mars 2013, que le Tribunal a qualifié de réplique. Elle a notamment souligné qu'en sa qualité de consommatrice finale avec approvisionnement de base, elle réclamait à bon droit une décision sur sa requête du 31 mars 2009 et que l'ElCom avait non seulement la compétence légale, mais encore était tenue de se prononcer sur cette requête. Le 28 mars 2013, la recourante a notamment fait valoir qu'elle se réservait le droit de déposer une écriture supplémentaire ("eine allfällige Replik").
L. Pour leur part, les intimées ont déposé une duplique le 12 avril 2013. Retenant que la recourante s'était déjà exprimée à plusieurs reprises, elles ont fait valoir que l'échange d'écritures devait désormais être clos. De son côté, l'ElCom a pris position le 22 avril 2013.
M. Le 25 avril 2013, le Tribunal a permis à la recourante de se déterminer par écrit une ultime fois, si elle le souhaitait, dans un délai échéant le 27 mai 2013, en l'avertissant que ce délai ne serait en principe pas prolongé. Le 27 mai 2013, la recourante a sollicité une prolongation unique et exceptionnelle de 7 jours du délai en question. Le 28 mai, dite prolongation lui a été concédée avec l'avertissement qu'une nouvelle demande de prolongation ne serait pas admise. Le 3 juin 2013, soit à l'échéance du délai en question, la recourante a déposé une demande de suspension de la procédure, motivée par le fait que la Présidente du tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois allait examiner, le 1er juillet suivant, s'il convenait de révoquer le sursis concordataire octroyé le 10 avril précédent, et que, le cas échéant, ses créanciers pourraient alors requérir la déclaration de sa faillite dans les 20 jours suivant la publication de cette révocation. La recourante a parallèlement demandé que le délai dont elle bénéficiait pour déposer une éventuelle dernière écriture soit retiré, puisque cette écriture s'avérerait dépourvue d'utilité si l'un de ses créanciers sollicitait la déclaration de sa faillite.
Les autres éléments de fait pertinents seront mentionnés en tant que de besoin dans les considérants en droit qui suivent.
1.1 Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 let. a à i LTAF. A teneur de l'art. 46a PA, le recours est aussi recevable si sans en avoir le droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire (recours pour déni de justice). Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.2 En l'espèce, le recours est principalement formé pour déni de justice, à raison d'un refus injustifié de l'autorité inférieure - dans le cadre de sa décision du 16 avril 2012 -, à statuer sur sa requête déposée par la recourante le 31 mars 2009. A titre subsidiaire (pour le cas où le déni de justice ne serait pas reconnu), il est également dirigé contre le ch. 3 de la décision entreprise. Les conclusions subsidiaires de la recourante suscitent la question de sa qualité pour recourir. Cela étant, comme on le verra ci-après (consid. 3 infra), l'examen du déni de justice reproché à l'autorité inférieure comporte déjà tous les éléments de réponse à cette question, laquelle sera traitée dans un deuxième temps (consid. 4 infra).
2.1 Une procédure de recours peut être suspendue sur demande d'une partie ou d'office en présence de motifs suffisants, notamment lorsque - selon les circonstances - ceci s'impose pour des motifs tirés de l'économie de procédure (André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 3.14). Le Tribunal dispose d'un important pouvoir d'appréciation lorsqu'il en décide (ATF 119 II 389).
2.2 La recourante motive en substance sa requête de suspension de la procédure par le fait qu'elle bénéficie d'un sursis concordataire, qui risquerait d'être révoqué suivant le jugement que rendra à cet égard la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 1er juillet 2013, avec pour conséquence que ses créanciers seraient alors en droit de requérir la déclaration de sa faillite dans les 20 jours dès la publication de cette révocation. Cela étant, sa requête est déposée à un stade avancé de la procédure où un double échange d'écritures est déjà intervenu et où l'affaire paraît en état d'être jugée. Une suspension n'a guère de sens dans un tel contexte. Au surplus, elle est motivée par des hypothèses futures au caractère nécessairement aléatoire. Rien ne préjuge en effet du jugement que rendra le Tribunal d'arrondissement compétent, s'agissant du sursis concordataire dont bénéficie actuellement la recourante. La faillite de la recourante serait-elle même déclarée (ce qui n'est pas le cas actuellement), que le Tribunal de céans disposerait encore de la possibilité de poursuivre la procédure, les procédures administratives n'étant - au contraire des procès civils - pas d'office suspendues dans un tel cas (art. 207 al. 2 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dette et la faillite [LP, RS 281.1]; Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 3.15 in fine). Enfin, il paraît évident que les intimées ont intérêt à ce que la présente procédure soit tranchée dans les meilleurs délais - elles se sont d'ailleurs opposées à la suspension -, la recourante étant leur débitrice. Tout bien pesé, le Tribunal retient dès lors que la procédure doit se poursuivre et rejette en conséquence la requête de la recourante tendant à la suspension de la procédure.
S'agissant de la requête de la recourante du 3 juin 2013 tenant au délai qui lui a été fixé pour le dépôt d'un éventuel ultime mémoire écrit, elle s'inscrit dans le cadre de l'art. 57 al. 2 PA qui permet à l'autorité de recours, à n'importe quel stade de la procédure, d'inviter les parties à un échange ultérieur d'écritures. A cet égard, il importe de souligner que la recourante s'est déjà exprimée par écrit à de multiples reprises. Elle a en particulier déposé un mémoire de réplique spontané, le 14 mars 2013. Au surplus, elle n'a jamais évoqué la nécessité, mais a uniquement déclaré vouloir se réserver la possibilité de déposer un mémoire écrit supplémentaire, subordonnant même cela au fait que le Tribunal estime nécessaire de procéder à un tour d'écritures supplémentaire (cf. son courrier au Tribunal du 28 mars 2013, p. 2 ch. 2) et sans même évoquer les aspects sur lesquels elle n'aurait pas pu s'exprimer auparavant et sur lesquels elle devrait par hypothèse impérativement encore se prononcer. Cela étant, le 25 avril 2013, le Tribunal lui a exceptionnellement octroyé un délai pour déposer une éventuelle écriture supplémentaire, tout en l'avertissant qu'il ne serait en principe pas prolongeable. Nonobstant, elle en a demandé la prolongation, ce qui lui a été accordé. En fin de compte, elle n'a pas fait usage de la possibilité de déposer ce mémoire écrit, mais a demandé la suspension de la procédure - le dernier jour du délai qui lui avait été imparti pour le dépôt de son écriture - en arguant en somme de l'inutilité d'un tel mémoire s'il s'avérait par la suite que sa faillite était prononcée (cf. requête du 3 juin 2013, p. 2 in fine). Dans de telles circonstances, le Tribunal ne voit guère en quoi ce mémoire écrit - que la recourante estime elle-même potentiellement inutile et qu'elle a d'ailleurs renoncé à déposer dans le délai fixé, sans qu'une impossibilité en soit la cause - est nécessaire, ce qui le conduit à rejeter la requête de la recourante.
3.1
3.1.1 Le recours pour déni de justice doit être adressé à l'autorité qui aurait été compétente pour connaître du recours contre la décision qui n'a précisément pas été rendue (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.3 non publié in ATAF 2009/1; Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 5.18; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in: FF 2001 4206). A teneur de l'art. 23 LApEl, les décisions rendues par l'ElCom peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (cf. aussi l'art. 33 let. f LTAF). En cas de recours pour déni de justice, le recourant ne peut s'en prendre qu'à l'absence de décision de l'autorité mise en cause. Ses conclusions ne peuvent en revanche s'étendre aux aspects matériels de l'affaire, au sujet desquels l'autorité concernée ne s'est par définition pas encore prononcée (Hansjörg Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/Bâle/Genève 2009, n. 30 ad art. 54 PA; Moser/ Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 5.20 et 5.25; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 369 s.; JAAC 57.2). Ainsi, s'il admet le recours, le Tribunal administratif fédéral renvoie l'affaire à l'autorité inférieure en lui ordonnant de statuer sur la cause (art. 61 al. 1 PA; cf. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 255).
3.1.2 En l'espèce, la recourante reproche à l'ElCom de ne pas avoir statué sur sa requête, de sorte que la compétence fonctionnelle du Tribunal de céans est donnée (art. 23 LApEI et 33 let. f LTAF). Il apparaît en outre que les conditions de forme et de contenu du recours prévues à l'art. 52 PA sont respectées. Cela étant, le recours pour déni de justice ne peut viser qu'à déterminer si l'ElCom a refusé sans droit de statuer sur la requête du 31 mars 2009 (conclusion 1a de la recourante). En tant qu'elle porte sur l'aspect matériel de l'affaire, alors même que la recourante reproche à l'ElCom de ne pas avoir rendu la décision attendue, la conclusion 1b (annulation du ch. 3 du dispositif de la décision) du recours est irrecevable.
3.2
3.2.1 A teneur de l'art. 46a PA, le recours pour déni de justice est subordonné aux conditions suivantes: i) le recourant a préalablement requis de l'autorité qu'elle rende une décision, ii) une décision sur cette requête, même viciée, n'a pas été rendue - cette condition rejoint celle de l'intérêt actuel au recours de l'art. 48 let. c PA - et iii) le recourant a le droit d'exiger de l'autorité saisie qu'elle lui notifie une décision relative à la requête déposée.
3.2.2
3.2.2.1 En l'occurrence, il ressort du dossier que par "Gesuch um Erlass einer Verfügung" du 31 mars 2009, la recourante a bien requis de l'autorité inférieure qu'elle rende une décision obligeant l'intimée à lui fournir en tout temps, en sa qualité de consommatrice finale avec approvisionnement de base, la quantité d'électricité qu'elle désire au niveau de qualité requis - ce sont les termes de l'art. 6 al. 1 LApEl - et à un prix conforme à l'art. 4 al. 1 OApEl à fixer par l'ElCom, voire par les tribunaux ("zu einem von der ElCom bzw. gerichtlich festzulegenden, nach Art. 4 Abs. 1 StromVV berechneten Preis"). Les motifs de la requête permettent de mieux cerner la volonté de la recourante. Il en ressort que la recourante demande à l'ElCom de fixer le tarif de l'énergie qui lui est applicable (alors pour l'année 2009) dans le cadre de l'approvisionnement de base (requête, ch. 4: "in diesem Verfahren [ist] streitig, zu welchem Strompreis die Gesuchstellerin im Rahmen der Grundversorgung zu beliefern ist").
3.2.2.2 Force est de constater que - malgré ce qu'elle affirme -, l'autorité inférieure n'a effectivement jamais statué sur la requête de la recourante. Certes, la décision du 16 avril 2012 se réfère en divers endroits à la requête, traite plusieurs de ses arguments, statue sur ses réquisitions de preuve (cf. ch. 2 ss, 33 ss, 215 ss) et indique que ses conclusions sont justifiées "pour l'essentiel" (ch. 224); elle est également dûment notifiée à la recourante et assortie des voies de droit. Elle ne se prononce toutefois pas sur le tarif de l'énergie applicable à la recourante, mais seulement sur l'une de ses bases de calcul. Ainsi, au point 3 de son dispositif, elle contraint l'intimée à revoir à la baisse ses coûts de production propres imputables au sens de l'art. 4 al. 1 OApEl (ceux-ci passent de 38 à 34,2 millions de fr.). Certes, il ressort des motifs de la décision qu'une telle réduction permet de faire baisser le prix de revient moyen de l'énergie de 8 à 7,2 ct/kWh (ch. 199 et 212). Rien n'indique cependant que ce prix sera effectivement celui appliqué à la recourante. En effet, comme on le verra ci-après, le tarif de l'électricité est susceptible de varier fortement d'un consommateur à l'autre sur la base de critères très divers (niveau de tension, caractéristiques de consommation, saison, etc.); sa fixation dans le cas concret est donc de la seule compétence du gestionnaire de réseau.
3.2.3 Il s'agit encore de déterminer si l'autorité inférieure était tenue, de par le droit applicable, de statuer sur la requête de la recourante du 31 mars 2009, autrement dit si cette dernière avait le droit d'obtenir une décision au sujet de sa requête. Selon la jurisprudence, un tel droit existe lorsque d'une part l'autorité est tenue de statuer sur l'objet de la requête en rendant une décision au sens de l'art. 5 PA, et que d'autre part le requérant peut se prévaloir de la qualité de partie à la procédure au sens de l'art. 6 PA en relation avec l'art. 48 al. 1 PA (ATAF 2008/15 consid. 3.2; cf. Kölz/Häner, op. cit., n. 213 et 725; Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 5.18; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011, n. 1407 et 1498).
3.2.3.1 Pour fonder son droit d'obtenir une décision relative à sa requête, la recourante invoque l'art. 22 al. 2 let. a LApEl, qui prévoit que l'autorité inférieure est "compétente pour statuer, en cas de litige (...) sur les tarifs de l'électricité". Il convient de déterminer si cette disposition est applicable au présent cas et dans l'affirmative, si elle autorise - et oblige - l'autorité inférieure à statuer sur les tarifs d'énergie applicables à la recourante dans le cadre de l'approvisionnement de base.
3.2.3.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, respectivement si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles ou qu'il comporte des notions juridiques indéterminées, il faut rechercher la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment de sa relation avec d'autres dispositions et de son contexte (interprétation systématique), du but et de l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) et de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Lors de cet examen, il sied de privilégier une approche pragmatique s'inspirant d'une pluralité de méthodes, étant précisé que les différentes méthodes ne sont soumises à aucun ordre de priorité (ATF 132 III 226 consid. 3.3.5; ATAF 2011/21 consid. 4.1; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2006, p. 505 ss).
3.2.3.3 En l'occurrence, force est de constater que le texte de la disposition invoquée n'est pas absolument clair. Certes, les "tarifs d'électricité" mentionnés à l'art. 22 al. 2 let. a LApEl correspondent, cela ne fait pas de doute, aux tarifs de fourniture d'énergie des consommateurs avec approvisionnement de base (art. 6 LApEl; le texte italien est clair à ce sujet: "tariffe dell'energia elettrica"; cf. consid. 2.1.1). On ignore cependant quels cas de figure sont subsumés sous le terme de "litige" ("Streitfall", "controversia"), en particulier s'il s'agit de tous les litiges soulevés par les consommateurs finaux avec approvisionnement de base, de sorte qu'il s'agit de procéder par interprétation.
3.2.3.4 En Suisse, l'approvisionnement en électricité, soit son acheminement par le réseau électrique, puis sa vente au consommateur, est assuré par les entreprises du secteur de l'énergie électrique. Celles-ci - parfois elles-mêmes productrices d'électricité - ont longtemps bénéficié d'un monopole de fait en la matière, l'électricité devant passer par les réseaux de transport et de distribution existants et le courant ne pouvant être stocké. La LApEl, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, vise à créer les conditions-cadres permettant auxdites entreprises de remplir ce rôle dans l'intérêt général, notamment en termes de sécurité du réseau (cf. art. 1 al. 1 LApEl; Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 in: FF 2005 1498, 1500 et 1526). La loi prévoit également la libéralisation en deux étapes du marché de la vente de l'électricité. Ainsi, depuis le 1er janvier 2009, les personnes physiques et morales qui consomment plus de 100'000 kWh par site de consommation et par an - un ménage en consomme env. 3'500 - ont le droit de s'approvisionner auprès du fournisseur de leur choix (droit d'accès au réseau; cf. art. 13 al. 1 LApEl en relation avec les art. 4 al. 1 let. d et 6 al. 6 a contrario LApEl). Il leur suffit de l'annoncer - ce choix est alors définitif - à leur gestionnaire de réseau de distribution (GRD) jusqu'au 31 octobre pour l'année suivante (art. 11 al. 2 OApEl) et de négocier un contrat de fourniture d'énergie avec l'entreprise de leur choix. Quant à l'ouverture totale du marché, elle devrait faire l'objet, en 2014, d'un arrêté de l'Assemblée fédérale soumis au référendum facultatif (art. 34 al. 3 LApEl).
La LApEl garantit en outre l'approvisionnement de base des consommateurs ne se trouvant pas sur le marché libre de l'électricité et donc tenus de se fournir auprès du gestionnaire de réseau de distribution desservant leur zone géographique (art. 5 al. 1 LApEl). Durant la phase d'ouverture partielle du marché, sont concernés d'une part les ménages et autres PME dont la consommation en électricité ne dépasse pas 100'000 kWh par an (consommateurs "captifs", cf. art. 6 al. 2 LApEl), d'autre part les consommateurs atteignant le seuil d'éligibilité mais renonçant à faire usage de leur droit d'accès au réseau. Ces consommateurs dits "avec approvisionnement de base" (cf. art. 2 al. 1 let. f OApEl) bénéficient d'un statut particulier selon l'art. 6 LApEl. Selon l'art. 6 al. 1 LApEl, les gestionnaires d'un réseau de distribution prennent les mesures requises pour pouvoir fournir en tout temps à ces consommateurs la quantité d'électricité qu'ils désirent au niveau de qualité requis et à des tarifs équitables. A teneur de l'art. 6 al. 3 LApEl, les gestionnaires de réseau doivent fixer, dans leur zone de desserte, un tarif uniforme pour les consommateurs captifs raccordés au même niveau de tension et présentant les mêmes caractéristiques de consommation (principe de la solidarité des prix). Les tarifs doivent être valables un an au moins et être publiés au plus tard le 31 août pour l'année suivante (cf. art. 10 OApEl). Ils doivent être transparents et comparables et à cet effet, présenter séparément l'utilisation du réseau, la fourniture d'énergie, ainsi que les redevances et prestations fournies aux collectivités publiques (art. 6 al. 3 in fine LApEl; FF 2005 1500 s.). S'agissant des tarifs pour la fourniture d'énergie, une comptabilité par unité d'imputation doit être prévue (art. 6 al. 4 LApEl). A teneur de l'art. 4 al. 1 OApEl, les tarifs de fourniture d'énergie doivent se fonder d'une part sur les coûts d'une exploitation efficace - pour les gestionnaires de réseau de distribution disposant de leurs propres centrales de production -, d'autre part sur les contrats d'achat à long terme; si les coûts de production dépassent les prix du marché, le gestionnaire de réseau doit se fonder sur ces derniers. Les gestionnaires et les propriétaires des réseaux de distribution doivent établir pour chaque réseau des comptes annuels et une comptabilité analytique distinguant la distribution d'énergie des autres secteurs d'activité, qu'ils doivent présenter chaque année à l'ElCom (principe de l'unbundling, cf. art. 10 al. 1 et 3 et art. 11 al. 1 LApEl).
L'autorité inférieure assume quant à elle d'une part un rôle de surveillance des entreprises du secteur de l'électricité, d'autre part un rôle de régulation du marché - partiellement ouvert - de la vente d'énergie (FF 2005 1505 et 1544; François Bellanger, Le phénomène des autorités administratives indépendantes, in: Bellanger/Tanquerel [éd.], Les autorités administratives indépendantes, Genève/Zurich/Bâle 2011, p. 9 ss, 27 ss.; Stéphane Grodecki, Les autorités fédérales d'arbitrage et d'exécution de tâches publiques, in: les mêmes, p. 85 ss, 93). Selon l'art. 22 al. 1 LApEl, "l'ElCom surveille le respect des dispositions de la loi, prend les mesures et rend les décisions nécessaires à l'exécution de la loi et de ses dispositions d'exécution". A teneur de l'art. 22 al. 2 LApEl, elle est notamment compétente pour a) "statuer, en cas de litige, sur l'accès au réseau, sur les conditions d'utilisation du réseau, sur les tarifs et la rémunération pour l'utilisation du réseau ainsi que sur les tarifs de l'électricité; les redevances et les prestations fournies à des collectivités publiques sont réservées; elle peut accorder l'accès au réseau à titre provisionnel" et b) "vérifier d'office les tarifs et la rémunération pour l'utilisation du réseau ainsi que les tarifs de l'électricité; les redevances et les prestations fournies à des collectivités publiques sont réservées; elle peut ordonner une réduction ou interdire une augmentation". L'art. 22 al. 3 LApEl prévoit encore que l'ElCom "observe et surveille l'évolution des marchés de l'électricité en vue d'assurer un approvisionnement sûr et abordable dans toutes les régions du pays. A cet effet, elle vérifie notamment l'état et l'entretien du réseau de transport ainsi que l'adéquation régionale des investissements de la société nationale du réseau de transport". En revanche, le prix de l'énergie pratiqué sur le marché libre, qui n'est pas réglé par la LApEl, est du ressort exclusif du préposé à la surveillance des prix, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix ([LSPr; RS 942.20]; FF 2005 1545).
3.2.3.5 Cela étant, il apparaît que l'ElCom est compétente pour statuer sur les litiges entre consommateurs éligibles et gestionnaires de réseau de distribution, que ce soit sur le principe de l'accès au réseau, dont l'art. 13 al. 1 LApEl prévoit qu'il doit être "non-discriminatoire", ou sur ses modalités (niveau de réseau, qualité du courant fourni). En ce domaine, l'autorité inférieure assume d'ailleurs, on l'a vu, un rôle de régulation ou d'arbitrage (Schlichtungsbehörde); une telle fonction, nécessaire depuis l'ouverture partielle du marché, est complémentaire à son rôle de surveillance du secteur de l'électricité (FF 2005 1544 s.; ATF 131 II 13 consid. 3.2 [ComCom]; cf. consid. 2.1.2 ci-dessus).
La situation est bien différente dans le domaine des tarifs d'électricité, en particulier des tarifs de fourniture d'énergie dans le cadre de l'approvisionnement de base. En ce domaine, le consommateur se trouve en effet en position d'usager d'un service public. Les tarifs applicables sont fixés de manière unilatérale par les gestionnaires de réseau de distribution pour les consommateurs de leur zone de desserte. Ils doivent être uniformes pour les consommateurs captifs raccordés au même niveau de tension et présentant les mêmes caractéristiques de consommation (principe de la solidarité des prix; cf. art. 6 al. 1 et 3 LApEl; FF 2005 1501). Ils doivent être valables au moins une année et refléter les coûts occasionnés aux gestionnaires de réseau durant cette période (art. 6 al. 4 et 5 LApEl; art. 4 OApEl; FF 2005 1502 s.). Dans ce contexte, où toute individualisation des tarifs est impossible - et même interdite -, le terme de "litige en matière de tarif" est à première vue inadéquat. Demeurent certes réservés les cas de désaccords portant sur l'attribution à un niveau de réseau donné (l'art. 3 al. 3 OApEl attribue clairement le cas à l'ElCom) ou à une catégorie de consommation donnée, voire les cas dans lesquels le statut de consommateur avec approvisionnement de base est lui-même litigieux (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_739/2010, cité par la recourante).
En matière de tarifs d'électricité - et à ces réserves près -, le rôle de l'ElCom n'est donc pas celui d'un "arbitre", mais bien d'une autorité chargée de veiller au respect, par les gestionnaires de réseau, des normes que leur impose la loi et de prévenir - ou de guérir -, dans l'intérêt public, mais aussi dans celui des consommateurs, d'éventuels abus résultant de la situation monopolistique dans laquelle se trouvent les gestionnaires de réseau de distribution en matière de fixation des tarifs (cf. FF 2005 1502 et 1544; ATF 137 III 522 consid. 1.5). La procédure prévue à cet effet est celle de la vérification d'office des tarifs (art. 22 al. 2 let. b LApEl), qui est une forme spéciale du système de surveillance des prix prévu par la LSPr (Frédéric Varone/Karin Ingold, L'indépendance des agences nationales de régulation, in: Les autorités administratives indépendantes, op. cit., p. 37 ss, 50; cf. art. 15 al. 1 LSPr). La PA est applicable (art. 11 RI-ElCom), mais aussi la LSPr, dans la mesure où cela est compatible avec les objectifs visés par son régime de surveillance particulier (art. 15 al. 2 LSPr). La procédure peut être ouverte d'office - toute hausse de tarifs doit d'ailleurs être communiquée à l'ElCom, avec indication des modifications de coûts qui en sont la cause (art. 4 al. 3 OApEl) - ou sur dénonciation d'un tiers (art. 7 LSPr). En effet, ce que l'autorité peut faire d'elle-même, il lui est loisible, à plus forte raison, de l'entreprendre à la demande d'un administré (André Grisel, Pouvoir de surveillance et recours de droit administratif, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1973, p. 53).
Le gestionnaire de réseau de distribution visé par le contrôle est partie de plein droit à la procédure. Il doit collaborer à son instruction et fournir à l'autorité toute information nécessaire et tout document requis, en particulier comptable, même contenant des données sensibles ou des secrets d'affaires (art. 25 al. 1, 26 et 27 LApEl). La vérification de l'autorité inférieure doit porter essentiellement sur le caractère excessif ou non, au regard du principe de l'efficacité et des prix du marché, des coûts de production et d'acquisition pris en compte par le gestionnaire de réseau à cet effet; le degré d'amortissement des installations devra également être pris en compte (art. 4 al. 1 et 19 al. 1 OApEl; pour le détail du calcul, cf. la directive ElCom 5/2008 "Coûts de production et contrats d'achat à long terme selon l'art. 4 al. 1 OApEl" du 4 août 2008). L'autorité doit également vérifier que le gestionnaire de réseau ne retire pas un bénéfice excessif de son libre accès au marché, mais au contraire le répercute sur les consommateurs captifs (art. 6 al. 5 LApEl). Elle doit encore s'assurer que les usagers d'un même niveau de tension et présentant les mêmes caractéristiques de consommation - cette catégorisation, qui doit favoriser les consommateurs captifs, pourra aussi être revue - se voient imposer des tarifs identiques. Si elle constate une violation de la loi, elle peut ordonner au gestionnaire de réseau visé par le contrôle de revoir ses tarifs à la baisse - en précisant quelles bases de calcul sont à corriger - ou lui interdire de procéder à l'augmentation prévue (art. 22 al. 2 let. b in fine LApEl et art. 19 al. 2 OApEl; FF 2005 1545). Dans le premier cas, le fournisseur devra procéder à un nouveau calcul de ses tarifs valables pour la période en cause, ainsi qu'à une nouvelle publication; si les tarifs surévalués ont déjà été encaissés, il restituera le trop-perçu à ses clients, par exemple dans le cadre de la période de facturation suivante (cf. art. 19 al. 2 OApEl).
Dans un tel contexte, les contestations des consommateurs relatives à leur facture d'énergie peuvent tout au plus être traitées comme des dénonciations de leur fournisseur à l'autorité de surveillance. La procédure applicable est celle prévue à l'art. 22 al. 2 let. b LApEl. C'est bien en ce sens large - seul compatible avec le système de la loi - qu'il convient d'interpréter les termes de "litige sur les tarifs d'électricité" employés à l'art. 22 al. 2 let. a LApEl.
En revanche - contrairement à ce que soutient la recourante -, cette dernière disposition n'autorise pas de surcroît l'autorité inférieure à statuer, sur requête, sur les tarifs dus par les consommateurs dans le cas particulier. Déjà, on ne voit pas qu'une telle procédure, destinée à satisfaire le seul intérêt particulier des consommateurs qui en font la demande, puisse venir se greffer sur le système de surveillance existant, dont la recourante ne conteste d'ailleurs pas la validité. A l'évidence - c'est peu de le dire -, un tel mécanisme de vérification "personnalisée" mènerait à des traitements de faveur incompatibles avec l'égalité des consommateurs prévue à l'art. 6 al. 3 LApEl. C'est également en vain qu'à l'appui de son argumentation, la recourante invoque l'art. 6 al. 1 LApEl, selon lequel les tarifs d'électricité doivent être "équitables". En matière de tarifs d'électricité, l'importance de la référence au principe d'"équité" - les termes "angemessen" et "adeguate" sont mieux choisis - ne doit pas être mal comprise (dans son Message, le Conseil fédéral ne s'attarde pas sur la question, cf. FF 2005 1529). Malgré ce que semble croire la recourante, elle n'impose en tout cas pas au gestionnaire de réseau d'adapter ses tarifs à la situation particulière et subjective de chacun de ses clients avec approvisionnement de base, au risque de se trouver lui-même en mauvaise posture financière. Les seules distinctions tarifaires admises entre consommateurs doivent, on l'a vu, reposer sur des motifs objectifs ayant trait à la catégorie de consommation (par pics, en ruban) ou au niveau de réseau (il en existe sept); au sein de ces catégories, les tarifs doivent impérativement demeurer identiques (art. 6 al. 3 LApEl). Quant aux tarifs eux-mêmes, le gestionnaire de réseau doit les calculer en fonction de ses coûts; il a aussi la possibilité de se réserver un bénéfice d'exploitation approprié (art. 6 al. 5 LApEl et 4 al. 1 OApEl). Dans ce contexte, le rôle de l'autorité inférieure n'est pas de veiller à ce que les consommateurs bénéficient des tarifs les plus avantageux possibles. Il est seulement d'empêcher les abus en matière de fixation desdits tarifs par les gestionnaires de réseau. C'est bien l'objet de la procédure prévue à l'art. 22 al. 2 let. b LApEl.
Enfin, c'est en vain que la recourante tente de prêter une notion de droit privé au terme de "litige" employé à l'art. 22 al. 2 let. a LApEl. Certes, il ressort bien du dossier que depuis 2010, les parties sont en procès au niveau civil au sujet de factures d'électricité impayées par la recourante pour un montant de plusieurs centaines de milliers de francs. La procédure, qui a notamment donné lieu à l'ATF 137 III 522 du 10 octobre 2011, serait toujours pendante. Cela étant, c'est en vain que la recourante entend tirer un quelconque profit de cette situation. Comme le relève le Tribunal fédéral dans l'arrêt cité - qui refuse de suspendre le procès civil dans l'attente de la décision de l'ElCom -, ces deux procédures posent en effet des questions juridiques distinctes: exigibilité des montants dus d'une part, vérification ex post des tarifs de l'intimée selon l'art. 22 al. 2 let. b LApEl d'autre part (avec possibilité - théorique - de restitution ultérieure du trop-perçu; ATF 137 III 522 consid. 1.5).
Au vu de ce qui précède, la recourante n'a pas le droit d'obtenir de l'autorité inférieure qu'elle rende une décision sur sa requête du 31 mars 2009. Son recours pour déni de justice doit donc être rejeté (conclusion 1a). De fait, sa conclusion 1c - tendant à ce que lui soit concédé un droit d'accès intégral aux pièces du dossier de l'ElCom - avant que cette autorité ne statue, doit également être rejetée. Quant à sa conclusion 1b, elle est irrecevable, comme déjà relevé.
4.1 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque: a) a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, b) est spécialement atteint par la décision attaquée, et c) a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
4.2 En l'occurrence, la recourante a effectivement été admise comme "partie" à la procédure menée devant l'autorité inférieure, ce qui était cependant erroné étant donné que la loi lui confère uniquement le rôle de dénonciatrice dans le cadre de la procédure de vérification des tarifs par l'ElCom (cf. consid. 3 ci-avant). A cela s'ajoute qu'elle n'est pas spécialement touchée par la décision rendue, qui ne la concerne pas personnellement - c'est bien ce dont elle se plaint - et ne porte pas directement atteinte à ses intérêts juridiques ou de fait (cf. Moser/Beusch/Kneubühler, op. cit., n. 2.65 ss). Elle n'allègue d'ailleurs pas le contraire. A ce sujet, elle se limite à dire, à juste titre, que le ch. 3 de la décision pourrait avoir des répercussions ("Auswirkungen") indirectes ("mittelbar") sur sa situation juridique de consommatrice d'électricité au bénéfice de l'approvisionnement de base. A l'évidence, un tel effet indirect (il n'est pas question d'atteinte, et pour cause) ne suffit toutefois pas pour lui reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 48 al. 1 PA. Il s'ensuit que ses conclusions subsidiaires (2a et 2b) sont irrecevables.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Les frais de procédure, d'un montant de 15'000 francs, sont mis à la charge de la recourante et compensés avec l'avance de frais déjà versée de 30'000 francs, le solde de 15'000 francs étant restitué à la recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.
Il est alloué aux intimées une indemnité de 3'500 francs chacune à titre de dépens, à la charge de la recourante.
Le présent arrêt est adressé:
à la recourante (Acte judiciaire)
aux intimées (Recommandé)
à l'autorité inférieure (Recommandé)
au DETEC (Recommandé)
La présidente du collège : La greffière : Marie-Chantal May Canellas Myriam Radoszycki
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition: