surveillance des fondations,
Entscheiddatum: 12.07.2023Publikationsdatum: 09.07.2025
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour II Case postale CH-9023 St-Gall Téléphone +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.tribunal-administratif.ch Numéro de classement : B-5901/2022 baj/bop
Décision incidentedu 12 juillet 2023 En la cause Parties 1. A._______, représenté par Maîtres Marc Henzelin et Benoît Mauron, avocats, 2. B._______, représenté par Maître Yvan Jeanneret, avocat 3. C._______, 4. D._______, les deux représentés par Maître Jean-François Ducrest, avocat recourants et intimés, contre Fondation X._______, agissant par ses commissaires Maîtres F._______ et G._______, représentés par Maître Daniel Kinzer, avocat,intimée, Département fédéral de l'intérieur DFI, Secrétariat général SG-DFI, Autorité fédérale de surveillance des fondations ASF, autorité inférieure, Objet surveillance des fondations,
A.
A.a La Fondation X._______ (ci-après : la fondation ou l'intimée) est une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) dont le siège se situe à [...] et dont le but est de contribuer au développement, au rayonnement et à la prospérité des transports en général, en particulier du transport routier.
A.b E._______ SA est une société holding dont le siège se situe à [...] et dont l'intimée est l'actionnaire unique. Son but consiste à être créatif dans la création, l'acquisition, la détention, la gestion et la vente de participations de sociétés, y compris immobilières, en Suisse comme à l'étranger.
B.
B.a Le 16 juillet 2020, l'Autorité fédérale de surveillance des fondations ASF (ci-après : l'autorité inférieure) a adressé une lettre par courrier électronique aux membres du conseil de fondation de l'intimée en l'enjoignant à se reconstituer conformément aux statuts, à savoir qu'au moins trois membres disposent d'un lien avec la fondatrice.
B.b Le 10 août 2020, A._______ (ci-après : le recourant 1), B._______ (ci-après : le recourant 2) et l'intimée ont formé recours contre cet acte, traité sous la référence B-3874/2020.
B.c Par décision du 17 septembre 2020, l'autorité inférieure a nommé F._______ et G._______ commissaires de la fondation. Les commissaires se sont vus confier notamment les tâches suivantes :
Éclaircir la situation financière et organisationnelle de la fondation et des structures sous-jacentes.
Examiner la position et les agissements de chaque membre du conseil de fondation sous l'angle d'éventuels conflits d'intérêts, le respect du but statutaire, ainsi que l'organisation et le fonctionnement du conseil de fondation.
Évaluer l'état de toute éventuelle procédure judiciaire en cours pouvant influer sur l'état financier de la fondation.
Analyser l'opportunité pour la fondation d'envisager d'éventuelles plaintes civile et/ou pénales pour la défense de ses intérêts.
Les quatre membres du conseil ont été maintenus dans leurs fonctions pour la gestion courante de la fondation, avec obligation de s'abstenir de toute action susceptible d'entraver la mission des commissaires et de s'en tenir strictement aux actes de gestion nécessaires pour sauvegarder les intérêts de la fondation.
Les commissaires n'ont pas reçu le droit de signature et n'ont pas été inscrits au registre du commerce.
B.d Le 4 décembre 2020, l'autorité inférieure a prononcé une décision reconsidérant sa décision du 16 juillet 2020, dont le dispositif est le suivant :
La décision de l'autorité de céans du 16 juillet 2020 est annulée.
L'autorité fédérale de surveillance des fondations constate que l'actuelle composition du conseil de fondation de la Fondation X.\_\_\_\_\_\_\_ teIle qu'inscrite au registre du commerce est conforme aux statuts de la fondation actuellement en vigueur.
Les membres du conseil de fondation de la Fondation X.\_\_\_\_\_\_\_ , actuellement inscrits au registre du commerce, soit A.\_\_\_\_\_\_\_, B.\_\_\_\_\_\_\_, C.\_\_\_\_\_\_\_ et D.\_\_\_\_\_\_\_, restent en place jusqu'à décision ultérieure de l'autorité fédérale de surveillance des fondations.
Notification à [...].
B.e Le 6 janvier 2021, C._______ et D._______ (ci-après, les recourants 3 et 4) ont formé un recours contre la décision de l'autorité inférieure du 4 décembre 2020, traité sous la référence B-78/2021.
B.f Le 21 avril 2021, la cause B-3874/2021 a été radiée du rôle.
B.g Le 27 octobre 2021, la cause B-78/2021 a été suspendue en raison du travail des commissaires nommés par l'autorité inférieure et des discussions ayant lieu entre les parties.
C. Le 19 décembre 2022, l'autorité inférieure a prononcé une décision concernant la Fondation X._______ (ci-après : la fondation ou l'intimée) avec le dispositif suivant :
Les membres du conseil de fondation de la Fondation X._______, A._______, B._______, C._______ et D._______, sont définitivement révoqués de leur fonction, avec effet immédiat. Leurs droits de signature sont définitivement retirés.
Le pouvoir de signature de H._______ est définitivement retiré.
Maître F._______ et Maître G._______ demeurent commissaires de la fondation. Ils disposent chacun d'un droit de signature individuel.
L'adresse de la Fondation X._______ se trouve désormais chez les commissaires, à [...].
Le registre du commerce du canton de [...] est requis de procéder aux inscriptions et radiations nécessaires avec effet immédiat.
A._______, B._______, C._______ et D._______ sont tenus de remettre sans délai aux commissaires tout bien, document ou autre élément appartenant à la fondation, ainsi que tout élément permettant d'accéder auxdits biens ou documents qui seraient encore en leur possession. A._______, B._______, C._______, D._______ et tout éventuel employé et l'organe de révision de la Fondation X._______ sont tenus de garantir l'accès aux locaux ainsi qu'aux documents et renseignements nécessaires requis par les commissaires. En particulier, ils sont immédiatement tenus de conserver et empêcher la destruction, modification ou altération de tout document, donnée ou information, en tout type de format et sur tout support physique et/ou électronique, lesquels seraient en leur possession ou à leur disposition et sont, ou pourraient être liés aux activités de la fondation et de ses filiales. Et ceci sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP.
La fondation supporte les frais de ces mesures en vertu de l'art. 83d al. 3 CC.
L'effet suspensif est retiré à un éventuel recours contre la présente décision.
Un émolument de 5'000 francs est mis à la charge de la fondation. La facture lui parviendra par courrier séparé et doit être acquittée dans un délai de 30 jours dès réception.
D. Par acte du 20 décembre 2022, le recourant 1 a formé recours à l'encontre de cette décision et l'a accompagné d'une requête de mesures provisionnelles urgente comprenant les conclusions suivantes :
Principalement :
Subsidiairement :
E. Par décision incidente du 21 décembre 2021, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif à titre superprovisionnel et partiellement admis la requête de mesures superprovisionnelles en ce sens que le mandat des commissaires a été limité à la gestion courante des affaires de l'intimée. Le dispositif de cette décision est le suivant :
Il est accusé réception du recours du 20 décembre 2022 et de ses annexes.
La requête en restitution de l'effet suspensif à titre superprovisionnel est rejetée.
La requête de mesures superprovisionnelles est partiellement admise en ce sens que le mandat des commissaires est limité à la gestion courante des affaires de l'intimée.
Un double de l'acte de recours et de ses annexes est transmis à l'autorité inférieure et à l'intimée.
L'autorité inférieure est invitée jusqu'au 3 janvier 2023 à se déterminer sur la requête de restitution de l'effet suspensif en trois exemplaires et à produire le dossier complet de la cause accompagné des pièces réunies en un bordereau et numérotées. Le délai ne sera pas prolongé. À défaut de détermination dans le délai imparti, il sera statué sur ladite demande sur la base du dossier.
L'intimée dispose de la possibilité jusqu'au 3 janvier 2023 de se déterminer sur la requête de restitution de l'effet suspensif en trois exemplaires.
Les frais de la présente décision incidente sont réservés.
La présente décision incidente est adressée au recourant, à l'intimée, à l'autorité inférieure, aux commissaires et au registre du commerce du canton de [...].
F. Le 22 décembre 2022, les commissaires de la fondation ont déposé des observations spontanées, informé le tribunal de céans que l'ancien mandataire de la fondation avait été révoqué et demandé à recevoir, pour le compte de la fondation, un double de l'acte de recours.
G. Les 29 et 30 décembre 2022, le recourant 1 a requis la possibilité de pouvoir répliquer sur les prises de position de l'autorité inférieure et de l'intimée.
H. Le 3 janvier 2023, l'autorité inférieure a pris position sur la requête en restitution de l'effet suspensif et sur la requête de mesures provisionnelles du recourant 1. Elle conclut au rejet de la requête en restitution de l'effet suspensif et à la constatation que le mandat des commissaires n'est pas limité à la gestion des affaires courantes de la fondation.
I. Le 3 janvier 2023, l'intimée a pris position sur la requête en restitution de l'effet suspensif et sur la requête de mesures provisoires du recourant 1. Elle a pris les conclusions suivantes :
Débouter A.\_\_\_\_\_\_\_ de toutes ses conclusions en restitution de l'effet suspensif et en mesures superprovisionnelles ;
Lever les mesures ordonnées à titre superprovisionnel (ch. 3 de la décision incidente du 21 décembre 2022) ;
Donner acte à l'intimée de ce qu'elle s'en rapporte à justice quant aux mesures que le Tribunal administratif fédéral souhaiterait prendre aux fins de limiter les pouvoirs des commissaires, étant précisé que l'intimée requiert que de telles mesures soient de nature à permettre sa gestion efficace, complète et évitant des contestations systématiques du recourant, et invite dès lors le Tribunal administratif fédéral à prendre dûment en considération les éléments qu'elle a rappelés ;
Débouter A.\_\_\_\_\_\_\_ de toutes autres ou contraires conclusions.
J. Le 16 janvier 2023, le recourant 1 a déposé une réplique sur la question de la restitution de l'effet suspensif.
K. Le 30 janvier 2023, l'autorité inférieure a pris position sur la question de la restitution de l'effet suspensif.
L. Le 1er février 2023, le recourant 1 a déposé un recours au fond à l'encontre de la décision de l'autorité inférieure du 19 décembre 2022 contenant des conclusions à titre préalable étendues par rapport à celles prises dans son mémoire du 20 décembre 2022 :
Principalement :
Restituer, par décision incidente préalable au fond, l'effet suspensif au présent recours, avec effet rétroactif à la date de la décision dont recours.
Ordonner au Registre du commerce de [...] :
a. la radiation des pouvoirs de signature des commissaires F._______ et G._______ du registre principal concernant la Fondation X._______ ([...]).
b. l'inscription de A._______ comme président du conseil avec signature collective à deux sur le registre principal concernant la Fondation X._______ ([...]).
c. l'inscription, comme membre du conseil avec signature collective à deux sur le registre principal concernant la Fondation X._______ ([...]), de tout ancien membre du conseil de la Fondation X._______ révoqué par la décision du 19 décembre 2022 rendue dans la cause Fondation X._______ (référence [...]) par l'Autorité fédérale de surveillance des fondations.
d. la radiation de I._______ et de son droit de signature comme administrateur président sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
e. le rétablissement de A._______ comme administrateur président avec signature collective à deux sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
f. le rétablissement de B._______ comme administrateur avec signature collective à deux sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
Subsidiairement :
3.Limiter, par décision incidente préalable au fond, les pouvoirs des commissaires de la Fondation X._______ à la stricte gestion courante de celle-ci, avec effet rétroactif à la date de la décision dont recours.
4.Ordonner au Registre du commerce de [...] :
a. la radiation de I._______ et de son droit de signature comme administrateur président sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
b. le rétablissement de A._______ comme administrateur président avec signature collective à deux sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
c. le rétablissement de B._______ comme administrateur avec signature collective à deux sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]), si l'intéressé le requiert dans la présente procédure.
En tout état :
5.Déclarer le présent recours recevable
6.Ordonner à l'Autorité fédérale de surveillance des fondations de produire l'intégralité de son dossier, y compris sa correspondance complète avec les commissaires F._______, G._______ et leurs collaborateurs, ainsi que toutes leurs notes d'honoraires avec détail d'activités (timesheet).
7.Interdire à l'Autorité fédérale de surveillance des fondations de prendre toute nouvelle décision excédant la gestion courante de la Fondation X._______ jusqu'à droit définitivement jugé dans la présente procédure.
M. Le même jour, le recourant 2 a déposé un recours à l'encontre de la décision de l'autorité inférieure du 19 décembre 2022, traité sous la référence B-612/2023 et contenant également des conclusions à titre préalable :
Principalement :
Restituer, par décision incidente préalable au fond, l'effet suspensif au présent recours, avec effet rétroactif à la date de la décision dont recours.
Ordonner au Registre du commerce de [...] :
a. l'inscription de A._______ comme président du conseil avec signature collective à deux sur le registre principal concernant la Fondation X._______ ([...]).
b. l'inscription, comme membre du conseil avec signature collective à deux sur le registre principal concernant la Fondation X._______ ([...]), de tout ancien membre du conseil de la Fondation X._______ révoqué par la décision du 19 décembre 2022 rendue dans la cause Fondation X._______ (référence [...]) par l'Autorité fédérale de surveillance des fondations.
c. le rétablissement de A._______ comme administrateur président avec signature collective à deux sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
d. le rétablissement de B._______ comme administrateur avec signature collective à deux sur le registre principal concernant E._______ SA ([...]).
Subsidiairement :
3.Limiter, par décision incidente préalable au fond, les pouvoirs des commissaires de la Fondation X._______ à la stricte gestion courante de celle-ci, avec effet rétroactif à la date de la décision dont recours.
En tout état :
4.Déclarer le recours recevable.
5.Enjoindre l'Autorité fédérale de surveillance des fondations de confirmer avoir produit l'intégralité de son dossier, y compris sa correspondance complète avec les commissaires F._______, G._______ et leurs collaborateurs.
6.Constater la nullité de la révocation du mandat de J._______ comme avocat de la fondation X._______, subsidiairement l'annuler.
7.Interdire à l'Autorité fédérale de surveillance des fondations de prendre toute nouvelle décision excédant la gestion courante de la Fondation X._______ jusqu'à droit définitivement jugé dans la présente procédure.
N. Le même jour, les recourants 3 et 4 ont déposé un recours à l'encontre de la décision de l'autorité inférieure du 19 décembre 2022, traité sous la référence B-653/2023 contenant les conclusions à titre préalable suivantes :
Déclarer le recours recevable.
Ordonner la jonction de la présente procédure avec la procédure B-5901/2022 ainsi que toute autre procédure ouverte contre la décision rendue le 19 décembre 2022 par le Secrétariat Général SG-DFI, surveillance fédérale des fondations.
Cela fait, communiquer à MM. C.\_\_\_\_\_\_\_ et D.\_\_\_\_\_\_\_ les écritures et décisions provisionnelles et/ou incidentes prises dans le cadre de la procédure B-5901/2022 et/ou toute autre procédure ouverte contre la décision rendue le 19 décembre 2022 par le Secrétariat Général SG-DFI, surveillance fédérale des fondations.
Autoriser MM. C.\_\_\_\_\_\_\_ et D.\_\_\_\_\_\_\_ à compléter, dans un délai raisonnable à fixer, le présent recours à la réception des pièces visées sous conclusion 3.
O. Le 2 février 2023, le recourant 1 a demandé à consulter le dossier déposé par l'autorité inférieure.
P. Le 6 février 2023, l'intimée a déposé des observations spontanées relatives à la réplique du recourant 1 sur la question de la restitution de l'effet suspensif du 16 janvier 2023.
Q. Invitées à le faire, les parties se sont prononcées sur la question de la jonction des procédures par courriers des 23, 24 et 27 février 2023.
R. Par décision incidente du 23 mars 2023, le Tribunal administratif fédéral a joint les procédures de recours B-5901/2022, B-612/2023 et B-653/2023, rejeté la demande des recourants 3 et 4 de pouvoir compléter leur recours, invité l'autorité inférieure et l'intimée à se prononcer sur les conclusions à titre préalable des recourants 1 et 2 et transmis le dossier de l'autorité inférieure et les actes de la procédure de recours B-5901/2022 aux parties.
S. Le 6 avril 2023, l'autorité inférieure a déposé ses observations relatives aux conclusions à titre préalable des recourants 1 et 2. Elle conclut au rejet des conclusions à titre préalable 1 à 4 et 7 du recourant 1 et des conclusions à titre préalable 1 à 3 ainsi que 6 et 7 du recourant 2, dans la mesure où celles-ci seraient recevables.
T. Le 11 avril 2023, l'intimée a déposé ses observations relatives aux conclusions à titre préalable des recourants. Elle confirme en substance les conclusions prises dans ses observations du 3 janvier 2023 et conclut principalement au rejet, respectivement à l'irrecevabilité, des conclusions à titre préalable des recourants 1 et 2 et à la constatation que les conclusions à titre préalable des recourants 3 et 4 sont devenues sans objet, sous réserve de la conclusion relative à la recevabilité des recours.
U. Invités à réagir par le Tribunal administratif fédéral, et dans un délai prolongé s'agissant des recourants 1 et 2, le recourant 1 a déposé des observations le 10 mai 2023, le recourant 2 en date du 9 mai 2023 et les recourants 3 et 4 le 3 mai 2023. Les recourants 1 et 2 confirment leurs conclusions à titre préalable. Les recourants 3 et 4 formulent les conclusions suivantes :
Rejeter les demandes de restitution de l'effet suspensif de A.\_\_\_\_\_\_\_ et B.\_\_\_\_\_\_\_.
Déclarer irrecevables les conclusions 2 d) à f) et 4 a) à c) de A.\_\_\_\_\_\_\_ et les conclusions 2 c) et d) et 6 de B.\_\_\_\_\_\_\_, subsidiairement les rejeter.
Débouter A.\_\_\_\_\_\_\_ et B.\_\_\_\_\_\_\_ de leurs autres conclusions.
Lever les mesures ordonnées à titres superprovisionnel par décision incidente du 21 décembre 2022.
Cela fait, autoriser les commissaires à prendre immédiatement toutes les mesures nécessaires aux intérêts de la Fondation X.\_\_\_\_\_\_\_.
V. Le 25 mai 2023, le recourant 1 et les recourants 3 et 4 ont déposé des observations spontanées.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
Le Tribunal est donc compétent pour statuer sur le présent recours.
2.1. L'autorité inférieure a constaté dans sa décision du 19 décembre 2022 que le conseil de fondation de l'intimée fait face à de très graves conflits interpersonnels et à des dysfonctionnements qui entravent gravement le fonctionnement de cet organe et empêchent ses membres d'assumer leurs responsabilités et leurs devoirs. Elle constate que les positions respectives des membres du conseil de fondation demeurent inchangées par rapport au moment de la mise en place des commissaires par décision du 17 septembre 2020, voire qu'elles se sont aggravées. Elle souligne de plus que les tentatives de conciliation menées au sein du conseil de fondation sous les auspices des commissaires ont échoué. Elle relève qu'à la lecture des correspondances reçues des différentes parties, concluant toutes à la révocation de l'un ou de l'autre membre, il apparaît que les désaccords entre les membres du conseil de fondation s'étendent à pratiquement tous les sujets abordés, dans une dynamique particulièrement conflictuelle et polémique qui empêche une confrontation et un fonctionnement sains au sein de l'organe de haute direction de la fondation.
2.2. L'autorité inférieure souligne que la gestion des recourants 3 et 4 devra être examinée sous l'angle des conflits d'intérêts potentiels découlant de leurs fonctions au sein de la fondatrice. Par ailleurs, elle invoque les différentes « casquettes » des recourants 1 et 2, également membres des conseils d'administration de plusieurs entités détenues par la fondation, détenteurs indirects de participations à titre privé dans certaines de ces entités et CEO de la fondation s'agissant du recourant 1, au bénéfice d'un contrat impliquant une rémunération de [...] francs par an pour une durée déterminée jusqu'au 31 décembre 2024. Elle explique que cette situation n'a pas contribué à permettre une sortie amiable des différents conflits ouverts et qu'il ne peut être exclu que des intérêts autres que ceux de la fondation soient susceptibles d'intervenir. Elle affirme que cette situation a été tolérée dans l'optique de trouver un accord global consensuel. Or, en l'absence d'une quelconque entente possible au sein du conseil, elle considère qu'il n'y a pas lieu de tolérer plus longtemps une telle situation et que cet ensemble de fait constitue à lui seul un motif d'intervention de sa part. Elle arrive à la conclusion que les dysfonctionnements au sein du conseil sont dommageables à la fondation qui est ainsi empêchée d'atteindre ses buts. Elle constate que la fondation est actuellement durablement paralysée par les litiges internes et doit pouvoir retrouver une structure fonctionnelle au plus vite, dans le but à moyen terme de poursuivre la réalisation de son but statutaire et, dans un premier temps, de régler des problématiques urgentes, parmi lesquelles le remboursement d'un prêt de plusieurs millions de francs grevant le bilan de la fondation et ayant échéance en décembre 2022. Sur ce point, l'autorité inférieure constate que les membres du conseil de fondation se déchirent, risquant de violer des obligations contractuelles et mettant en cause le patrimoine de la fondation. Elle aborde en outre le risque financier pour la fondation en lien avec l'incapacité de s'entendre de son organe suprême.
2.3. L'autorité inférieure constate enfin que sur le vu de la gravité et de l'urgence de la situation, il apparaît nécessaire et approprié de prendre d'office des mesures de surveillance pour sauvegarder les intérêts de la fondation, sur la base des art. 84 al. 2 et 83d CC et prononce alors la révocation de tous les membres du conseil de fondation et le retrait du pouvoir de signature de H._______ en maintenant les commissaires nommés le 17 septembre 2020. En plus des tâches fixées dans la décision du 17 septembre 2020, les commissaires se voient confier la tâche de gestion courante de la fondation avec droit de signature individuel. De plus, ils accompagneront la réorganisation de la fondation et de ses actifs afin que celle-ci retrouve une structure fonctionnelle au plus vite. Ils accompliront tout acte nécessaire à la défense des intérêts de la fondation et, dès que la situation le permettra, formuleront des propositions pour la nomination des nouveaux membres du conseil de fondation à l'autorité inférieure. Enfin, l'autorité inférieure retire l'effet suspensif à un éventuel recours contre sa décision.
2.4. À titre provisionnel, les recourants 1 et 2 sollicitent en premier lieu la restitution de l'effet suspensif à leurs recours et un retour à la constitution de la composition du conseil de fondation tel qu'il était inscrit au registre du commerce antérieurement à la décision attaquée. Alors que le recourant 2 ne formule aucune argumentation à cet égard dans son recours, le recourant 1 considère que le retrait de l'effet suspensif n'est pas une mesure adéquate ni nécessaire ou urgente étant donné que l'autorité inférieure a nommé les commissaires en septembre 2020 pour éclaircir la situation organisationnelle et financière de la fondation et des structures sous-jacentes sans avoir encore produit de rapport à ce propos. Il reproche aux commissaires d'avoir voulu prendre le contrôle de la fondation. En outre, il ne voit pas en quoi l'inexécution de la décision attaquée jusqu'à droit jugé au fond porterait - ou risquerait de porter - un préjudice grave à la fondation. Il souligne que le remboursement du prêt mentionné par l'autorité inférieure était contesté et nullement urgent et que cela ne justifie pas le retrait de l'effet suspensif. Il considère que l'autorité inférieure entend permettre aux commissaires de substituer leur propre appréciation à celle du conseil de fondation au sujet du remboursement de ce prêt, qu'il juge discutable. Il estime qu'il n'existe aucun préjudice irréversible propre à générer un cas de responsabilité et grave à éviter dans cette affaire. Il conteste le fait que le conseil de fondation était inapte à prendre des décisions, puisqu'il était en mesure de le faire au besoin (mais pas uniquement) par la voix prépondérante de son président, à savoir lui-même. En outre, il souligne que ni l'autorité inférieure ni les commissaires n'ont fait état durant les deux années écoulées du fait que des biens de la fondation ne seraient pas affectés conformément à ses buts. Le recourant 1 affirme en outre que le refus de restituer l'effet suspensif au recours compromettra considérablement les effets de son recours, s'il devait obtenir gain de cause au fond, puisque les commissaires pourront prendre des mesures inappropriées et imposer un nouvel état des choses au recourant, à la fondation et à ses entités sous-jacentes, lesquelles pourraient s'avérer irréversibles (remboursement du prêt, perte de confiance envers le recourant). Selon lui encore, la décision de l'autorité inférieure repose sur une simple vraisemblance et non sur une réelle administration des preuves. Il invoque le fait que les commissaires ont excédé la gestion courante, notamment en convoquant une assemblée générale extraordinaire de E._______ SA, société détenue par la fondation, le 20 décembre 2022 et d'y avoir exercé les droits de vote de la fondation pour radier les recourants 1 et 2 de son conseil d'administration.
2.5. Les recourants 3 et 4 ne sollicitent pas la restitution de l'effet suspensif. Ils sont d'avis qu'aucun élément n'indique que l'autorité inférieure aurait abusé de son pouvoir d'appréciation ou manifestement mal évalué les intérêts en présence. Ils soulignent tout d'abord que le fait que les commissaires n'aient pas encore rendu leur rapport sur la situation organisationnelle et financière de la fondation a été, selon eux, provoquée par les recourants 1 et 2 qui se sont opposés à la mise en oeuvre de l'audit. Ils considèrent que l'autorité inférieure avait suffisamment d'éléments survenus récemment pour prendre sa décision, contrairement à ce qu'affirme le recourant 1. Ils relèvent que la problématique financière ne se limite pas au remboursement d'un prêt, ce que l'autorité inférieure a également souligné.
2.6. L'intimée partage l'avis de l'autorité inférieure et souligne le blocage existant au sein du conseil de fondation, composé à son sens de deux factions figées qui ne s'écoutent plus. Elle souligne également que toutes les décisions du conseil de fondation liées à un enjeu particulier ont été prises au moyen de la voix prépondérante de son président, ce qu'elle considère comme non souhaitable. Elle souligne que cette situation entrave également le travail des commissaires et l'audit qu'ils doivent réaliser depuis leur nomination. Elle indique en outre que sur le vu des dernières séances et notamment celle du 27 octobre 2022, qui a donné lieu à des contestations de procès-verbal et à des rétractations de prises de position exprimées en son sein, les dysfonctionnements du processus délibératif vont en s'aggravant. Elle invoque en outre la nécessité de s'assurer que la fondation puisse être gérée de manière adéquate et la nécessité que les commissaires doivent pouvoir entreprendre tous les actes inhérents à sa gestion.
3.1.
3.1.1. Selon l'art. 55 PA, le recours a effet suspensif (al. 1). Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif ; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence (al. 2). L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré ; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai (al. 3).
3.1.2. Selon l'art. 56 PA, après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre d'autres mesures provisionnelles (que l'effet suspensif), d'office ou sur requête d'une partie, pour maintenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés. Une décision sur mesures provisionnelles suppose l'urgence et n'est admise que lorsque le refus de les ordonner créerait pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; Hansjörg Seiler, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 56 PA nos 27 ; Bouchat, L'effet suspensif en procédure administrative, 2015, no 292 ; Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 308 s.).
3.1.3. Les mesures provisionnelles doivent être justifiées par un intérêt prépondérant et doivent être conformes au principe de la proportionnalité sous ses trois volets : aptitude, nécessité et proportionnalité au sens étroit (art. 5 al. 2 Cst ; ATF 130 II 149 consid. 6.1 ; Seiler, op. cit., art. 56 PA no 43 ; Bouchat, op. cit., no 754 ss). L'autorité de recours, qui se limite à un examen sommaire de l'état de fait et de la situation juridique, ne tient compte d'un pronostic sur le fond que lorsque celui-ci est clair ; à défaut, elle fait preuve de retenue (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2, 129 II 286 consid. 3 et les réf. cit. ; Moor/Poltier, op. cit., p. 309 ; Bouchat, op. cit., no 723 ss). Le prononcé de mesures provisionnelles ne doit ni anticiper ni rendre impossible une décision sur le fond (cf. ATF 127 II 132 consid. 3 ; Bouchat, op. cit., no 765 ss). Une partie recourante ne saurait en principe obtenir par le biais de l'effet suspensif ou d'une autre mesure provisionnelle ce que l'autorité précédente a refusé de lui accorder et qui constitue l'objet du litige (cf. arrêt du TF 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.4 et les réf. cit.).
3.1.4. Le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré (art. 55 al. 3 PA en relation avec l'art. 39 al. 1 LTAF et l'art. 35 al. 3 du règlement du Tribunal administratif fédéral du 17 avril 2008 [RTAF, RS 173.320.1]). L'autorité inférieure dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour cette pesée des intérêts (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 et les réf. cit.). L'autorité de recours - qui se limite à un examen provisoire du dossier - contrôle si elle a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation et n'annule les mesures ordonnées que si l'autorité inférieure n'a pas pris en considération ou a manifestement mal évalué des intérêts prépondérants ou si la solution retenue préjuge du jugement final de manière inadmissible et contrevient ainsi au droit fédéral (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 et les réf. cit.). Le principe de la continuité de la procédure commande de ne pas restituer à la légère l'effet suspensif lorsqu'il a été retiré (cf. Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, Prozessieren vor dem Bundes-verwaltungsgericht, 3e éd. 2022, n° 3.27 ; Regina Kiener, in: Kommentar VwVG, 2e éd. 2019, art. 55 n° 25).
3.1.5. En cas de décision sur la restitution de l'effet suspensif, il convient de procéder à une pesée des intérêts publics et privés en présence à l'exécution immédiate de la décision, d'une part, et au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu, d'autre part (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 ; 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib 115 consid. 2a). Le principe posé à l'art. 55 al. 1 PA, selon lequel le recours a effet suspensif, n'a cependant pas pour conséquence que seules des circonstances très extraordinaires justifieraient le retrait d'un tel effet (cf. ATF 129 II 286 consid. 3.2). L'autorité qui prend la décision de retirer l'effet suspensif doit pouvoir s'appuyer sur des motifs clairs et convaincants, résultant d'une pesée des intérêts publics et privés en présence (cf. ATF 129 II 286 consid. 3.1 ; arrêt du TF 1C_88/2009 du 31 août 2009 consid. 3.1). En d'autres termes, un préjudice sévère doit menacer pour le cas où l'effet suspensif n'était pas retiré (cf. ATF 129 II 286 consid. 3.1 et la réf. cit.).
Une décision sur mesures provisionnelles suppose l'urgence et n'est admise que lorsque le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2). La requête en restitution de l'effet suspensif doit être motivée, la menace d'un tel danger devant être rendue vraisemblable (cf. Hansjörg Seiler, in: Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 55 n° 156). Dans la pesée des intérêts, les prévisions sur l'issue du recours n'entrent en considération que si elles ne laissent subsister aucun doute (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 et les réf. cit., 127 II 132 consid. 3, 117 V 185 consid. 2b, 106 Ib 115 consid. 2a).
Lorsque l'autorité est appelée à se prononcer sur l'effet suspensif d'un recours, elle se fonde en général sur l'état de fait tel qu'il ressort des documents qui se trouvent dans le dossier et prononce une décision prima facie sur la base d'un examen sommaire sans avoir à ordonner de mesures d'instruction qui exigent beaucoup de temps (cf. Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, op. cit., n° 3.27 ; décision incidente du TAF A-2559/2013 du 14 juin 2013 consid. 2.1).
3.2.
3.2.1. En l'espèce, il convient d'examiner si l'autorité inférieure a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en retirant l'effet suspensif au recours, respectivement si elle a omis de prendre en considération ou manifestement mal évalué des intérêts prépondérants, voire si la solution retenue préjuge du jugement final de manière inadmissible et contrevient ainsi au droit fédéral. Les recourants 1 et 2 sont les seuls à solliciter la restitution de l'effet suspensif au recours et, à ce titre, la réintégration de tous les anciens membres du conseil de fondation à leur poste ainsi que de leurs mandats d'administrateurs au conseil d'administration de E._______ SA. Le recourant 1 sollicite en outre, toujours à titre préalable, la radiation des pouvoirs de signature des commissaires ainsi que la radiation de I._______ comme administrateur président au conseil d'administration de E._______ SA. Subsidiairement, ils concluent à la limitation des pouvoirs des commissaires à la stricte gestion courante de celle-ci, avec effet rétroactif à la date de la décision attaquée. Les recourants 3 et 4 ne formulent pas de conclusion relative à la restitution de l'effet suspensif. Comme indiqué plus haut, le recourant 2 ne fournit aucune argumentation relative à ses conclusions à titre préalable. Le tribunal de céans se penchera donc sur les arguments soulevés par le recourant 1 ci-après.
3.2.2. Le recourant 1 considère en substance que l'appointement des commissaires pour la durée de la procédure leur laissera tout loisir de prendre des mesures inappropriées et d'imposer un nouvel état des choses au recourant 1, à la fondation et à ses entités sous-jacentes. Il estime que ces mesures pourraient même devenir irréversibles avant qu'il n'obtienne l'annulation de la décision attaquée, citant à titre d'exemple le remboursement du prêt à K._______ ou l'impossibilité pratique pour lui de reprendre sa place dans la structure en raison de la perte de confiance qu'engendreront les interventions des commissaires, qu'il qualifie d'intempestives. Il reproche également à l'autorité inférieure et aux commissaires d'avoir voulu prendre le contrôle de la fondation. Enfin, il critique la tenue d'une assemblée générale de E._______ SA le 20 décembre 2022, convoquée par les commissaires le lendemain de la décision attaquée leur octroyant le droit de vote à titre individuel, lors de laquelle il a été écarté du conseil d'administration de cette société et remplaçé par I._______ au titre de nouvel administrateur président. Il y voit l'organisation avec le concours de l'autorité inférieure d'une prise de pouvoir sur la fondation et sur E._______ SA.
Le recourant 1 invoque donc d'une part son intérêt personnel à demeurer en place au sein du conseil de fondation mais également l'intérêt de la fondation elle-même, dont la situation risquerait de se déprécier en raison de l'activité des commissaires et de l'autorité inférieure. Il se fonde en outre sur son intérêt à demeurer administrateur de la société E._______ SA. Il n'est pas le lieu ici de trancher les questions de fond qui sont soulevées par les recourants et qui devront être examinées dans l'arrêt au fond. Il convient uniquement d'examiner si l'autorité, en retirant l'effet suspensif à tout recours, a respecté son pouvoir d'appréciation.
3.2.3. À la suite d'un examen provisoire du dossier, le tribunal de céans constate tout d'abord que l'étendue du litige entre les membres du conseil de fondation ne peut être contestée, puisqu'il a également fait l'objet de plusieurs procédures devant le tribunal de céans, entamées depuis l'année 2020 et dont une seule a trouvé un épilogue à ce jour, en raison d'une reconsidération de l'autorité inférieure qui fut ensuite attaquée à son tour. Une suspension de procédure a été prononcée le 27 octobre 2021 à la demande des parties et avec l'accord de l'autorité inférieure dans le but d'arriver à un accord amiable en collaboration avec les commissaires. Il est également admis et non contesté qu'un tel accord n'a pas été atteint. Il ressort en outre d'un examen sommaire du dossier que la situation au sein du conseil de fondation est conflictuelle depuis plusieurs années. Il découle en effet des différentes écritures déposées par les parties que les avis des membres du conseil de fondation sont divergents voire conflictuels pour la quasi-totalité des sujets soumis à l'appréciation du conseil de fondation. Le tribunal de céans souligne par ailleurs qu'en général les recourants 1 et 2 soutiennent une thèse alors que les recourants 3 et 4 s'y opposent et vice-versa. Il constate également que dans ce cas de figure, une majorité de voix ne pouvant se dégager sur le vu du nombre limité de membres du conseil de fondation, les décisions à prendre le sont parfois en faisant recours à l'utilisation de la voix prépondérante du président du conseil de fondation, à savoir le recourant 1. Bien que formellement, il eût été possible de parvenir à des décisions du conseil de fondation, il convient toutefois de constater que l'opposition entre les quatre membres du conseil et l'utilisation régulière de la voix prépondérante du président reflète un certain dysfonctionnement qui interpelle et qui ne reflète, prima facie, pas un processus délibératif normal. Ce faisant, le processus délibératif au sein du conseil paraît ne pas répondre aux attentes de la loi pour assurer une gestion adéquate de la fondation. De manière générale ainsi, le tribunal constate que l'autorité inférieure n'a pas manifestement abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que le conseil de fondation ne fonctionne plus de manière optimale ou régulière.
3.2.4. S'agissant de l'urgence à intervenir, le recourant 1 défend tout d'abord l'avis que la situation n'est pas urgente puisque, en substance, les commissaires ont été nommés il y a plus de deux ans sans qu'une solution ne soit apportée, de sorte qu'à ses yeux la mesure prise n'est de loin pas urgente ni adéquate et nécessaire. Il reproche aux commissaires de ne pas avoir, deux ans après leur institution, déposé de rapport sur la situation organisationnelle et financière de la fondation et des structures sous-jacentes. Il affirme à cet égard que les commissaires ont préféré prendre le pouvoir de la fondation. Il ne voit pas en quoi l'inexécution de la décision attaquée jusqu'à droit jugé au fond porterait - ou risquerait de porter - un préjudice grave à la fondation, même d'ordre purement financier. Il conteste notamment l'urgence du point de vue de la question du prêt à rembourser à K._______, dont l'existence est au demeurant contestée à son sens. Il estime que l'autorité inférieure fait ici preuve de contradiction puisqu'elle invoque le remboursement de cette créance afin de justifier l'urgence de la mesure alors qu'elle indique que les commissaires doivent avoir le pouvoir de la rembourser s'ils le décident en temps voulu, démontrant à son sens l'absence d'urgence.
À ce sujet, le pouvoir d'appréciation de l'autorité doit être pris en considération, celle-ci étant au plus près de l'activité des commissaires et du conseil de fondation depuis leur nomination. Comme indiqué supra, le tribunal de céans considère que la situation globale au sein du conseil de fondation pouvait justifier, prima facie, l'intervention de l'autorité inférieure. Les éléments rappelés ci-avant démontrent que la situation au sein du conseil de fondation ne saurait se qualifier de normale, sur le vu des litiges et conflits opposants ses membres depuis plusieurs années. Il ressort en effet de l'examen provisoire du dossier que pendant les deux années durant lesquelles les commissaires ont été nommés et actifs au sein de la fondation dans le but de l'auditer - sans toutefois que leur mandat ne soit rendu public - aucun accord amiable ni amélioration notable n'a été atteinte. Il apparaît en outre que le mandat des commissaires a donné lieu à de nouveaux litiges entre les membres du conseil de fondation, renforçant l'appréciation selon laquelle le conseil de fondation n'était plus à même de fonctionner correctement malgré la présence des commissaires.
Outre le blocage mentionné ci-avant, l'autorité inférieure invoque en outre la problématique liée à un prêt de [...] millions francs accordé par K._______ et qui arrivait, selon son analyse, à échéance en fin d'année 2022. Il ressort des écritures des parties que l'existence ou la validité de ce prêt a donné lieu à des discussions au sein du conseil de fondation en fin d'année 2022. Sans examiner ce point sur le fond, le tribunal de céans constate qu'outre le blocage du conseil de fondation en raison des conflits existants, l'autorité inférieure avait bien identifié une situation urgente liée à la créance susmentionnée. S'il conviendra de déterminer sur le fond si la situation globale justifiait l'urgence de la mesure prise par l'autorité inférieure, il sied de retenir que du point de vue du retrait de l'effet suspensif elle permettait de retenir la menace d'un préjudice sévère pour la fondation. En effet, l'inaptitude alléguée du conseil de fondation à se mettre d'accord sur le traitement de cette question, le montant du prêt concerné et l'échéance en fin d'année 2022 démontrent, prima facie, l'existence d'un risque d'un préjudice important pour la fondation. À cet égard, l'autorité inférieure n'a donc pas non plus abusé de son pouvoir d'appréciation.
3.2.5. Sous l'angle du principe de la proportionnalité, le tribunal de céans relève que les mesures prises par l'autorité inférieure l'ont été suite à plus de deux années suivant la nomination des commissaires le 14 septembre 2020 et plus deux années de procédures devant le tribunal de céans sans que le litige entre les membres du conseil de fondation ne se règle. Il a en outre été constaté qu'une certaine urgence découlait du blocage au sein du conseil de fondation. Par ailleurs, la nomination des commissaires par l'autorité inférieure est une mesure en soi transitoire (cf. Parisima Vez, in : Commentaire romand CC I, 2010, art. 83d CC n° 15). Notamment, la présence de commissaires n'est pas censée durer au-delà de ce qui est nécessaire à la fondation. Ainsi, le retrait de l'effet suspensif ne viole pas le principe de proportionnalité. Par ailleurs, il ne rend pas impossible une décision sur le fond, puisqu'en cas de gain de cause, il est vraisemblable à ce stade que rien ne s'opposera à ce que les recourants puissent réintégrer le conseil de fondation.
3.2.6. Par ailleurs, il convient de prendre en considération le principe de la continuité de la procédure, lequel commande de ne pas restituer à la légère l'effet suspensif lorsqu'il a été retiré.
3.2.7. Enfin, le tribunal de céans peine à suivre l'argumentation du recourant 1 lorsqu'il reproche à l'autorité inférieure et aux commissaires d'avoir voulu prendre le contrôle sur la fondation. Ce reproche paraît dénué de fondement en relation avec une autorité fédérale et les commissaires nommés par elle. On ne voit en effet pas en quoi la nomination de commissaires créerait en soi un risque de préjudice irréparable, que cela soit pour le recourant 1 ou pour la fondation elle-même, d'autant plus que par définition, l'activité des commissaires est limitée dans le temps.
3.2.8. Ainsi, dans la pesée des intérêts en présence, l'intérêt public - à savoir la protection du patrimoine de la fondation et son fonctionnement régulier - l'emporte clairement sur l'éventuel intérêt privé des recourants à demeurer en place jusqu'à droit jugé sur le fond. L'autorité inférieure n'a donc nullement abusé de son pouvoir d'appréciation dans la balance des intérêts en présence.
3.3. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a retiré l'effet suspensif à tout recours contre sa décision du 19 décembre 2022. Partant, les conclusions des recourants 1 et 2 en restitution de l'effet suspensif doivent être rejetées. Ce résultat scelle le sort de leurs conclusions tendant à la réintégration au conseil des anciens membres du conseil de fondation. La décision incidente du 21 décembre 2022 est dès lors confirmée, sous réserve de ce qui suit au considérant 4.
La limitation des pouvoirs se justifiait sur le vu de la teneur superprovisionnelle de la décision incidente du 21 décembre 2022, à savoir qu'elle a été rendue sans entendre les parties à la procédure sur la question de l'effet suspensif. Cette mesure superprovisionnelle a été prise dans le but d'éviter que des actes excédant la gestion courante de la fondation ne se voient exécutés avant même qu'un échange d'écritures ne puisse avoir lieu sur les conclusions formulées en relation avec la restitution de l'effet suspensif et celles formulées au titre de mesures provisionnelles. Il découle des considérants qui précèdent que le retrait de l'effet suspensif prononcé par l'autorité inférieure doit se voir confirmé pour la durée de la procédure. Une limitation des pouvoirs des commissaires, au demeurant non prévue par le dispositif de la décision attaquée, ne se justifie plus dès lors que les parties ont été entendues et qu'une décision sur mesures provisionnelles peut désormais être rendue dans le respect du droit d'être entendu.
Par conséquent, le tribunal de céans lève la limitation ancrée au chiffre 3 du dispositif de sa décision incidente du 21 décembre 2022, avec effet au jour de l'entrée en force de la présente décision.
Il convient enfin d'indiquer ce qui suit s'agissant des autres conclusions formulées par les recourants 1 et 2. Les conclusions visant à des modifications du conseil d'administration de E._______ SA sont irrecevables car elles dépassent l'objet de la contestation tel que défini par le dispositif de la décision. Il en va de même de la conclusion relative au mandat de l'ancien avocat de la fondation. S'agissant de leurs conclusions visant à interdire à l'autorité inférieure de rendre toute nouvelle décision excédant la gestion courante de la fondation jusqu'à droit connu sur le fond, elle se révèle incompatible avec la tâche de surveillance de l'autorité inférieure, qui continue malgré la présente procédure et qui doit pouvoir intervenir si nécessaire. Cette conclusion doit donc également être rejetée. S'agissant de la recevabilité du recours, elle sera examinée dans l'arrêt au fond. Enfin, le dossier de l'autorité inférieure ayant été produit et transmis aux parties, les conclusions relatives à sa consultation sont désormais sans objet.
La question des frais liés à la présente décision incidente sera réglée dans l'arrêt final. Par ailleurs, il convient de débuter l'échange d'écritures quant au fond de l'affaire.
À des fins de transparence, et compte tenu de la publication récente de la décision incidente du 21 décembre 2022 dans la présente affaire sur le site internet du tribunal de céans, la présente décision fera également l'objet d'une publication.
Dans la mesure où elles sont recevables, les demandes de restitution de l'effet suspensif au recours, respectivement de mesures provisionnelles, sont rejetées.
Pour le reste, la décision incidente du Tribunal administratif fédéral du 21 décembre 2022 est confirmée sous réserve de la limitation ancrée au chiffre 3 de son dispositif, qui est levée avec effet au jour de l'entrée en force de la présente décision.
L'autorité inférieure est invitée, jusqu'au 16 août 2023, à déposer sa réponse au fond, en cinq exemplaires.
L'intimée a la possibilité, jusqu'au 16 août 2023, de déposer une réponse au fond, en cinq exemplaires.
Les frais de la présente décision incidente seront traités dans l'arrêt au fond.
La présente décision incidente est adressée aux recourants, à l'intimée et à l'autorité inférieure.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le juge instructeur : Jean-Luc Baechler
Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 72 ss, 90 ss et 100 LTF soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente jours qui suivent la notification. Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 12 juillet 2023
La présente décision incidente est adressée :
aux recourants (recommandé avec avis de réception) ;
à l'intimée (recommandé avec avis de réception) ;
à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; recommandé avec avis de réception).