Entscheiddatum: 08.05.2012Publikationsdatum: 30.05.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Cour IIB-766/2011
Arrêt du 8 mai 2012 Composition Bernard Maitre (président du collège),Ronald Flury, Claude Morvant, juges,Olivier Veluz, greffier. Parties X._______ SA, représentée par Maître Patrick Mangold,recourante, contre Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),Effingerstrasse 1, 3003 Berne, autorité inférieure . Objet Assurance-chômage - indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.
A. La société X._______ SA, sise à (...), a bénéficié, à partir du mois d'août 2009, d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail.
Le 14 octobre 2010, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a procédé au contrôle de la société X._______ SA de manière à s'assurer que les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail avaient été allouées à bon droit. Au cours du contrôle, le SECO a constaté en bref qu'aucun enregistrement ad hoc du temps de travail n'avait été effectué par l'entreprise.
Par décision du 28 octobre 2010, le SECO a requis de X._______ SA le remboursement à la Caisse cantonale vaudoise de chômage (agence entreprises) (ci-après : la Caisse de chômage) du montant de Fr. 381'329.90 correspondant à des indemnités indûment versées durant la période comprise entre le mois d'août 2009 et le mois de juillet 2010. Le SECO a par ailleurs refusé le droit à l'indemnisation du 1er septembre 2010 au 14 octobre 2010. Il a enfin enjoint X._______ SA à mettre sur pied un contrôle du temps de travail précis à partir du 15 octobre 2011. Pour motifs, le SECO a retenu que l'entreprise ne disposait pas d'un système de contrôle du temps de travail propre à contrôler les heures effectivement travaillées.
Le 30 novembre 2010, X._______ SA a formé opposition à cette décision auprès du SECO, en concluant, principalement, à son annulation et, subsidiairement, à la réforme de la décision du 28 octobre 2010 en ce sens que X._______ SA est astreinte à rembourser à la Caisse de chômage un montant correspondant aux deux jours d'indemnité versés à tort durant une période d'incapacité de travail de Y._______.
B. Par décision du 21 décembre 2010, le SECO a rejeté l'opposition formée par X._______ SA. Dite autorité a en substance considéré que le tableau (planning prévisionnel) mis en place par X._______ SA ne pouvait être admis comme système de contrôle du temps de travail, faute de pouvoir rendre contrôlable toutes les heures travaillées, y compris les heures supplémentaires, ainsi que toutes les absences liées notamment à la maladie, aux accidents, au service militaire et aux vacances. La perte de travail réelle n'étant pas contrôlable, X._______ SA n'aurait pas droit à être indemnisée.
C. Par écritures du 28 janvier 2011, mises à la poste le même jour, X._______ SA (ci-après : la recourante) recourt contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, principalement, à sa réforme en ce sens qu'elle ne doit aucun montant à titre de remboursement des prestations reçues et, subsidiairement, à sa réforme en ce sens qu'elle est astreinte à rembourser à la Caisse de chômage un montant correspondant aux deux jours d'indemnité pour réduction de l'horaire de travail perçues à tort pendant une période d'incapacité de travail de Y._______. A l'appui de ses conclusions, la recourante fait grief au SECO d'avoir procédé à une application erronée des normes portant sur l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Elle soutient par ailleurs que la décision attaquée est arbitraire et disproportionnée.
D. Dans sa réponse du 29 juin 2011, le Secrétariat d'Etat à l'économie conclut au rejet du recours et reprend en substance l'argumentation développée dans ses décisions.
E.
E.a Par courrier du 5 juillet 2011, la recourante a requis la suspension de la procédure de recours jusqu'à droit connu sur sa demande de remise déposée auprès du Service de l'emploi du canton de Vaud.
E.b Par décision incidente du 7 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral a suspendu la procédure de recours jusqu'à droit connu sur la procédure cantonale.
E.c Par courrier du 21 novembre 2011, le SECO a signalé la décision du Service de l'emploi du canton de Vaud par laquelle la procédure cantonale a été suspendue jusqu'à droit connu sur la procédure de recours pendante devant le Tribunal administratif fédéral.
E.d Invitée à formuler ses observations, la recourante a déclaré par courrier du 16 décembre 2011 qu'elle consentait à la reprise de la procédure de recours.
F. Dans ses observations du 5 janvier 2012, la recourante persiste dans ses conclusions et renvoie à l'argumentation développée dans son recours.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 101 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]). Les autres conditions de recevabilité sont respectées (art. 11, 22a al. 1 let. c, 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA, art. 60 al. 1 LPGA). Le recours est ainsi recevable.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2011, p. 300). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, le Tribunal administratif fédéral se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incite (arrêt du Tribunal administratif fédéral C 1885/2011 du 29 février 2012 consid. 2.1 et les réf. cit.).
Conformément à l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) ou l'inopportunité (let. c).
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la perte de travail doit être prise en considération (let. b) ; le congé n'a pas été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI). La perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b) (art. 32 al. 1 LACI).
Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accomplie par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche économique en question ; pour les travailleurs dont le temps est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme horaire normal de travail (art. 46 al. 1 et 66a al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage du 31 août 1983 [OACI, RS 837.02]). La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale de travail, une fois additionnées les heures de travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme heures de travail en plus, les heures effectuées dans le cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne dépassent pas 20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapages imposées par l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés (art. 46 al. 2 et 66a al. 2 OACI).
L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En matière de contrôle auprès des employeurs, l'organe de compensation prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est chargée de l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de compensation et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent périodiquement par sondages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de travail ou en cas d'intempéries (art. 110 al. 4 OACI). Il communique à l'employeur, par voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de l'encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la décision de l'organe de compensation (art. 111 al. 2 OACI). Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec l'art. 25 al. 1 LPGA).
La recourante, qui ne conteste pas le montant précité, prétend en bref qu'elle dispose d'un système de contrôle du temps de travail adéquat (consid. 5). Elle ajoute que lui réclamer le remboursement d'un montant à hauteur de Fr. 381'329.90, "ceci parce qu'elle ne disposait pas d'un document Excel permettant l'intégration d'un nombre d'heures qui aurait été identique chaque jour", est arbitraire et disproportionné (consid. 6).
5.1. L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit notamment que n'ont pas droit à l'indemnité, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. L'art. 46b al. 1 OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise.
Selon la jurisprudence, il incombe à l'employeur de prouver la perte de travail (voir en ce sens : arrêts du Tribunal fédéral 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B 3778/2009 du 27 août 2011 consid. 3, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4). En effet, le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme erroné et justifie une restitution. Vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis, incombe clairement à l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B 7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.3.3 ; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., Zurich 2006, p. 490 et les réf. cit.). L'obligation de contrôle de la perte de travail par l'employeur résulte de la nature même de cette prestation d'assurance. Du moment où le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs, l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (arrêts du Tribunal fédéral C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4 s.).
Sauf circonstances exceptionnelles, l'exigence relative au contrôle du temps de travail n'est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par la réduction de l'horaire de travail qui ne peut être remplacé par des documents présentés seulement après coup (arrêt du Tribunal fédéral C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B-8093/2011 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4). Il en va de même dans le cas de personnes percevant un salaire mensuel (arrêt du Tribunal fédéral C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L'horaire de travail peut être vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce attestant cet horaire (arrêt du Tribunal fédéral C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ; décision de l'ancienne Commission fédérale de recours DFE [ci-après : REKO-DFE] du 1er juin 2005, publiée in : Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 283 consid. 4.3 ; Thomas Nussbaumer, in : Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 2315 ; Rubin, op. cit., p. 486).
La perte de travail n'est réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle (arrêt du Tribunal fédéral C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; Rubin, op. cit., p. 490). Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail (Erwin Murer/Hans Ulrich Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 3e éd., Bâle/Genève, p. 181 et les réf. cit.). De même, le fait de contrôler les présences et les absences ne suffit pas (arrêt du Tribunal fédéral C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.2 et B-7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.2).
5.2. En l'espèce, l'autorité inférieure a établi, lors du contrôle de la recourante le 14 octobre 2010, un rapport intitulé "Documents vérifiés lors du contrôle de la légitimité de l'indemnité perçue en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempérie". Il ressort de ce rapport qu'aucun enregistrement ad hoc du temps de travail susceptible de fournir des renseignements sur les heures travaillées (y compris les heures en plus et les heures supplémentaires), les heures de travail perdues dues à des factures d'ordre économique, ainsi que sur les absences (vacances, jours fériés, maladie, accident, service militaire, etc.) n'a été effectué par l'entreprise pour les travailleurs et pendant les périodes de décompte litigieuse. Dans la partie "Remarques", il est précisé ce qui suit : "Selon l'entreprise, il a été établi de bonne foi comme contrôle du temps de travail un planning prévisionnel (tableau des absences) sur lequel peut être modifiée une éventuelle absence imprévue, voire une modification du planning journalier" (p. 2 du document précité). La recourante a confirmé l'exactitude de ce rapport en y apposant sa signature.
Il appert du dossier (pièces 3 ss du dossier d'opposition) que les tableaux établis par la recourante indiquent, pour chaque collaborateur, les jours de présence, les jours d'absence et les jours pleins pour lesquels l'horaire de travail était réduit (RHT). Ces tableaux précisent, pour les jours de présence, un nombre d'heures de travail de 8,5 heures, 8 heures, 4,25 heures ou 2 heures selon les collaborateurs.
Dans son recours, la recourante soutient qu'elle disposait d'un système de contrôle du temps de travail adéquat. Elle expose à cet égard qu'elle établissait des tableaux qui laissent clairement apparaître quand un salarié est au travail et à quel moment il ne déployait pas son activité, en raison de la réduction de l'horaire de travail. Ces périodes se déroulaient selon elle sur des journées entières. Elle ajoute qu'elle n'a pas jugé utile de préciser sur un tableau les heures exactes de travail et les éventuelles heures supplémentaires pour la raison simple que les salariés effectuaient tous les jours le même horaire et n'exécutaient pas d'heures supplémentaires. Ainsi donc, la situation serait parfaitement claire et ces tableaux auraient permis le contrôle de l'horaire de travail.
Il ressort de ce qui précède que les tableaux mis en place par la recourante ne permettent que de distinguer les jours travaillés des jours non travaillés. Il n'est procédé, par ce biais, à aucun relevé des heures de travail, y compris des heures supplémentaires et des heures en plus. Or, comme nous venons de le voir, un tel système est insuffisant, dès lors qu'il n'est à l'évidence pas propre à établir à l'heure près et pour chaque jours les heures de travail perdues (cf. consid. 5.1). Les allégations de la recourante selon lesquelles ses collaborateurs effectuaient quotidiennement le même horaire et n'exécutaient pas d'heures supplémentaires sont dénuées de pertinence, d'autant plus qu'il ne s'agit que de pures affirmations.
S'agissant de la prétendue bonne foi de la recourante quant au système qu'elle a mis en place, la brochure de l'autorité inférieure "Info-Service, Information aux employeurs, Indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail" précise que n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la perte de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable. Pour ce faire, il est indispensable que l'employeur instaure un système de contrôle des temps de présence, par exemple au moyen de cartes de timbrage ou de rapports des heures. La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale de travail, une fois additionnées les heures de travail en plus (voir brochure, éd. 2009, p. 2, 5, 8 et 9). Le formulaire "Préavis de réduction de l'horaire de travail" renvoie expressément à cette brochure. La recourante ne pouvait donc pas ignorer qu'elle avait l'obligation d'instaurer un système de contrôle du temps de travail propre à établir à l'heure près la perte de travail. Et, dans le doute, le devoir de diligence imposait à la recourante de se renseigner auprès des autorités compétentes pour savoir si le système qu'elle avait mis en place était suffisant (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 6.2).
Ainsi donc, la recourante n'a pas été en mesure de présenter à l'autorité inférieure, lors de son contrôle, des pièces propres à établir qu'elle a procédé à un contrôle du temps de travail de ses employés au sens de l'art. 46b al. 1 OACI et de la jurisprudence précitée. C'est donc à juste titre que la restitution des indemnités perçues a été exigée par le SECO.
Il ressort de ce qui précède que, durant la période litigieuse, la recourante ne disposait pas d'un système de contrôle du temps de travail propre à établir à l'heure près la perte de travail, bien qu'elle en avait l'obligation. L'art. 31 al. 3 let. a LACI est clair : n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. En pareille occurrence, les indemnités versées à l'entreprise l'ont été indûment et doivent être remboursées (art. 25 al. 1 LPGA ; cf. consid. 2 ci-dessus). Par conséquent, on ne voit pas en quoi il est arbitraire - au sens où cela contredirait une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou encore heurterait de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 134 I 263 consid. 3.1) - d'imposer à la recourante le remboursement de Fr. 381'329.90.
Quant au grief portant sur le caractère disproportionné de la décision attaquée, le Tribunal administratif fédéral en déduit que la recourante se plaint de formalisme excessif. Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif lorsque l'autorité applique des règles avec une rigueur qui ne justifie aucun intérêt digne de protection, au point que la procédure devient une fin en soi (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B 2101/2008 du 19 janvier 2009 consdi. 5.1 et les réf. cit.). En l'espèce, l'obligation pour les employeurs de disposer d'un système de contrôle du temps de travail précis, qui découle de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral, vise à prévenir les abus en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. Cette exigence répond dès lors clairement à un intérêt digne de protection. Ainsi donc, l'autorité inférieure ne fait pas preuve de formalisme excessif ni ne viole le principe de proportionnalité en exigeant le remboursement litigieux au motif que la recourante ne disposait pas, durant la période de contrôle, d'un système de contrôle du temps de travail satisfaisant.
7.1. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF).
En l'espèce, compte tenu de la valeur litigieuse, les frais de procédure doivent en principe être arrêtés à Fr. 7'000.-. Toutefois, la présente procédure de recours n'a nécessité qu'un seul échange d'écritures. En outre, l'affaire ne présente pas de complexité particulière. Ainsi donc, les frais de procédure doivent être réduits à Fr. 3'500.-. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de Fr. 7'000.- déjà versée par la recourante. Le solde de Fr. 3'500.- sera restitué à cette dernière dès l'entrée en force du présent arrêt.
7.2. Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de dépens.
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est imputé sur l'avance de frais de Fr. 7'000.- déjà versée par la recourante. Le solde de Fr. 3'500.- sera restitué à cette dernière dès l'entrée en force du présent arrêt.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
à la recourante (acte judiciaire : annexe : formulaire "Adresse de paiement")
à l'autorité inférieure (n° de réf. pip ; acte judiciaire)
au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire)
à la Caisse cantonale de chômage du Canton de Vaud, rue Caroline 9bis, 1014 Lausanne (en extrait)
Le président du collège : Le greffier : Bernard Maitre Olivier Veluz
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 23 mai 2012