Entscheiddatum: 20.12.2017Publikationsdatum: 03.01.2018
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour II B-5099/2017
Arrêt du 20 décembre 2017 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury, Eva Schneeberger, juges, Ivan Jabbour, greffier. Parties A._______SA, représentée par Maître Pascal Maurer, avocat, recourante, contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Entraide administrative internationale.
A. Par requête du 19 avril 2016, l'Autorité française des marchés financiers (ci-après : AMF ou autorité requérante) a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d'une enquête en relation avec les Obligations assimilables du Trésor (ci-après : OAT) et les obligations de la Caisse d'amortissement de la dette sociale (ci-après : CADES). L'AMF a expliqué qu'elle avait relevé un certain nombre de transactions sur ces titres réalisées entre le 1er janvier 2014 et le 31 mars 2015 selon le même schéma : le desk Asset Liability Management (ci-après : ALM) de la banque B._______ vendait ou achetait des obligations par le biais d'un broker anglais qui exécutait l'opération en sens inverse notamment auprès de C._______, sise à Genève, en tant que contrepartie. Elle a suspecté l'existence d'un mode opératoire par lequel une personne au sein de l'ALM informait le bénéficiaire des transactions effectuées par C._______ de l'intention de l'ALM de placer un ordre de vente ou d'achat de ces obligations auprès du broker anglais, permettant à la personne renseignée de passer un ordre contraire correspondant par le biais de C._______ auprès du même broker et d'obtenir une exécution à un prix plus favorable que celui payé ou obtenu au même moment par d'autres intervenants sur le marché ; parallèlement, C._______ débouclait la position issue de la transaction avec l'ALM en vendant ou achetant les obligations à des tiers en réalisant un profit dû à la différence. L'autorité requérante a indiqué qu'elle menait une enquête à compter du 1er septembre 2016 afin de vérifier que les transactions en question n'avaient pas été réalisées dans des conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires françaises, notamment celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée. La demande adressée à la FINMA visait à obtenir de la part de C._______ les caractéristiques des ordres, les modalités de passation ainsi que les justificatifs y afférents, l'identité des donneurs d'ordres et celle des bénéficiaires économiques des transactions ainsi que, pour chacun de ces derniers, les documents d'ouverture de compte.
B. Donnant suite à la demande de la FINMA, C._______ lui a remis les documents requis desquels il ressort que les transactions visées par la requête ont été effectuées pour le compte de A._______ SA (ci-après : la recourante), titulaire d'une relation bancaire dont le bénéficiaire économique est D._______, sur ordre de E._______ et F._______ en tant que signataires.
C. Invitée à se déterminer sur la requête et à indiquer si elle souhaitait le prononcé d'une décision formelle, la recourante a, après avoir obtenu une copie du dossier incluant les éléments essentiels de la requête d'entraide, demandé à la FINMA d'interpeller l'AMF sur la question de savoir si elle entendait toujours instruire le dossier. Après que celle-ci eût confirmé par courriel du 13 janvier 2017 qu'elle poursuivait son enquête, la recourante a, dans un courrier du 30 janvier 2017, allégué que la FINMA ne pouvait entrer en matière sur la requête d'entraide car le principe de la double incrimination n'était pas respecté et qu'en raison de la mise en examen de D._______, l'AMF ne pouvait plus signifier des griefs à ce dernier de sorte qu'elle n'était pas habilitée à solliciter l'entraide. La recourante a ajouté que l'AMF avait adressé le 28 octobre 2016 un courrier au Parquet national financier l'informant qu'elle renonçait à son droit de poursuite à l'égard de D._______.
D. Par requête du 24 janvier 2017, l'AMF a une nouvelle fois sollicité l'assistance de la FINMA en déclarant avoir relevé le même schéma d'opérations décrit dans la première requête également entre le 1er septembre 2012 et le 31 décembre 2013. Elle a requis essentiellement les mêmes informations pour cette période.
E. Ayant reçu de C._______ les informations demandées, desquelles il ressort que les transactions en 2012 et 2013 ont elles aussi été effectuées pour le compte de la même relation bancaire et par les mêmes personnes que celles de 2014 et 2015, la FINMA a invité le recourante à se déterminer et à indiquer si elle souhaitait qu'une décision formelle soit prononcée. À la demande de celle-ci, elle lui a transmis la copie du dossier y compris les éléments essentiels de la seconde requête. Par courrier du 22 mars 2017, la recourante a réitéré les arguments de sa lettre du 30 janvier 2017 sur lesquels la FINMA a pris position par courrier du 30 mars 2017. Dans le cadre d'un nouvel échange d'écritures, elle a informé la recourante avoir joint les deux procédures et lui a imparti un dernier délai afin qu'elle donne son accord à la transmission des renseignements collectés ou requière une décision formelle. Par courrier du 3 mai 2017, la recourante a maintenu son opposition à la transmission et demandé le prononcé d'une décision formelle.
F. Par décision du 30 août 2017, la FINMA a accordé l'entraide administrative à l'AMF en prévoyant de lui communiquer les renseignements obtenus de C._______, soit en particulier le fait que les signataires E._______ et F._______ ont ordonné les transactions en faveur de la recourante au travers d'un compte de celle-ci auprès de C._______ dont D._______ est ayant droit économique. La FINMA a également fourni des informations quant aux modalités d'exécution des ordres. Elle a en outre prévu de transmettre des documents faisant état des caractéristiques des ordres relatifs aux transactions faisant objet de l'enquête, les justificatifs des ordres transmis ainsi que des copies des documents d'ouverture de compte et des procurations détenues sur celui-ci.
La FINMA a demandé à l'AMF de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ; de plus, elle a précisé que leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec son accord explicite.
La FINMA a expliqué que l'autorité requérante avait présenté un état de fait duquel il ressort que celle-ci disposait d'éléments suffisants lui permettant de soupçonner un développement suspect du marché, en particulier une possible opération d'initié. Elle a estimé que les informations qu'elle entendait transmettre s'avéraient utiles à l'enquête de l'AMF. La FINMA a déclaré que la condition de la double incrimination n'avait pas à être examinée dans le cadre de l'entraide administrative. Quant à l'argument selon lequel l'AMF ne serait plus autorisée à poursuivre l'enquête en raison de l'existence de poursuites pénales, la FINMA l'a écarté en indiquant que l'autorité requérante conservait sa compétence de mener une enquête et de requérir des informations dans le cadre de la surveillance des marchés financiers.
G. Par mémoire du 11 septembre 2017, la recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de dépens, principalement à son annulation et à ce que l'entraide administrative soit refusée, subsidiairement à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à la FINMA de produire le courrier du 28 octobre 2016 que l'AMF a envoyé à l'autorité pénale française ; tant dans ses conclusions principales que subsidiaires, elle ajoute une conclusion subsidiaire tendant au renvoi de la cause à la FINMA pour décision dans le sens des considérants. À l'appui de son recours, la recourante reproche à la FINMA une violation du principe de la double incrimination en déclarant qu'il ne pouvait être renoncé à l'examen du respect de celui-ci que lorsque les informations recueillies étaient utilisées conformément au principe de la spécialité, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Elle explique que les actes sur lesquels l'AMF mène son enquête ne relèvent pas du délit d'initié selon le droit suisse dès lors que les opérations litigieuses ont été effectuées sur le marché de gré à gré et non pas sur un marché boursier réglementé. Elle met également en cause la compétence de l'autorité requérante à solliciter l'entraide en raison de la mise en examen de D._______ auquel l'AMF, selon un courrier adressé au Parquet national financier, aurait renoncé à signifier des griefs. Ne pouvant dès lors plus poursuivre l'enquête sur les transactions effectuées sur les OAT, l'AMF ne pouvait pas non plus requérir l'entraide administrative pour ces mêmes faits.
H. Au terme de sa réponse du 2 octobre 2017, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle explique que l'existence d'une procédure pénale n'influence pas la compétence de l'AMF à mener sa propre enquête et que celle-ci a expressément confirmé que la procédure à l'origine de sa requête se trouvait toujours d'actualité. La possibilité pour l'AMF de notifier des griefs, exclue par la législation française lorsque le Parquet national financier a mis en mouvement l'action publique pour les mêmes faits contre les mêmes personnes, ne constitue pas une condition à l'octroi de l'entraide. S'agissant des arguments de la recourante quant au principe de la double incrimination, la FINMA déclare que l'état de fait décrit par l'autorité étrangère ne doit pas correspondre à la même infraction qu'en droit suisse et considère que le principe de la spécialité est respecté.
I. Par courrier du 5 octobre 2017, la recourante a produit la lettre datée du 28 octobre 2016 que l'AMF a adressée au Parquet national financier l'informant qu'elle avait décidé de ne pas procéder à la notification de griefs pour certains faits - non mentionnés dans cette lettre - sur lesquels le Parquet a ouvert une procédure à l'encontre notamment de D._______. Dans ses observations du 6 novembre 2017, la recourante maintient les arguments développés à l'appui de son recours et verse au dossier la copie d'une lettre du 25 octobre 2017 d'une autorité fiscale française dépendant de la Direction générale des finances publiques invitant D._______ à un entretien - dans le cadre de l'examen de sa situation fiscale personnelle pour les années 2013 et 2014 - afin d'évoquer notamment les éléments contenus dans les différentes procédures judiciaires le concernant. La recourante en déduit que les autorités françaises s'échangent des informations en violation du principe de la spécialité. Elle ajoute que D._______ agissait en tant que broker de B._______ dans le cadre des opérations effectuées sur les OAT et CADES de sorte qu'il ne peut être conclu à un délit d'initié uniquement sur la base du moment auquel les opérations ont été effectuées.
J. Dans ses déterminations du 14 novembre 2017, la FINMA déclare que la transmission d'informations entre les autorités pénales et les autorités fiscales françaises ne saurait lui être imputée. Elle rappelle que les informations et documents communiqués à l'AMF peuvent être retransmis pas celle-ci à des autorités pénales pour l'exécution des lois sur les marchés financiers. Une transmission subséquente par celles-ci aux autorités fiscales relèverait de la législation française uniquement.
K. Par courrier du 1er décembre 2017, la recourante réitère ses allégués concernant la compétence de l'AMF à mener une enquête et estime que la déclaration de la FINMA concernant l'échange d'informations entre les autorités administratives, pénales et fiscales reviendrait à ignorer la séparation des entraides dans ces domaines respectifs.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1 ; s'agissant de l'applicabilité des art. 42 et 42a LFINMA à la présente procédure, cf. arrêt du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2 et les réf. cit.), la décision de la FINMA de transmettre des informations à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 PA accordant l'assistance administrative à une telle autorité. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 42a al. 6 LFINMA, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
-ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
-les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de confidentialité).
Le Tribunal de céans s'est déjà penché sur cette question et a considéré que le fait pour l'AMF de ne pouvoir notifier des griefs ne signifiait pas pour autant qu'elle devait interrompre toute enquête. Dans la mesure où l'autorité requérante avait déclaré à la FINMA qu'elle poursuivait son enquête, il n'y avait pas lieu de lui nier la compétence de requérir l'entraide (cf. arrêt du TAF B-524/2017 du 10 avril 2017 consid. 3.1.3 et 3.2). En l'espèce, il en va de la sorte dès lors que l'AMF a informé la FINMA par courriel du 13 janvier 2017 qu'elle continuait la procédure concernant les OAT et CADES. Par conséquent, il ne peut être conclu que l'AMF n'est plus autorisée à enquêter sur cette affaire et a fortiori, à requérir l'assistance administrative de la FINMA. À cela s'ajoute que les pièces versées au dossier par la recourante ne démontrent pas que les griefs que l'AMF aurait renoncé à notifier à D._______ porteraient sur les mêmes faits que ceux faisant l'objet de la présente procédure. En effet, la recourante a produit en annexe du courrier de l'AMF du 28 octobre 2016 deux procès-verbaux d'écoute téléphonique concernant une ligne utilisée par D._______ desquels il ressort qu'il était surveillé dans le cadre d'une procédure ouverte pour délit d'initié et recel de délit d'initié portant sur un certain nombre d'actions de sociétés mais pas sur des OAT et CADES. Il n'est donc pas établi que l'AMF a renoncé à notifier des griefs dans cette affaire. Quoi qu'il en soit, puisque l'AMF est de toute manière autorisée à poursuivre l'enquête malgré une éventuelle renonciation à la notification des griefs, cet aspect n'a pas à être éclairci.
Aucune pièce du dossier ne vient corroborer cet allégué. Dans son courrier du 28 octobre 2016 adressé au Parquet national financier, l'AMF informe ce dernier qu'elle avait décidé de ne pas procéder à la notification de griefs contre D._______ et d'autres personnes concernant des faits non précisés dans ce courrier. Comme il a été exposé ci-dessus, ses annexes laissent à croire que les faits en question ne sont pas liés aux transactions sur les OAT et CADES. Il appert en outre à la lecture du courrier que les autorités communiquent en lien avec l'application de l'art. L.465-3-6 du code monétaire et financier et donc dans le cadre de la surveillance des marchés financiers. Rien dans sa teneur ne laisse transparaître une transmission d'informations de l'AMF vers les autorités pénales incompatible avec le principe de la spécialité, encore moins d'informations obtenues par le biais de l'entraide administrative. Une éventuelle communication dans l'autre sens ne contrevient en outre pas à ce principe. Quant à la lettre du 25 octobre 2017 de l'autorité fiscale, il n'en ressort pas que celle-ci ait reçu des renseignements de la part de l'AMF puisqu'elle ne fait référence qu'aux procédures pénales. Or, la transmission d'informations entre autorités pénales et fiscales ne porte pas atteinte au principe de la spécialité aussi longtemps que les informations en question ne proviennent pas d'une procédure d'entraide administrative.
Sur ce dernier point, la FINMA ne peut être suivie lorsqu'elle déclare qu'une transmission subséquente par les autorités pénales aux autorités fiscales des informations obtenues par l'AMF par le biais de l'entraide administrative relèverait uniquement de la législation française. Le principe dit du "long bras", qui obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de l'utilisation des informations après les avoir transmises à l'autorité étrangère en soumettant leur retransmission par celle-ci à une autre autorité à son assentiment préalable, a été aboli dans les limites du respect du principe de la spécialité. Cet assentiment est ainsi toujours requis lorsque les informations doivent être retransmises à des autorités pénales en dépit du principe de la spécialité, notamment à des fins fiscales ; dans un tel cas, la FINMA peut autoriser, en accord avec l'Office fédéral de la justice, la retransmission à condition que l'entraide judiciaire en matière pénale ne soit pas exclue (art. 42 al. 5 LFINMA ; cf. arrêt du TAF B-1258/2013 du 24 juillet 2013 consid. 5.1). La condition de la double incrimination n'a cependant pas à être examinée en l'espèce puisque rien ne permet de conclure à une volonté de l'AMF de transmettre des informations en violation du principe de la spécialité. Ainsi, la qualification des faits sous enquête en tant qu'infraction en droit suisse s'avère sans pertinence.
Partant, les griefs de la recourante en lien avec les principes de la spécialité et de la double incrimination doivent être rejetés.
5.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4 2e phrase LFINMA, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
5.2 La recourante ne s'est pas prononcée en détail sur le soupçon initial de délit d'initié. Elle s'est contentée d'indiquer que D._______ intervenait comme broker de B._______ en lien avec les transactions litigieuses de sorte qu'il ne pouvait être conclu à un délit d'initié uniquement sur cette base. Or, on ne voit pas ce qu'elle entend tirer de cet argument en sa faveur. Même à admettre que D._______ travaillait pour B._______, il n'en reste pas moins que les transactions sur lesquelles l'AMF enquête ont été effectuées au travers d'une relation bancaire dont il est l'ayant droit économique. Il ressort de l'état de fait et des exemples exposés par l'autorité requérante que C._______ se procurait - via le broker anglais - des OAT ou des CADES auprès de l'ALM à des prix plus favorables que ceux payés par les autres clients qui plaçaient des ordres presque simultanément ; la personne qui négociait ces titres au travers de C._______ réalisait un bénéfice en vendant cette position à d'autres intervenants. Selon l'AMF, ce schéma fonctionnait également en sens inverse. Compte tenu de la différence de prix et de la simultanéité des ordres de l'ALM et de C._______, il s'avère effectivement envisageable que le client de la dernière ait été renseigné par une personne connaissant les opérations du premier. Il peut dès lors être conclu à l'existence d'un soupçon initial d'infraction aux règles des marchés financiers attendu qu'un tel comportement pourrait selon l'AMF être constitutif d'un délit d'initié. La recourante ne conteste pas cette éventualité selon le droit français étant rappelé que l'autorité requise n'a pas à se pencher sur l'interprétation du droit de l'État requérant (cf. arrêt du TAF B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 4.1 et les réf. cit.).
Il convient encore de relever brièvement que l'étendue des informations et documents transmis s'avère elle aussi conforme au principe de la proportionnalité dans la mesure où ils peuvent effectivement s'avérer utiles à l'enquête de l'autorité requérante. Au demeurant, la recourante ne se prévaut pas de la qualité de tiers non impliqué au sens de l'art. 42 al. 4 3e phrase LFINMA pour faire obstacle à la transmission des informations. Attendu que le compte de la recourante a servi à l'exécution des transactions en cause et qu'elle ne réfute pas de manière concrète et plausible des indices éventuels de son implication ou celle de l'ayant droit économique, ils ne peuvent être considérés comme tiers non impliqués (cf. arrêt du TAF B-3977/2015 du 20 octobre 2015 consid. 3 et les réf. cit.).
5.3 Au résultat, il peut être retenu que la requête de l'AMF se fonde sur un soupçon initial suffisant et que les informations et documents dont la FINMA a décidé la transmission peuvent contribuer à clarifier sans aller au-delà de ce qui est nécessaire à l'avancement de l'enquête. Partant, l'octroi de l'entraide dans cette mesure respecte le principe de la proportionnalité.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA).
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier : Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 22 décembre 2017