a-4705-2021Tribunal administratif fédéral / Abteilung I (Infrastruktur, Umwelt, Abgaben, Personal)26 avr. 2022Dismissed
A sergeant employed in the DRA10 challenged the ordinary termination of his employment after he refused the mandatory COVID-19 vaccination concept applicable to special forces. The Tribunal upheld the employer's delegated authority to sign the dismissal, rejected procedural complaints, and held that the employee's refusal breached important legal and contractual duties tied to immediate operational readiness for foreign missions. It further found that the vaccination requirement had a sufficient legal basis, pursued public-health and security aims, and was proportionate despite the employee's objections under constitutional and Convention rights. The appeal was dismissed and no compensation for unjustified termination or long service was awarded; no court fees were charged and no costs were awarded.
Résiliation des rapports de travail.
Entscheiddatum: 26.04.2022Publikationsdatum: 30.03.2023
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Décision confirmée par le TF par arrêt du 22.02.2023 (8C_327/2022) Cour I A-4705/2021
Arrêt du 26 avril 2022 Composition Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), Christine Ackermann, Maurizio Greppi, juges, Julien Delaye, greffier. Parties Sgt. B._______, représenté par Maître Xavier Panchaud, avocat, recourant, contre Commandement des opérations Cdm Op, État-major de l'armée, Droit du personnel Défense, autorité inférieure. Objet Résiliation des rapports de travail.
A.
A.a Le sergent B._______ (ci-après : l'employé) a été engagé, le 1er octobre 2013, en qualité d'Opérateur auprès du Détachement de reconnaissance de l'armée 10 (ci-après : DRA10) du Commandement des forces spéciales, lequel dépend du Commandement des opérations (ci-après : le Cmd Op ou l'employeur). Les rapports de travail sont actuellement régis par contrat de durée indéterminée du 14 septembre 2015.
A.b Le contrat prévoit notamment que l'employé se déclare prêt à participer à des engagements de courte ou de longue durée à l'étranger dans la mesure où l'employeur le lui demande et que le refus d'obtempérer à une telle demande peut représenter un motif de résiliation.
B.
B.a Lors de réunions du 12 avril 2021 et du 10 mai 2021, l'employeur a informé l'employé que le processus de vaccination contre le SARS-CoV-2 (ci-après : le Covid-19) deviendrait obligatoire dès son intégration dans le concept de vaccination défini par le médecin en chef de l'armée.
B.b Le 1er juin 2021, le médecin en chef de l'armée a fait savoir que la vaccination contre le Covid-19 faisait désormais partie, avec effet immédiat, de la liste des vaccins obligatoires pour le personnel militaire des forces spéciales. Le chef de section en a informé l'employé le 3 juin 2021.
B.c Par courrier électronique du 7 juin 2021, l'employé a déclaré qu'il ne souhaitait pas se faire vacciner contre le Covid-19.
B.d Le 18 juin 2021, le Commandant du DRA10 lui a exposé les bases légales d'une vaccination contre le Covid-19 et lui a transmis l'évaluation du médecin en chef de l'armée sur les risques liés à la vaccination. Il a rappelé qu'elle n'était qu'un élément supplémentaire au concept de vaccination global qui s'applique au personnel militaire des forces spéciales.
B.e Lors d'un entretien du 28 juin 2021, le Commandant du DRA10 a expliqué à l'employé qu'en raison des engagements possibles en Suisse et à l'étranger, une protection vaccinale complète contre le Covid-19 était nécessaire pour assurer la disponibilité opérationnelle médicale du personnel des forces spéciales. Il lui a rappelé les bases légales de l'intégration du vaccin contre le Covid-19 dans le concept de vaccination global et a précisé que l'évaluation des risques effectuée par le médecin en chef de l'armée indiquait un très bon effet protecteur. L'employé l'a informé qu'il ne voulait pas se faire vacciner et que son avis n'irait pas changer dans les prochains mois ou années. Il a justifié sa position par le fait qu'il n'était pas en mesure d'évaluer les dommages indirects et les effets secondaires du vaccin sur sa santé.
B.f Par déclaration écrite du 28 juillet 2021, l'employé a manifesté son refus définitif de se faire vacciner contre le Covid-19. Le jour même, l'employeur lui a remis en mains propres un avertissement dans lequel il expose que l'absence de protection vaccinale complète de l'employé compromet sa disponibilité opérationnelle immédiate pour des engagements à court terme et pour des activités à l'étranger. Ce faisant, l'employeur reproche à l'employé d'avoir violé ses obligations légales et contractuelles en compromettant non seulement l'exercice et l'accomplissement des tâches du DRA10, mais en compliquant aussi nettement le travail de ses collègues et de sa hiérarchie. L'employeur l'a sommé de prendre rendez-vous d'ici au 6 août 2021 pour se faire vacciner, la première injection devant intervenir avant le 31 août 2021. Il a précisé qu'il n'était pas en mesure de lui garantir d'autres engagements et qu'à défaut de vaccination, l'employé s'exposait à des mesures pouvant aller jusqu'au licenciement.
B.g Par courrier du 31 août 2021, l'employé a demandé la révision de l'avertissement du 28 juillet 2021 au motif qu'à l'exception du vaccin contre le Covid-19, il remplissait toutes les exigences médicales, physiques, techniques et opérationnelles et qu'il restait volontaire pour tout type de mission.
B.h En date du 2 septembre 2021, l'employeur a remis en mains propres à l'employé un projet de décision de résiliation ordinaire des rapports de travail, au motif que l'employé avait violé ses obligations légales et contractuelles en n'assurant pas sa disponibilité opérationnelle médicale dans le délai fixé par avertissement du 28 juillet 2021, de sorte qu'il n'était plus possible de l'occuper à la fonction prévue dans son contrat. Dans la mesure où l'employé n'avait pas la formation et le statut de militaire de carrière et qu'il n'existait aucun poste de militaire de carrière spécialiste, l'employeur n'était pas en mesure de maintenir son emploi dans une autre fonction, de sorte que la résiliation des rapports de travail était la seule option. Il lui a fixé un délai au 20 septembre 2021 pour exercer son droit d'être entendu. L'employé ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.
C. Par décision du 27 septembre 2021, le Cmd Op a résilié les rapports de travail de l'employé avec effet au 31 janvier 2022 au motif que, nonobstant des entretiens personnels et un avertissement, l'employé n'a pas saisi les occasions qui lui ont été données de se soumettre au concept de vaccination établi par le médecin en chef de l'armée. L'employeur lui reproche, par là même, d'avoir violé des obligations légales et contractuelles importantes en tant qu'il ne peut plus être engagé conformément à son contrat de travail. L'employeur a rappelé qu'il avait laissé suffisamment de temps à l'employé pour se mettre en conformité, que ce dernier n'avait pas pu donner un motif justifiant son comportement et que le concept de vaccination se justifiait en raison des restrictions d'entrée adoptées à l'étranger et du contexte sanitaire.
D. L'employé (ci-après également : le recourant) a formé recours, le 26 octobre 2021, contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation, au versement d'une indemnité pour résiliation injustifiée correspondant à une année de salaire et au versement d'une indemnité pour longs rapports de travail correspondant à une année de salaire. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause pour la fixation des indemnités et à ce qu'il soit constaté qu'il n'a commis aucune faute et que la décision de résiliation des rapports de travail est contraire au droit.
E. Par mémoire de réponse du 2 décembre 2021, le Cmd Op (ci-après également : l'autorité inférieure) a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours.
F. Dans ses observations finales du 17 février 2022, le recourant a maintenu l'ensemble de ses conclusions, complété les griefs formulés dans le cadre de son recours, requis l'administration de nouvelles preuves et sollicité son audition ainsi que celle de témoins.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021] ainsi que les art. 2 al. 1 let. a et 36 al. 1 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération [LPers, RS 172.220.1]).
1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant (art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 al. 1, 50 et 52 al. 1 PA) sont en outre respectées.
1.3 Le recours est partant recevable.
2.1 Le Tribunal administratif fédéral fait cependant preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de son pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu'il s'agit de circonstances locales que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; arrêt du TAF A-379/2016 du 8 septembre 2016 consid. 2.2). En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec retenue les questions ayant trait à l'appréciation des prestations des employés, à l'organisation de l'administration, aux problèmes liés à la collaboration au sein du service ou aux relations de confiance. Il ne substitue pas son propre pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité administrative. Cette réserve n'empêche pas le Tribunal d'intervenir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune (cf. ATAF 2007/34 consid. 5 ; arrêt du TAF A-3750/2016 du 7 février 2017 consid. 1.4.1).
2.2 La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que l'autorité administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens idoines (art. 12 PA). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATF 143 II 425 consid. 5.1 et 140 II 65 consid. 3.4.2 ; ATAF 2013/32 consid. 3.4.2). La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu de l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait qu'il ne s'agit, dans ce cas, pas d'un établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts du TAF A-1843/2021 du 6 décembre 2021 consid. 2.2, A-646/2020 du 2 décembre 2021 consid. 2.2 et A-5373/2020 du 13 octobre 2021 consid. 2.2).
2.3 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. arrêt du TF 1C_214/2005 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 et 2009/57 consid. 1.2). Il se limite, en principe, aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2).
3.1 Selon l'art. 10 al. 3 LPers, l'employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants, notamment en cas de violation d'obligations légales ou contractuelles importantes (let. a), de manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b), d'aptitudes ou capacités insuffisantes pour effectuer le travail convenu ou mauvaise volonté de l'employé à accomplir ce travail (let. c), de mauvaise volonté de l'employé à accomplir un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. d), d'impératifs économiques ou impératifs d'exploitation majeurs, dans la mesure où l'employeur ne peut proposer à l'employé un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. e) ou de non-satisfaction de l'une des conditions d'engagement fixées dans la loi ou dans le contrat de travail (let. f).
Si l'instance de recours admet le recours contre une décision de résiliation des rapports de travail prise par l'employeur et que, exceptionnellement, elle ne renvoie pas le dossier à l'instance précédente, elle est tenue d'allouer une indemnité au recourant s'il y a eu une résiliation ordinaire en l'absence de motifs objectivement suffisants ou une résiliation immédiate en l'absence de justes motifs, ou si les règles de procédure n'ont pas été respectées (art. 34b al. 1 let. a LPers). L'instance de recours fixe l'indemnité en tenant compte des circonstances. Le montant de l'indemnité correspond en règle générale à six mois de salaire au moins et à un salaire annuel au plus (art. 34b al. 2 LPers). Elle est également tenue de prolonger les rapports de travail jusqu'à l'expiration du délai de congé ordinaire si les dispositions relatives aux délais de congé n'ont pas été respectées (art. 34b al. 1 let. c LPers).
3.2 Avant de résilier le contrat de travail sans qu'il y ait faute de l'employé, l'employeur prend toutes les mesures qui peuvent raisonnablement être exigées de lui pour garder l'employé à son service (art. 19 al. 1 LPers). L'employeur verse une indemnité à l'employé si ce dernier travaille dans une profession où la demande est faible ou inexistante ainsi que s'il est employé de longue date ou a atteint un âge déterminé (art. 19 al. 3 LPers). Selon l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2011 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), la résiliation du contrat de travail est considérée comme due à une faute de l'employé si l'employeur le résilie notamment pour un des motifs définis à l'art. 10 al. 3 let. a à d LPers.
Le recourant se plaint d'une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, d'une violation du droit fédéral dans l'application de l'art. 10 al. 3 LPers, ainsi que d'inopportunité.
5.1 Il prie d'une part le Tribunal de vérifier si le Cmd Op était bel et bien habilité à rendre et à signer la décision attaquée. Il reproche notamment à la décision attaquée de ne pas fournir d'explications à ce sujet.
5.1.1 De tels griefs ne résistent pas à la critique. Il est, en effet, permis de douter que de « prier la Cour » de procéder à la vérification des droits de signature sans apporter le moindre début d'explication satisfasse aux exigences de motivation de l'art. 52 PA, ce d'autant plus lorsque le recourant est représenté par un avocat et que, à ce titre, il pouvait être attendu, compte tenu de son devoir de diligence (art. 12 let. a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA, RS 935.61]), qu'il collabore à l'administration de la justice en fondant un minimum ses griefs. On pouvait raisonnablement s'attendre à ce qu'il fasse au moins une recherche dans le recueil systématique du droit fédéral et cite l'une ou l'autre des bases légales pertinentes.
5.1.2 Quoiqu'il en soit, l'autorité inférieure a précisé dans sa réponse que, conformément à l'art. 29 al. 1 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA, RS 172.010.1), les départements se dotent d'un règlement d'organisation, lequel traite de la délégation de signature. Le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports DDPS a édicté le sien le 1er octobre 2018 (cf. pièce 10 du dossier de l'autorité inférieure). Celui-ci précise que chaque domaine départemental assume la responsabilité de la décision et de la mise en oeuvre des congés notifiés à son personnel. Or, le Groupement Défense constitue un tel domaine départemental dirigé par le chef de l'Armée (art. 10 al. 1 de l'ordonnance du 7 mars 2003 sur l'organisation du DDPS [Org-DDPS, RS 172.214.1]). Le chef de l'Armée a, quant à lui, délégué son droit de signature aux unités administratives qui lui sont directement subordonnées (ch. 3.2 et 3.3 du règlement de gestion du Groupement Défense du 1er janvier 2018, cf. pièce 11 du dossier de l'autorité inférieure), en établissant, le 1er mars 2019, des directives sur la délégation du droit de signature du chef de l'Armée pour les décisions relevant de la compétence de l'employeur (cf. pièce 12 du dossier de l'autorité inférieure). Conformément à l'art. 2 al. 2 ch. 2 de ces directives, la résiliation d'un contrat de travail, notamment, peut être déléguée au Chef du commandement des Opérations.
5.1.3 Il suit de là que le Chef du commandement des Opérations pouvait valablement signer la décision attaquée et que les griefs soulevés par le recourant, pour autant qu'ils soient recevables, sont manifestement mal fondés.
5.2 Le recourant estime d'autre part que la décision attaquée ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et de l'art. 35 PA. Il allègue qu'il n'a pas été en mesure de comprendre les motifs qui ont guidé l'autorité inférieure pour fonder sa décision. Il ne précise toutefois pas davantage en quoi tel serait le cas et en quoi il n'aurait pas pu l'entreprendre utilement.
5.2.1 A cet égard, il sied de rappeler que, si le droit d'être entendu comprend l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision de sorte que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 et 134 I 83 consid. 4.1), l'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.2 et 134 I 83 consid. 4.1).
5.2.2 En l'occurrence, là encore, les griefs soulevés par le recourant ne résistent pas à la critique. Une simple lecture de la décision attaquée suffit, en effet, pour comprendre l'état de fait et les bases légales qui ont conduit l'autorité à prononcer sa décision. Elle procède à un syllogisme juridique complet et on ne saisit pas en quoi le recourant n'aurait pas pu comprendre les motifs qui ont guidé l'autorité inférieure, même sans l'assistance d'un mandataire. Au surplus, il y a lieu de relever que, invité à exercer son droit d'être entendu sur le projet de décision, le recourant n'a pas fait usage de cette faculté. On ne saurait dès lors reprocher à l'autorité inférieure de ne pas avoir traité les questions soulevées par le recourant. Enfin, il ressort de son mémoire de quinze pages qu'il a saisi l'essentiel des reproches formulés par l'autorité inférieure et qu'il a manifestement compris les fondements juridiques de la décision litigieuse.
5.2.3 Partant, rien au dossier ne laisse à penser que le recourant n'a pas pu entreprendre la décision litigieuse en pleine connaissance de cause. Par conséquent, l'autorité inférieure n'a pas violé le droit d'être entendu du recourant.
5.3 Il suit de là que les griefs de nature formelle invoqués par le recourant doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité.
6.1 Aux termes de l'art. 10 al. 3 let. a LPers, l'employeur peut, comme considéré (cf. supra consid. 3.1), résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants notamment en cas de violation d'obligations légales ou contractuelles importantes.
6.1.1 Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l'employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l'intérêt de l'employeur. Cette obligation se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base du contrat de confiance liant les parties (cf. arrêts du TAF A-1843/2021 précité consid. 5.2.3, A-448/2020 du 2 août 2021 consid. 6.1.1, A-615/2018 du 22 janvier 2019 consid. 5.3.1 et A-3148/2017 du 3 août 2018 consid. 7.1.3). Ce devoir général de diligence et de fidélité est réglé à l'art. 20 al. 1 LPers. L'employé est tenu d'exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l'obligation principale de l'employé, à savoir aux prestations de travail qu'il doit fournir. Ainsi, l'employé a l'obligation d'accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d'éviter et d'annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu'il n'observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données (cf. arrêts du TAF A-1843/2021 précité consid. 5.2.3 et A-5721/2018 du 12 février 2020 consid. 3.4). Enfin, à la différence de ce qui prévaut en droit privé, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une double obligation de loyauté (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l'employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d'être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également envers l'Etat (devoir de confiance général ; cf. arrêts A-1843/2021 précité consid. 5.2.3, A-615/2018 précité consid. 5.3.2 et A-5721/2018 précité consid. 3.4).
Selon la jurisprudence, l'obligation d'observer, selon les règles de la bonne foi, les directives et instructions reçues, consiste en une obligation d'obéissance (cf. ATF 127 III 153 consid. 2a ; arrêts du TF 4A_236/2012 du 2 août 2012 consid. 2.2 et 4C.106/2001 du 14 février 2002 consid. 3c). La loi ne soumet pas la validité des directives au respect d'une forme spécifique. Elles peuvent être communiquées oralement ou par écrit. Les directives doivent toutefois être formulées en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas prêter à confusion. En outre, le travailleur doit avoir la possibilité d'en prendre connaissance sans difficulté (cf. arrêt du TAF A-6432/2018 du 10 février 2020 consid. 3.2.2). S'agissant du personnel militaire, ce devoir est particulièrement accru, en tant que l'ordre et l'obéissance sont les caractéristiques principales de l'organisation de commandement de l'armée (art. 32 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et l'administration militaire [loi sur l'armée, LAAM, RS 510.10], ch. 21 et 80 du règlement de service de l'armée du 22 juin 1994 [RSA, RS 510.107.0]).
6.1.2 Le recourant soutient, dans un premier temps, qu'il n'a violé aucune de ses obligations légales ou contractuelles. Il ne conteste pas faire partie d'une formation professionnelle de l'armée et devoir être en mesure d'accomplir, au pied levé ou après une courte période de préparation, des engagements de courte ou de longue durée à l'étranger, mais considère que cette obligation ne comprendrait pas celle de se soumettre à un traitement médical préventif décidé par le médecin en chef de l'armée. Il estime que seul le Conseil fédéral pouvait ordonner la vaccination.
6.1.3 Ceci étant, le recourant fait partie du personnel militaire. Il est engagé en tant que sous-officier de carrière spécialiste (abrégé « Sof carr spéc » sur le contrat de travail du 14 septembre 2015), avec le grade de sergent (abrégé « Sgt ») au Détachement de reconnaissance de l'armée DRA10 (en allemand abrégé « ADD10 »). La mission du DRA10, en tant qu'unité spéciale de formation professionnelle, est d'assumer des missions dans une situation de danger extrême et d'un degré de difficulté élevé. Elle doit être en mesure, à l'étranger, d'acquérir des informations-clés concernant la sécurité de la Suisse, d'assurer la protection des troupes, des personnes et des installations ainsi que de rapatrier des citoyens suisses se trouvant en situation de crise (art. 1 et 2 al. 1 de l'ordonnance du 3 mai 2006 concernant l'engagement de la troupe pour la protection de personnes et de biens à l'étranger [OPPBE, RS 513.76]). Cette mission s'inscrit dans le cadre du mandat général de l'armée (art. 1 al. 3 let. a LAAM) et a pour but de sauvegarder les intérêts suisses à l'étranger (art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 6 juin 2014 concernant le personnel effectuant un engagement de la troupe visant la protection de personnes et d'objets à l'étranger [OPers-PPOE, RS 519.1]). Le personnel militaire engagé au sein du DRA10 est instruit, équipé et préparé spécialement pour accomplir ces engagements au pied levé ou après une courte période de préparation (art. 2 al. 3 OPPBE).
Les rapports de travail du personnel militaire engagé dans le cadre d'un service d'appui à l'étranger sont d'abord soumis à la LPers. Afin d'assurer une disponibilité opérationnelle immédiate, ils sont toutefois précisés dans l'OPers-PPOE (art. 1 OPers-PPOE). L'ordonnance du DDPS du 9 décembre 2003 sur le personnel militaire (O pers mil, RS 172.220.111.310.2) s'applique ensuite à titre supplétif aux officiers et sous-officiers de carrière spécialement destinés à un engagement dans le détachement de reconnaissance de l'armée (art. 47 al. 1 à 3 LAAM en lien avec l'art. 5 let. e de l'ordonnance du 29 mars 2017 sur les structures de l'armée [OStrA, RS 513.11]). Ce n'est qu'encore plus subsidiairement que s'applique l'OPers (art. 2 OPers-PPOE). Enfin, en tant que membre de l'armée, le recourant est également soumis aux obligations découlant de la législation militaire, de la LAAM, de ses différentes ordonnances d'application et du RSA.
Selon l'art. 16 O pers mil, le personnel militaire peut en tout temps être engagé en Suisse ou à l'étranger conformément aux besoins du service. Lorsqu'il y a des motifs importants, on peut y renoncer dans certains cas (al. 1). Les instructions à la troupe, les services de promotion de la paix et les services d'appui font partie des engagements à l'étranger (al. 2). Avant d'accomplir son engagement à l'étranger, la personne concernée doit remplir un questionnaire médical. Elle doit se faire examiner par un médecin et prendre des mesures de prévention et de traitement (art. 7 al. 1 OPers-PPOE).
Le contrat de travail du recourant du 14 septembre 2015 complète, au surplus, les dispositions précitées. Il précise, en particulier, que l'employé doit être prêt à participer à des engagements de courte et de longue durée à l'étranger dans la mesure où l'employeur le lui demande, le refus d'obtempérer à une telle demande pouvant représenter un motif de résiliation selon l'art. 10 al. 3 let. a LPers.
6.1.4 En l'occurrence, le Tribunal relève que le recourant a ainsi l'obligation d'assurer sa disponibilité, au pied levé ou après une courte période de préparation, pour des engagements de courte et de longue durée à l'étranger. Cette obligation correspond, en effet, à la mission même du DRA10 prévue par la loi (art. 2 al. 3 OPPBE). Le recourant ne se prévaut, à cet égard, pas d'une quelconque interprétation subjective de son contrat de travail qui s'éloignerait du sens objectif qu'il y a lieu de lui donner. Il ne conteste pas non plus le fait qu'il a été instruit, équipé et préparé spécialement pour accomplir des engagements de courte et de longue durée à l'étranger, au pied levé ou après une courte période de préparation. Afin d'accomplir ses obligations professionnelles, le recourant n'a ainsi pas seulement l'obligation d'accepter des missions à l'étranger, mais doit également être en mesure d'intervenir au pied levé ou après une courte préparation. Autrement dit, il doit assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate. Ce n'est que dans ces conditions qu'il est en mesure de satisfaire à son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts à l'égard de son employeur.
Au surplus, il ressort du texte clair de l'art. 7 al. 1 OPers-PPOE que cette obligation passe aussi par un examen médical obligatoire et par la mise en place de traitements curatifs et préventifs. Tant la version allemande de cette disposition («Sie muss sich ärztlich untersuchen lassen sowie Vorsorge- oder Behandlungsmassnahmen vornehmen») qu'italienne (« Deve sottoporsi a visite mediche nonché a trattamenti profilattici e terapeutici ») abondent en ce sens.
Par conséquent, afin d'assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate, le recourant devait se soumettre aux directives médicales du médecin en chef de l'armée concernant les traitements curatifs et préventifs à suivre, le Conseil fédéral ne s'étant manifestement pas réservé la compétence de les édicter, ce qui est d'ailleurs cohérent compte tenu des spécificités des nombreux services qui composent l'administration fédérale et que le Conseil fédéral chapeaute.
6.2 Reste à déterminer si, compte tenu de l'ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du recourant qu'il adhère au concept de vaccination contre le Covid-19 ou s'il disposait d'un juste motif pour refuser de s'y soumettre.
6.2.1 Le recourant fait valoir que le concept de vaccination contre le Covid-19 porterait atteinte à sa liberté personnelle et à son intégrité physique garanties à l'art. 10 al. 2 Cst. et à l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), ainsi qu'à sa liberté de conscience et de croyances garantie à l'art. 15 al. 1 Cst. et à l'art. 9 par. 1 CEDH. Il considère, d'abord, que la mesure ne serait pas apte à atteindre le but recherché, dès lors que l'autorité n'a pas su indiquer pour quelle mission il n'aurait pas pu assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate. Il estime, ensuite, que la mesure ne serait pas nécessaire en tant qu'il pouvait présenter le résultat d'un test négatif pour attester de sa disponibilité opérationnelle médicale. Il sollicite, dans ce cadre, que soit produit à la procédure le dossier du médecin en chef de l'armée sur lequel il s'est fondé pour établir le concept de vaccination contre le Covid-19. Il soutient, enfin, que la mesure ne respecterait pas le principe de la proportionnalité, dès lors que les effets secondaires du vaccin Spikevax (anciennement Covid-19 Vaccine Moderna) du fabricant Moderna et du vaccin Comirnaty du fabricant Pfizer (ci-après respectivement : les vaccins Moderna et Pfizer) ne seraient pas négligeables et présenteraient des risques importants pour sa santé. Il note que les avis divergent et considère que l'autorisation accordée à ces deux vaccins serait, en quelque sorte, un test à large échelle. Il requiert, par conséquent, que soit versée à la procédure l'intégralité du dossier de Swissmedic en lien avec les autorisations accordées aux vaccins Moderna et Pfizer.
6.2.2 Comme considéré (cf. supra consid. 6.1.4), le recourant a l'obligation de se soumettre aux directives médicales et de suivre les traitements curatifs et préventifs prescrits (art. 7 al. 1 OPers-PPOE). La notion de directives médicales de l'art. 7 al. 1 OPers-PPOE ne s'éloigne, à cet effet, pas de celle de directives de l'employeur (cf. supra consid. 6.1.1) et le recourant ne peut refuser des directives médicales que si elles portent atteinte à ses droits constitutionnels et légaux, à moins que l'instruction ou l'engagement spécifique l'exigent (art. 28 al. 1 et al. 2 en lien avec l'art. 32 LAAM et le chapitre 8 RSA).
A cet effet, force est d'admettre que toute directive médicale, quelle qu'elle soit, restreint le droit à la liberté personnelle et à l'intégrité physique du recourant ancré à l'art. 10 al. 2 Cst. Dans des circonstances précises, elle pourrait également être susceptible de porter atteinte à la liberté de conscience et de croyance garantie à l'art. 15 al. 1 Cst en le contraignant à effectuer un acte médical allant à l'encontre de ses convictions intimes, si son discours est cohérent et crédible. Cette question peut, pour l'heure, rester ouverte (sur ce point, cf. infra consid. 6.2.7).
En effet, comme tout droit fondamental, la liberté individuelle et la liberté de croyance et de conscience peuvent être restreintes aux conditions fixées à l'art. 36 al. 1 Cst. La restriction doit reposer sur une base légale, voire une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (cf. ATF 145 II 229 consid. 9 et 140 I 168 consid. 4 ; arrêt du TF 2C_1088/2018 du 13 mai 2019 consid. 3.2 ; arrêts du TAF A-4973/2019 précité consid. 4.4.1 et A-6277/2019 du 26 novembre 2020 consid. 9.1). Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise (cf. ATF 119 Ia 362 consid. 3a, 115 Ia 333 consid. 2a et 108 Ia 33 consid. 3a).
6.2.3 Il n'en va pas autrement en droit conventionnel. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme, la vaccination obligatoire, en tant qu'intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l'article 8 CEDH (cf. arrêt de la CourEDH no 24429/03 du 15 mars 2020 Solomakhin c. Ukraine ch. 33). A cet égard, il importe peu que la vaccination contestée n'ait pas été effectuée. Dès lors que le requérant subit les conséquences directes du non-respect de l'obligation vaccinale, il y a dans sa sphère privée une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 du 8 avril 2021 Vav i ka c. République Tchèque ch. 263). Quant à l'art. 9 CEDH, il ne garantit pas toujours le droit aux individus de se comporter dans le domaine public de la manière dictée par leurs propres convictions. Son application dépend en particulier de la cohérence et de la crédibilité des arguments de l'intéressé à cet égard (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 333 ss). Ceci étant, toute ingérence ne viole pas nécessairement les dispositions conventionnelles précitées. Le juge doit rechercher si elle est justifiée, c'est-à-dire si elle est prévue par la loi et si elle est nécessaire, dans une société démocratique, pour atteindre un but légitime (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 264).
6.2.4 Ainsi, il y a lieu dans un premier temps de déterminer si la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par son adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 repose sur une base légale valable.
Comme considéré, l'obligation d'adhérer à des traitements curatifs et préventifs repose sur l'art. 7 al. 1 OPers-PPOE. Cette ordonnance du Conseil fédéral se fonde sur la délégation de compétence de la LPers et force est bien d'admettre que cette loi ne donne aucune précision quant aux éventuelles directives médicales de l'employeur. Cela étant, les rapports de travail du recourant reposent également sur la législation militaire. A cet effet, l'art. 35 LAAM permet au Conseil fédéral d'ordonner, en vue de lutter contre des affections transmissibles ou grave, des mesures médicales obligatoires pour les militaires (al. 1) et d'exiger, pour l'exercice de fonctions de l'armée présentant un risque élevé d'infection, des analyses de sang ou des vaccinations à titre préventif (al. 2). Sur cette base, le Conseil fédéral a précisé que les militaires doivent se soumettre à tous les contrôles médicaux et à toutes les mesures sanitaires que l'on peut raisonnablement exiger d'eux (chiffre 88 al. 2 RSA).
Au surplus, il y a lieu encore de relever que le médecin en chef de l'armée assume, au sein de cette institution, les mêmes fonctions qu'un médecin cantonal au sens de l'art. 53 de la loi du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies, LEp, RS 818.101 ; cf. Message du 3 décembre 2010 concernant la révision de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme, FF 2011 291, p. 381). Il dispose, à ce titre, des compétences prévues notamment par l'ordonnance du 25 octobre 1955 concernant les mesures à prendre par l'armée contre les épidémies et les épizooties (RS 510.35) et peut prendre les mesures de protection nécessaires pour empêcher que des maladies contagieuses ne soient introduites dans l'armée ou propagées par celle-ci (art. 1 al. 1).
Il suit de ce qui précède que le Conseil fédéral est habilité non seulement à imposer aux militaires des vaccinations en vue de lutter contre les maladies contagieuses, mais que le médecin en chef de l'armée dispose des mêmes attributions dans l'armée que les médecins cantonaux. Il peut prendre les mesures de protection nécessaires pour empêcher que des maladies contagieuses ne soient introduites dans l'armée ou propagées par celle-ci, soumettre le personnel militaire à des contrôles médicaux et les astreindre à prendre toutes les mesures que l'on peut raisonnablement exiger d'eux, y compris la vaccination. Il importe ainsi peu que le concept de vaccination n'émane pas directement du Conseil fédéral, mais du médecin en chef de l'armée et l'employeur était fondé à en exiger le respect.
Partant, la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par l'obligation d'adhérer au concept de vaccination contre le Covid-19 repose, pour le personnel militaire, sur une base légale suffisante. Elle est suffisamment accessible et est énoncée avec assez de précision pour permettre aux personnes auxquelles elle s'applique de régler leur conduite. En ce sens, elle satisfait aux garanties conventionnelles (cf. arrêt de la CourEDH no 28859/11 du 15 novembre 2016 Dubská c. République tchèque ch. 167). Au surplus, la jurisprudence a toujours considéré la vaccination comme une atteinte légère, inoffensive et peu douloureuse à l'intégrité corporelle (cf. not. ATF 99 Ia 747 ; ég. Yves Donzallaz, Traité de droit médical, 2021, vol. 1, p. 633 no 1327), de sorte qu'une loi au sens formel ne serait, en tout état de cause, pas nécessaire bien qu'elle existe de par l'art. 35 LAAM et les dispositions de la LEp. Le recourant ne prétend, au surplus, pas qu'il y aurait lieu d'interpréter les dispositions légales précitées différemment. La première condition de l'art. 36 al. 1 Cst. est dès lors remplie.
6.2.5 L'intérêt premier à la vaccination du personnel militaire est notamment de lutter contre les affections transmissibles ou graves au sein de l'armée ou entre les membres de l'armée et les populations civiles en contact avec le personnel militaire. Il s'agit là d'un intérêt public manifeste et le recourant ne le conteste pas.
Cet intérêt est, au surplus, conforme aux dispositions conventionnelles. La CourEDH a estimé, dans un arrêt récent, que l'objectif de l'obligation vaccinale correspondait aux buts que sont la protection de la santé et la protection des droits d'autrui contre des maladies susceptibles de faire peser un risque grave sur la santé. Sont par là concernées aussi bien aussi bien les personnes qui reçoivent les vaccins en question que celles qui ne peuvent pas se faire vacciner, qui se trouvent dans une situation de vulnérabilité et qui dépendent d'un taux élevé de vaccination pour être protégées contre les maladies contagieuses en cause (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 272). La Cour relève, dans cet arrêt, l'existence d'un consensus général au sein des Parties contractantes, fermement soutenu par les organismes internationaux spécialisés, revenant à considérer que la vaccination est l'une des interventions médicales qui présentent le plus d'efficacité et le rapport coût-efficacité le plus favorable et que chaque Etat doit s'employer à atteindre le taux de vaccination le plus élevé possible parmi sa population, de telle sorte que l'importance de l'intérêt en jeu ne fait pas de doute (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 277).
Au surplus, il convient de rappeler que la mission du DRA10 est d'assumer des engagements dans une situation de danger extrême et d'un degré de difficulté élevé à l'étranger afin d'acquérir des informations-clés, de sauvegarder les intérêts de la Suisse, d'assurer la protection des troupes, des civils et des installations, ainsi que de rapatrier des citoyens suisses en situation de crise (cf. supra consid. 6.1.3). Or, l'intérêt public est également de permettre au personnel militaire qui doit être détaché à l'étranger d'être opérationnel immédiatement compte tenu de la grande disparité des restrictions d'entrée dans les différents pays et de la situation sanitaire locale.
Enfin, il faut bien préciser, pour être complet, que le récent relâchement des mesures dans différents pays européens et en Suisse ne suffit pas à remettre en cause l'existence de cet intérêt. Par définition, le DRA10 est également amené à effectuer des missions dans des zones de conflit armé ou de guerre civile, dans un environnement où, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, des virus et maladies ont davantage de chances de circuler ; les règles sanitaires et de distanciation sociale n'ayant généralement pas la priorité en situation de conflit. A cet effet, il est quelque peu criant de relever que le recourant ne semble saisir l'importance des mesures sanitaires et de la vaccination que s'il y a un contrôle subséquent par les autorités. Il lui appartient aussi de faire preuve de responsabilité individuelle et on peine, en tout cas, à lui accorder un certain crédit lorsqu'il cherche à savoir si les groupes armés ont correctement procédé à un contrôle du passeport sanitaire des forces militaires envoyées par la Suisse en Afghanistan en août 2021.
Par conséquent, la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par le concept de vaccination contre le Covid-19 est motivée par l'intérêt à la protection de la santé et à la protection des droits d'autrui, ainsi que par considérations liées à la sécurité de la Suisse et de ses concitoyens. Il s'agit là d'intérêts publics légitimes reconnus tant par la Constitution fédérale que par la Convention européenne des droits de l'Homme. Partant, la deuxième condition de l'art. 36 al. 1 Cst. est, elle aussi, remplie.
6.2.6 Reste encore à déterminer si cette restriction est proportionnée au but visé (art. 5 al. 2 Cst.). A cet effet, il faut qu'elle soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qu'il existe un rapport raisonnable entre le but d'intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause (principe de la proportionnalité au sens étroit ; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2).
Cet examen en trois temps correspond, au surplus, aux conditions reconnues par la jurisprudence de la CourEDH : les motifs invoqués pour justifier l'atteinte doivent être pertinents et suffisants ; elle doit répondre à un besoin social impérieux ; elle est proportionnée au but légitime poursuivi (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 273). Cela étant, le mécanisme de contrôle institué par la CEDH a un rôle fondamentalement subsidiaire. Les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation lorsqu'elles se prononcent sur le point de savoir où se situe le juste équilibre à ménager lorsqu'elles apprécient la nécessité, au regard d'un intérêt général, d'une ingérence dans les droits des individus (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 273). La Cour a ainsi jugé que les questions de santé publique relèvent en principe de la marge d'appréciation des autorités nationales, qui sont les mieux placées pour apprécier les priorités, l'utilisation des ressources disponibles et les besoins de la société (cf. arrêt de la CourEDH no 47039/11 du 13 novembre 2012, Hristozov c. Bulgarie, ch. 119).
6.2.6.1 Concernant d'abord la règle de l'aptitude, il est indéniable que la restriction imposée par l'adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 est apte à atteindre les buts visés, à savoir notamment assurer la disponibilité opérationnelle immédiate du recourant pour effectuer des missions au pied levé dans l'intérêt de la Suisse à l'étranger et limiter la propagation de maladies contagieuses au sein de l'armée ou par le biais de cette dernière. A cet effet, il importe peu que la protection vaccinale ne soit pas une garantie absolue. Selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, une telle garantie serait en tout état de cause illusoire. Il est suffisant que la mesure contribue à réduire le risque que la disponibilité opérationnelle du personnel militaire des forces spéciales ne puisse plus être assurée en raison d'une forme, légère ou grave, de Covid-19. Partant, dès lors qu'il s'agit de réduire un risque, on ne saisit pas en quoi la production de statistiques sur le nombre de soldats en quarantaine ou de soldats malades serait pertinente. Il ne s'agit, en effet, pas d'un fait dont dépend l'issue du litige.
Au surplus, on ne saisit pas pourquoi la mesure ne serait pas apte à atteindre le but visé au motif que l'autorité n'a pas donné au recourant un exemple de mission pour laquelle sa disponibilité opérationnelle n'a pas été assurée ou au motif que le recourant intervient rarement au pied levé mais qu'il dispose généralement d'un temps de préparation. Il doit être rappelé que la mission du recourant consiste précisément à intervenir au pied levé lorsque cela est nécessaire, ce qui signifie précisément que l'autorité inférieure ignore à l'avance où il peut ou pourra être amené à intervenir. Tout comme le recourant doit être prêt à intervenir, le Cmd Op doit être prêt à mobiliser et envoyer des troupes au pied levé. Il doit pouvoir compter, à cet effet, sur l'ensemble de son personnel. Le fait que les forces de l'armée puisse être mobilisée en grand nombre, immédiatement ou très rapidement, en cas d'urgence ou dans des situations graves constitue d'ailleurs une des différences fondamentales par rapport à un service civil.
6.2.6.2 Concernant la règle de la nécessité, il y a lieu de rappeler que le recourant estime à cet effet que le résultat d'un test négatif aurait été suffisant.
Le concept de vaccination contre le Covid-19 repose d'abord sur le document intitulé « Concept et stratégie de vaccination V » du 31 octobre 2013 (cf. pièce 25 du dossier de l'autorité inférieure, en allemand). S'agissant des membres du DRA10, il en ressort que « [aufgrund] der möglichen Einsätze im In- und Ausland und der kurzfristigen Einsatzverfügbarkeit ist für die Mitglieder dieser Einheit ein umfassender Impfschutz zu erstellen » (p. 10). Il liste ensuite une série de quinze vaccins destinés au personnel militaire amené à effectuer des missions à l'étranger et dont l'adhésion est obligatoire.
Le 1er juin 2021, le médecin en chef de l'armée a ajouté la vaccination contre le Covid-19 à cette liste pour le personnel militaire des forces spéciales. Il précise dans son information que, même si les infections dues au Covid-19 sont généralement bénignes, les symptômes qui en résultent peuvent, à court et moyen terme, limiter significativement la disponibilité et la capacité d'action du personnel militaire, voire l'empêcher d'être engageable. Il explique que les vaccins disponibles ont été testés et autorisés par les autorités sanitaires et que les données scientifiques montrent un bon effet protecteur. Il rappelle que les effets secondaires sont généralement moindres et que, si des données scientifiques modifieraient ces conclusions, le concept de vaccination serait revu en conséquence (cf. pièce 13 du dossier de l'autorité inférieure).
Cela étant, le Tribunal rappelle que le médecin en chef de l'armée n'est pas responsable des restrictions d'entrée sur le territoire des autres pays. Il est notoire que celles-ci peuvent varier du jour au lendemain et force est d'admettre que seule la vaccination contre le Covid-19 permet d'assurer un minimum de contrainte dans un maximum de destinations pour le personnel militaire amené à effectuer des engagements à l'étranger. Il est également notoire que les tests rapides ou par antigènes ne sont pas ou que partiellement acceptés, de sorte que seul le résultat d'un test PCR pourrait éventuellement se substituer à la vaccination pour certaines destinations. Cela étant, le résultat d'un tel test nécessite une analyse en laboratoire, de sorte qu'il est manifestement incompatible avec des engagements au pied levé et certains pays exigent un second test, voire un troisième test après une période donnée pour les personnes non vaccinées. Selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, seul un concept de vaccination contre le Covid-19 est à même de permettre au recourant d'intervenir au pied levé pour des engagements à l'étranger, quel que soit le pays de destination et l'évolution des mesures sanitaires - dans un sens ou dans l'autre - en Suisse et à l'étranger.
Enfin, il sied de relever que la vaccination et les tests ne poursuivent pas le même but. La première relève de mesures préventives destinées à ralentir ou éviter la contamination au sein des troupes et pour les civils en contact avec les militaires. Les seconds, en revanche, ont davantage un rôle de détection. Il s'agit de déterminer qui est porteur du virus afin de l'écarter du reste de la troupe (quarantaine). Il suit de là que des tests, même réguliers, au sein du personnel militaire des forces spéciales n'ont pas la même finalité que l'introduction du concept de vaccination. A l'inverse, cette dernière ne signifie pas encore que le personnel concerné ne doit pas se soumettre à des tests réguliers et que le médecin en chef ne peut pas en imposer. Ainsi, contrairement à ce que soutient le recourant, il importe peu de savoir si le personnel militaire vacciné et envoyé à l'étranger a dû, au surplus, se soumettre à un test avant, pendant ou après l'engagement.
Par conséquent, compte tenu du large pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité, rien au dossier ne permet de remettre en cause ses conclusions selon lesquelles le concept de vaccination contre le Covid-19 est nécessaire pour le personnel militaire des forces spéciales. Il traduit, en tout état de cause, la réponse des autorités militaires au besoin de protéger la santé du personnel militaire et des personnes vulnérables en contact avec l'armée, ainsi que la nécessité d'être en mesure d'accomplir des engagements à l'étranger. Le Tribunal ne voit pas en quoi la production par le médecin en chef de quelconque document viendrait ébranler sa conviction.
6.2.6.3 S'agissant de la proportionnalité au sens étroit et de la pesée entre les intérêts publics à protéger et ceux affectés du recourant, ce dernier fait valoir que le vaccin aurait des effets secondaires graves sur la santé et qu'il ne disposerait pas suffisamment de recul sur celui-ci pour prendre sa décision en connaissance de cause.
Cela étant, il sied d'abord de relever que le recourant a déclaré que son avis ne changerait jamais. Aussi, on peine à saisir en quoi son intérêt à disposer de suffisamment de recul serait d'une quelconque pertinence. Au surplus, ce dernier ne fait pas partie du personnel de n'importe quel service de l'administration fédérale. Il a été engagé au sein des forces spéciales de l'armée dans le but de sauvegarder les intérêts de la Suisse et des citoyens suisses à l'étranger (cf. supra consid. 6.2.5). Lorsqu'une menace pèse sur l'un de ces intérêts, les forces spéciales et l'unité de reconnaissance du recourant sont amenées à intervenir dans des situations extrêmement dangereuses. Les récents détachements du DRA10 en août 2021 en Afghanistan et en Ukraine en mars 2022 en sont la preuve (cf. les articles parus dans la presse, notamment : 20 minutes, 19 août 2021, www.20min.ch Suisse Des soldats d'élite suisses ont été envoyés à Kaboul ; Le Temps, 19 août 2021, www.letemps.ch > Suisse > Les forces spéciales suisses sont à Kaboul ; Le Blick, 19 août 2021, www.blick.ch Suisse Portrait-robot des troupes d'élite suisses du DRA10 en Afghanistan ; 20 minutes, 2 mars 2022, www.20min.ch Suisse L'ambassadeur de Suisse exfiltré d'Ukraine par les soldats d'élite ; tous consultés le 26 avril 2022). Leur mission consistait notamment à évacuer les ressortissants suisses encore dans le pays, ainsi que les employés locaux de la Confédération et leur famille. Les membres du l'unité du recourant sont formés précisément pour de telles missions. Elles impliquent un danger pour l'intégrité physique et la vie, non seulement des soldats, mais également de la population civile et des citoyens suisses se trouvant en zone de conflits armés. Ainsi, lorsque le recourant se met délibérément en situation de ne plus pouvoir effectuer ses missions, il met non seulement en péril les intérêts de la Confédération, mais également la vie de citoyens suisses à rapatrier. L'intérêt public en jeu est ainsi particulièrement important.
L'intérêt privé du recourant est, pour sa part, de ne pas se faire vacciner contre le Covid-19 et de ne pas s'exposer aux risques inhérents à la vaccination. Il dispose également d'un intérêt à ce que ses convictions personnelles soient respectées. Cela étant, les arguments du recourant ne résistent pas à la critique. En effet, il y a lieu de relever qu'en acceptant de servir sous les drapeaux, le recourant a volontairement limité ses droits personnels au profit de la communauté et des objectifs communs. Il en va de l'esprit même de l'armée (ég. chapitre 8 RSA). En tant que militaire, il doit servir au mieux la Confédération, respecter la Constitution et s'engager de toutes ses forces pour accomplir ses tâches, en prenant sur lui les risques et les dangers inhérents au service (ch. 77 RSA). Tel est en particulier le cas des forces spéciales amenées à intervenir en zone de guerre ou de conflit armé. En acceptant de se mettre en danger de mort chaque fois qu'il part en mission, le recourant sacrifie bien plus sa liberté personnelle qu'en se faisant vacciner contre le Covid-19. Le fait qu'une partie de la population se déclare opposée à la vaccination et à toute ingérence, pour des raisons sanitaires, dans sa liberté individuelle est sans pertinence.
A cet effet, il y a lieu de relever que le concept de vaccination comprend quinze vaccins en plus de celui contre le Covid-19 et le recourant n'allègue pas les avoir refusés. A l'instar de tout traitement curatif ou préventif, y compris le plus simple, il existe certes des effets secondaires au vaccin contre le Covid-19 et il est parfois nécessaire de faire des rappels. A cet effet, en portant une lecture attentive au concept de vaccination global du personnel militaire des forces spéciales, on constate que le vaccin contre le Covid-19 n'est de loin pas le seul à imposer des injections multiples, à des délais parfois beaucoup plus courts. Cela étant, le but poursuivi par l'autorité de régulation Swissmedic en autorisant la mise sur le marché suisse d'un médicament ou d'un vaccin est précisément de contrôler leur innocuité et de déterminer si, de façon globale, les effets secondaires potentiels d'un traitement et leur probabilité sur un groupe de population donné sont contrebalancés par ses avantages curatifs ou préventifs (art. 1 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21]). Dans ce cadre, il s'agit également de mettre en lumière, sur la base des connaissances scientifiques acquises, les cas d'éventuelles contre-indications. Par conséquent, il importe peu que cette autorisation soit temporaire ou définitive. Les vaccins Moderna et Pfizer ont fait l'objet d'une autorisation en Suisse et le recourant ne fait pas partie des groupes cibles pour lesquels ces vaccins ne sont pas recommandés. Il n'appartient pas au Tribunal de remettre en cause cette autorisation ou les conclusions médicales qui en découlent, à savoir que les risques liés aux effets secondaires du vaccin contre le Covid-19 sont contrebalancés par les effets positifs sur la santé, en particulier lorsque l'innocuité des vaccins est soumise à un contrôle permanent des autorités compétentes, raison pour laquelle l'autorisation peut être octroyée temporairement. S'engager sur cette voie reviendrait non seulement à remettre en cause l'avis de l'autorité spécialisée sur ce point, mais dépasserait également largement l'objet du litige et il peut être renvoyé au consensus général existant au sujet de l'importance de ce moyen de protection contre les maladies graves ou transmissibles et, en cas de graves poussées épidémiques ou pandémiques, susceptibles de perturber la société (cf. supra consid. 6.2.5).
Ceci étant, le Tribunal ne peut que relever que Swissmedic a publié, le 8 avril 2022, un rapport concernant les déclarations d'effets indésirables présumés des vaccins contre le Covid-19 pour la période du 1er janvier 2021 au 5 avril 2022 (cf. www.swissmedic.ch Actualité Pandémie de maladie à coronavirus Déclarations d'effets indésirables présumés de vaccins contre le Covid-19, consulté le 26 avril 2022). Il en ressort que, sur les quelques 15'702'712 doses de vaccin administrées en Suisse et au Lichtenstein, ce qui correspond à 6'106'917 personnes vaccinées avec au moins une dose, seules 5'491 déclarations d'effets indésirables graves ont été recensées, soit quelques 0.03 % des doses administrées ou 0.09 % des personnes vaccinées avec au moins une dose. Par conséquent, les déclarations du recourant sont largement surévaluées et ne reposent que sur ses convictions personnelles. Au surplus, le recourant n'apporte aucun élément tangible que, dans son cas particulier, le vaccin contre le Covid-19 présenterait un risque particulier et grave pour sa santé. Il ne s'est soumis à aucun examen médical et ne fait pas non plus état de contre-indications médicales. L'impact de la vaccination sur son intégrité physique est donc moindre. Les chiffres de l'agence européenne des médicaments EMA, EudraVigilance, avancés par le recourant dans le cadre de son mémoire n'emportent pas une conclusion différente. Il en ressort qu'au 1er février 2022, sur les 545'000'000 de doses de vaccins Moderna et Pfizer administrées au sein de l'UE, seules 522'530 déclarations d'effets secondaires, toute catégorie confondue, ont été recensées, ce qui représente 0.09 % des doses administrées. Quoique supérieurs aux chiffres suisses, les chiffres européens ne font pas la distinction entre effets secondaires graves ou léger, et, nonobstant, le nombre de personnes atteintes d'effets secondaires est largement de deçà des limites de l'acceptable. Contrairement à ce que soutient le recourant, il s'agit là de faits établis et rien ne permet de les remettre en cause.
Il peut encore être relevé que le médecin en chef de l'armée, dans son courrier aux troupes du 1er juin 2021, a indiqué que le concept de vaccination serait réadapté en cas de données scientifiques nouvelles. Il suit de là que le concept de vaccination est destiné à évoluer et que l'atteinte à l'intégrité physique du recourant ou à sa conviction personnelle était amenée, elle aussi, à diminuer avec le temps, notamment s'agissant d'éventuels rappels de vaccination. Le recourant perd, là aussi, ce point de vue.
Enfin, pour être complet, il faut encore bien rappeler que si la question de la vaccination contre le Covid-19 revêt un caractère sensible au sein de l'opinion publique, elle ne se limite pas au point de vue des personnes hostiles au vaccin, mais doit également être considéré sous l'angle de l'importance que revêt la solidarité sociale, l'objet de la vaccination du personnel militaire des forces spéciales étant aussi de protéger la santé des personnes qui sont particulièrement vulnérables et pour lesquelles il est invité à prendre un risque minime en se faisant vacciner.
Partant, en l'absence de toute contre-indication médicale qui justifierait une dérogation à l'adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19, il y a lieu de respecter le pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure lorsqu'elle a procédé à la pesée entre les intérêts publics en présence et l'intérêt privé du recourant.
6.2.6.4 Par conséquent, il existe un rapport raisonnable entre l'impact de la vaccination sur l'intégrité physique du recourant ou sur sa conviction personnelle et la protection des intérêts publics susmentionnés. L'autorité inférieure a tenu compte des circonstances sanitaires, de la situation médicale du recourant et de son intérêt privé. Elle n'a pas usé de la force pour contraindre le recourant à subir un acte médical à l'insu de sa volonté, mais a sollicité son consentement libre et éclairé en l'informant dûment des conséquences de son choix. Il suit de là qu'elle n'a pas violé le principe de la proportionnalité. La troisième condition de l'art. 36 al. 1 Cst. est dès lors remplie.
6.2.7 Il suit de là que la restriction aux libertés individuelles du recourant engendrée par son adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 repose sur une base légale suffisante, qu'elle est justifiée par un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité conformément à l'art. 36 al. 1 Cst. L'autorité inférieure n'a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation en sollicitant du recourant qu'il adhère aux directives médicales concernant la vaccination contre le Covid-19 et en considérant que le recourant n'était pas apte à accomplir ses obligations légales et contractuelles en les refusant. Ce faisant, rien au dossier ne permet de retenir qu'elle aurait constaté les faits de manière inexacte et incomplète. Partant, la question de savoir si le fait de refuser catégoriquement toute vaccination constitue une conviction suffisamment crédible et cohérente pour être protégée par l'art. 15 al. 1 Cst. peut souffrir de demeurer ouverte, les conditions d'une éventuelle restriction étant en tout état de cause satisfaites.
6.3 En définitive, le Tribunal relève que les informations données au recourant en date du 1er juin 2021 sont largement suffisantes pour saisir la portée et l'intérêt de l'extension du concept de vaccination au vaccin contre le Covid-19. Le recourant a dûment pris connaissance de ces informations ; il ne le conteste pas. Toutefois, il a, à plusieurs reprises, déclaré son intention de ne pas se faire vacciner contre le Covid-19 et de ne pas adhérer au concept de vaccination, malgré l'avertissement que ce refus conduirait à la résiliation de ses rapports de travail. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation dont dispose l'employeur, il n'appartient pas au Tribunal de substituer son propre pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité inférieure, lorsqu'elle considère que le recourant n'était plus en mesure d'être engagé à l'étranger et on ne saisit pas en quoi l'autorité inférieure aurait violé le principe de la bonne foi ; elle n'a manifestement jamais promis au recourant de le garder à son service ou de tolérer une entorse, même temporaire, au concept de vaccination contre le Covid-19, de sorte que le Tribunal ne voit pas ce que l'audition du recourant ou de témoins apporterait de plus.
Ce faisant, force est d'admettre que le recourant n'a plus assuré sa disposition opérationnelle immédiate et a violé, par là-même, ses obligations légales et contractuelles. Rien au dossier ne permet de retenir que cette violation ne serait pas importante en tant qu'elle porte directement sur sa capacité à fournir l'essence même de son travail. Au surplus, malgré un avertissement, le recourant n'a pas modifié son comportement, de sorte que l'on ne voit pas quelle mesure moins incisive l'autorité aurait pu prendre, en particulier compte tenu du devoir d'obéissance accru des militaires, de l'image et de la crédibilité de l'armée en Suisse et à l'étranger et des enjeux importants des missions du DRA10 pour la sécurité de la Suisse et de ses concitoyens.
Enfin, le recourant a reçu uniquement l'instruction militaire permettant de réaliser les missions pour lesquelles il a été engagé ; il ne prétend pas le contraire. A cet effet, on peut relever que les futurs militaires du DRA10 sont soumis à une procédure de sélection rigoureuse qui se déroule en plusieurs étapes, une fois par an. Lors de la sélection, les capacités physiques, psychiques et intellectuelles des candidats sont vérifiés en détail. Elle comprend, outre une exigence de base, une présélection de deux jours, un examen médical complet, une sélection psychologique ainsi qu'un cours pratique de sélection de 19 jours. A l'issue de cette sélection, les candidats reçus commencent l'instruction de base au DRA10 en tant que sous-officier de carrière spécialiste ou d'officier de carrière spécialiste. Ils accomplissent l'instruction de base, suivie de l'instruction de spécialiste et d'infiltration. Si la structure de l'instruction de base est identique pour tous les participants et dure 52 semaines, après six mois les participants du cours de base sont prêts à l'engagement pour un éventail de tâches restreint. En plus de l'instruction pratique aux différentes techniques d'engagement (protection, exploration, technique de patrouille, technique de combat, transmission, survie, service sanitaire, etc.), l'instruction de base met également l'accent sur l'enseignement du droit, de la géographique, de l'ethnologie, des compétences interculturelles, de la politique de sécurité internationale, des techniques linguistiques et de communication, de la tactique et de la technique de commandement. Après l'instruction de base, les militaires du DRA10 sont intégrés dans l'une des sections, pendant que l'instruction de spécialiste se poursuit en parallèle. Il s'agit d'une instruction intensive qui consiste à consolider la technique d'infiltration de la section, l'instruction en formation à l'échelon du détachement d'engagement ainsi que la spécialisation individuelle soit comme spécialiste du domaine sanitaire, spécialiste des transmissions, spécialiste des explosifs ou tireur d'élite (cf. www.vtg.admin.ch Organisation/Troupe Commandement des Opérations Commandement des forces spéciales Détachement de Reconnaissance de l'Armée 10, consulté le 26 avril 2022). Partant, compte tenu de l'instruction très spécifique reçue par le recourant, on ne voit pas en quoi il y aurait lieu de remettre en cause le constat selon lequel l'autorité inférieure n'ait pas d'autre poste à lui proposer, l'armée étant avant tout une force de milice et ne disposant de formations professionnelles que pour des fonctions hautement spécialisées.
Il suit de là que la décision ne prête pas le flanc à la critique lorsqu'elle retient que la violation par le recourant de ses obligations légales et contractuelle justifiait la résiliation ordinaire de ses rapports de travail conformément à l'art. 10 al. 3 let. a LPers.
6.4 Dans un dernier grief, le recourant fait valoir que, quand bien même l'autorité inférieure serait restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation, la décision serait inopportune. Les forces spéciales se sont, en effet, séparées de plusieurs membres ayant refusé la vaccination contre le Covid-19, de sorte qu'elles ont perdu en raison de l'attitude de l'autorité inférieure plusieurs membres formés et compétents.
6.4.1 L'éventuelle liberté d'appréciation dont l'autorité inférieure pourrait disposer se détermine en interprétant la norme qui fonde sa compétence (cf. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, par. 26 no 4). C'est d'ailleurs cette même interprétation de la norme qui fixe le cadre légal et donne ainsi les limites de l'éventuelle liberté d'appréciation à ne pas franchir, faute de quoi son exercice est illégal (art. 49 let. a PA ; cf. Pierre Moor/Alexandre Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, no 4.3.2.2). Pour sa part, le contrôle de l'opportunité au sens de l'art. 49 let. c PA intervient à l'intérieur même du cadre légal dans lequel l'autorité dont l'acte est attaqué a exercé sa liberté d'appréciation. L'autorité supérieure ne vérifie ainsi pas si des normes juridiques ont été violées, mais s'assure que la décision en cause est bien la meilleure que l'autorité inférieure pouvait prendre (cf. ATF 136 V 351 consid. 5.1.2). Aussi, dans la mesure où l'opportunité concerne le choix entre plusieurs solutions valables du point de vue juridique, cette question ne peut constituer un grief que lorsque l'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation.
6.4.2 En l'occurrence, s'il faut bien admettre que plusieurs membres du personnel militaire des forces spéciales ont refusé d'adhérer au concept de vaccination contre le Covid-19 (cf. à cet effet ég. les arrêts du TAF rendus ce même jour dans les causes A-4619/2021, A-4723/2021 et A-5017/2021 lesquels ont fait l'objet d'une coordination matérielle), l'attitude du recourant va à l'encontre de l'ensemble des principes sur lesquels repose son devoir militaire. Il a privilégié son intérêt personnel à l'intérêt supérieur de l'Etat, mis en danger la mission de l'armée, atteint à sa crédibilité et remis en cause - sans motifs justificatifs - les instructions de sa hiérarchie et les directives médicales. Au-delà de cela, le Tribunal ne peut ignorer un certain effet de groupe au sein du personnel militaire des forces spéciales et une attitude de défiance à l'égard du Commandement militaire, des autorités médicales militaires et civiles et de la politique de santé du Conseil fédéral. Un tel comportement à l'égard de la voie hiérarchique n'est pas tolérable au sein de l'armée ; il importe peu de savoir si le recourant a subi l'effet de groupe, en est l'instigateur ou a forgé personnellement son opinion. En tant que militaire professionnel, le recourant se devait d'adopter une attitude irréprochable à l'égard du Commandement militaire et des autorités civiles, ainsi que de jouer son rôle d'exemple pour la population. Il est ainsi permis d'adopter une attitude beaucoup plus stricte pour le personnel militaire que si cette affaire était intervenue dans des fonctions civiles. Il importe peu, à cet égard, que le recourant ait occupé une position inférieure ou au contraire élevée dans la hiérarchie militaire.
6.4.3 Il convient encore de relever que le Tribunal aurait procédé au même examen quel que soit le traitement médical refusé par le recourant. Le fait qu'il s'agisse de la vaccination contre le Covid-19 et le contexte sanitaire actuel de ces dernières années ne jouent, à cet effet, aucun rôle. Il n'appartient pas au Tribunal de céans de revoir ou de critiquer les mesures prises par les autorités sanitaires à l'égard de la population. Seul est pertinent en l'espèce le fait que le recourant ait agit contre les intérêts de son employeur ; il a refusé, sans contre-indication médicale, de se soumettre aux directives du médecin en chef de l'armée et s'est mis, par là-même, délibérément dans l'incapacité de remplir sa mission. En effet, compte tenu de la nature de celle-ci, le recourant était susceptible de se rendre à l'étranger en tout temps. Or, comme déjà considéré, la vaccination a été notoirement requises par d'autres Etats comme condition d'entrée sur leur territoire et, à cet égard, la Confédération suisse n'a manifestement pas le pouvoir d'imposer des restrictions aux Etats souverains, même lorsqu'elle envoie ses propres troupes à l'étranger. En agissant comme il l'a fait, le recourant s'est mis délibérément en situation de ne pas pouvoir se rendre à l'étranger et donc d'accomplir le travail pour lequel il a été engagé, enfreignant ainsi gravement ses obligations. Enfin, le fait que le recourant ait contracté le Covid-19 postérieurement à la décision attaquée ne joue aucun rôle. Il s'agit en effet d'un élément impossible à prendre en compte lorsque l'autorité inférieure a rendu sa décision.
Partant, le Tribunal ne voit pas en quoi la décision serait inopportune et ne trouve aucun motif objectif qui justifierait une ingérence dans le pouvoir décisionnel de l'autorité inférieure.
La résiliation des rapports de travail du recourant doit ainsi être confirmée, de sorte que le recourant n'a droit à aucune indemnité fondée sur l'art. 34b LPers. Au surplus, la résiliation est fondée sur la faute du recourant (cf. supra consid. 3.2). Il n'a, par conséquent, pas non plus droit à une indemnité fondée sur l'art. 19 al. 3 LPers.
Par conséquent, en procédant par appréciation anticipée des preuves, il y a lieu de rejeter les réquisitions de preuve formulées par le recourant à l'appui de son recours et de ses observations finales.
Mal fondé, le recours doit donc être entièrement rejeté.
Le recours est rejeté.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'autorité inférieure et au Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports DDPS.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier : Claudia Pasqualetto Péquignot Julien Delaye
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai ne court notamment pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus (art. 46 al. 1 let. a LTF). Il est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
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