Entscheiddatum: 07.05.2008Publikationsdatum: 06.06.2008
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-2745/2006
{T 0/2}
Arrêt du 7 mai 2008
Composition
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), Franziska Schneider, Francesco Parrino, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
V._______,
représenté par Bergantiños Convenios Internacionales, Marcelino Freire Nión,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger OAIE, avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité
A.
Le ressortissant espagnol V._______, né le 25 octobre 1945, a travaillé en Suisse de 1969 à 1979 dans l'hôtellerie puis dans l'industrie (pce 6). De retour en Espagne il n'a plus exercé d'activité lucrative depuis 1993. Le 1er octobre 2003 l'intéressé déposa une demande de prestations d'invalidité suisse auprès de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social (pce 1), lequel transmit la demande à l'Office de l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE).
B.
Dans le cadre de la procédure d'examen de la demande, l'OAIE a notamment versé au dossier les pièces suivantes:
le questionnaire à l'assuré daté du 26 mai 2004 selon lequel l'intéressé n'a plus exercé d'activité professionnelle depuis 1993 (pce 11),
un complément d'information de l'assuré daté du 17 juillet 2004 selon lequel il n'a plus exercé d'activité depuis 1993 en raison de crises d'épilepsie (pce 13),
un rapport médical daté du 24 décembre 1988 signé du Dr P._______ faisant état d'éthylisme chronique et d'hépatopathie chronique (pce 14),
un rapport médical daté du 15 avril 1997 signé de la Dresse P._______ faisant état d'une consultation en urgence pour semi inconscience et vomissements pour raison d'éthylisme (pce 15),
un rapport médical daté du 29 avril 1997 signé du Dr F._______ faisant état d'un syndrome éthylique (pce 16),
un rapport médical E213 succinct paraphé et daté du 25 novembre 2003 mentionnant de l'arthrite, de l'épilepsie, une dermatite généralisée et un éventuel psoriasis (pce 17),
un rapport médical daté du 4 juin 2004 signé du Dr M._______ selon lequel l'intéressé présente de l'arthrite, un psoriasis généralisé et des crises d'épilepsie post-éthyliques (pce 18),
un rapport radiologique daté du 14 février 2005 signé du Dr B._______ faisant état de dégénérescences articulaires d'une certaine importance au niveau du genou droit et plus légères au niveau des mains (pce 23),
un rapport médical daté du 16 février 2005 signé du Dr L._______ faisant notamment état d'épilepsie mal documentée, de psoriasis, d'hépatopathie chronique (pce 24),
un rapport d'analyses sanguines et uriques (pce 25),
un rapport médical E213 daté du 15 mars 2005 faisant état de psoriasis cutané, de gonarthrose droite sévère et de probable épilepsie, affections ne permettant pas à l'assuré de lever et transporter des charges, de faire usage d'escaliers, d'échelles et de rampes, de poursuivre son activité antérieure d'auxiliaire de la construction, mais lui permettant de travailler à temps complet dans des activités adaptées (pce 26).
C.
L'OAIE soumit le dossier à son médecin conseil, le Dr L._______, qui dans son rapport du 26 juin 2005 posa le diagnostic de gonarthrose droite et d'épilepsie en relation avec l'alcoolisme ayant des incidences sur la capacité de travail de l'intéressé. Il nota une incapacité de travail de 70% dans son ancienne activité et la possibilité d'une activité adaptée à 100% limitée aux travaux légers et moyennement lourds à compter du 25 novembre 2003 excluant les échelles, les échafaudages et l'emploi de machines dangereuses, telles que ouvrier non qualifié, manoeuvre, concierge, gardien d'immeuble et de chantier, surveillant de parking et de musée, magasinier (pces 27 s.). L'OAIE établit une évaluation de l'invalidité de l'assuré le 17 août 2005 sur la base de l'enquête suisse des salaires 2002. Il prit comme salaire sans invalidité celui d'un homme actif dans la construction (niveau de qualification 4) en Suisse en 2002 pour un horaire usuel de la branche de 41.9 h./sem, soit Fr. 4'991.-, et détermina un salaire médian (branche textile, services collectifs et personnels, commerce de gros; niveau de qualification 4) avec invalidité pour 41.7 h./sem. de Fr. 4'627.- diminué de 20% pour tenir compte de l'âge et des limitations personnelles de l'assuré, soit Fr. 3'702.-, concluant à une perte de gain de 25.83% ([4'999 - 3'702] x 100 : 4'991 = 25.83%) dès le 25 novembre 2003 (pce 29).
Par décision du 22 août 2005, l'OAIE rejeta la demande de rente du fait qu'il n'y avait pas d'incapacité permanente de gain, ni une incapacité moyenne suffisante pendant une année au sens de la LAI et que, malgré son atteinte à la santé, l'exercice d'une activité lucrative était toujours exigible de l'assuré dans une mesure suffisante pour exclure le droit à la rente (pce 30). Contre cette décision, l'intéressé, représenté par Convenios Internacionales, forma opposition par acte du 29 septembre 2005. Il fit valoir une incapacité de travail de 70% pour toute activité documentée par le Dr M._______ et l'impossibilité dans laquelle il était de trouver un emploi adapté dans sa région de domicile et compte tenu de son âge. Subsidiairement il requit une expertise de sa capacité de travail à la charge de l'OAIE; il joignit à son opposition un bref rapport médical du Dr M._______ (pce 31 s.). Invitée à se déterminer, la Dresse V._______ de l'OAIE releva que le nouveau certificat médical reprenait le diagnostic connu de l'intéressé d'éthylisme chronique, d'hépatopathie chronique d'origine alcoolique et faisait mention d'une hospitalisation pour sevrage alcoolique (pce 36). Par décision sur opposition du 22 mars 2006 l'OAIE confirma sa décision au motif que l'atteinte à la santé de l'intéressé ne provoquait pas une incapacité de gain propre à ouvrir le droit à une prestation de l'assurance-invalidité (pce 37).
D.
Contre cette décision sur opposition, l'intéressé, représenté par son mandataire, interjeta recours par acte du 28 avril 2006 auprès de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger. Il fit valoir être à l'assistance sociale et ne pas être en mesure d'exercer quelque activité lucrative que ce soit depuis 1990. Il se référa au rapport médical de l'INSS du 15 mars 2005 et joignit à son recours un bref certificat médical du Dr M._______ daté du 24 avril 2006.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE proposa le 28 juin 2006 son rejet. Il fit valoir que son service médical avait constaté une incapacité de travail de 70% dans l'ancienne activité de l'intéressé mais une capacité de travail de 100% dans des activités adaptées ce qui avait été confirmé par l'appréciation du 21 mars 2006 qui avait tenu compte de l'ensemble du dossier y compris du rapport médical du Dr M._______ du 15 septembre 2005. L'OAIE releva que le rapport médical de l'INSS du 15 mars 2005 concluait à la possibilité pour l'assuré d'exercer une activité lucrative adaptée à 100%. Enfin l'OAIE indiqua que la comparaison de revenus avec et sans invalidité déterminait un taux d'invalidité de 26%, soit un taux insuffisant pour ouvrir l'octroi d'une rente d'invalidité.
Par réplique du 28 avril 2006 l'intéressé indiqua que n'ayant plus exercé d'activité depuis 1990 ses chances de retrouver un emploi dans le secteur de la construction était nulles et que vivant dans une région agricole à 90% il lui était quasiment impossible de trouver un emploi. Il maintint son recours et requit subsidiairement une évaluation plus approfondie de ses capacités mentales et physiques. Par duplique du 15 mai 2007 adressée au Tribunal administratif fédéral à qui le dossier fut transféré au 1er janvier 2007, l'OAIE maintint sa position relevant que la réplique du recourant ne lui permettait pas de modifier sa prise de position (pce TAF 4).
E.
Par acte du 9 octobre 2007 l'intéressé informa le Tribunal de céans avoir été hospitalisé du 22 août au 10 septembre 2007 suite à une chute due à une intoxication éthylique avec perte de conscience et qu'il devra résider en institution en raison de sa dépendance de tierces personnes pour les activités quotidiennes élémentaires. Il requit qu'il lui soit reconnu le droit à une rente entière et joignit à sa communication un rapport d'hospitalisation (pce TAF 7). Invité à se déterminer, l'OAIE soumit le dossier à la Dresse V._______ qui dans son rapport du 29 octobre 2007 conclut à l'aggravation nette de l'état de santé de l'assuré et à une incapacité de 100% dès le 22 août 2007, mais indiqua que les prises de position du service médical des 26 juin 2005 et 21 mars 2006 ne subissaient pas de modification. Elle releva notamment que l'intéressé souffrait nouvellement sur le plan neurologique de dysarthrie ainsi que d'une détérioration des fonctions supérieures avec troubles cognitifs et incapacité de se débrouiller seul. Dans sa réponse du 5 novembre 2007 au Tribunal de céans, l'OAIE prit acte que l'intéressé présentait une incapacité de travail de 100% dès le 22 août 2007 mais confirma ses positions antérieures, déniant à l'assuré le droit à l'octroi d'une rente faute d'incapacité de travail au sens de la LAI. Il indiqua au vu des développements de la cause qu'il était souhaitable que le recours fut considéré comme une nouvelle demande au terme de la procédure en cours (pce TAF 9).
F.
Par ordonnances des 30 mars 2007 et 29 février 2008 (pces TAF 2 et 12), le Tribunal de céans communiqua aux parties la composition du collège appelé à connaître de la cause. Elle ne fut pas contestée. Par acte du 4 mars 2008 l'intéressé informa le Tribunal de céans agréer à la position de l'OAIE selon laquelle il présentait une incapacité de travail de 100% dès le 22 août 2007 et que son recours soit considéré comme une nouvelle demande (pce TAF 13).
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) concernant l'octroi de rente d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20).
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s'applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).
1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce.
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 257 consid. 2.4).
Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 et les références). Les dispositions citées sont celles en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 ne sont donc pas applicables.
Le recourant a présenté sa demande de rente le 1er octobre 2003. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Concrètement le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 1er octobre 2002 (12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 22 mars 2006, date de la décision sur opposition attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et 121 V 366 consid. 1b). Les faits nouveaux qui interviennent après la date de la décision litigieuse doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 117 V 293 consid. 4).
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, 4, 28, 29 al. 1 LAI);
compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste à examiner s'il est invalide.
6.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
6.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Précédemment au 1er janvier 2004, l'assuré avait droit à un quart de rente s'il était invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il était invalide à 50% au moins et à une rente entière s'il était invalide à 662/3% au moins. Toutefois les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI). Depuis l'entrée en vigueur de l'ALCP, les ressortissants de l'Union européenne et les ressortissants suisses qui présentent un degré d'invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l'art. 28 al. 1 LAI à partir du 1er juin 2002 s'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat membre de l'UE.
6.3 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA, c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques. Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigé de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
6.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 265 ss). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible affectant la capacité de gain dans une mesure suffisamment grave pour justifier l'octroi d'une rente (art. 29 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité [RAI, RS 831.201]), la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 22 consid. 2; 99 V 99; 96 V 44). Une atteinte labile peut être considérée comme relativement stabilisée seulement lorsque son caractère a clairement évolué de manière que l'on puisse prévoir que pratiquement aucun changement notable n'interviendra dans un avenir prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et les références; ATF I 342/05 du 27 juillet 2005).
6.5 Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (cf. chiffre marginal 2016 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
7.1 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
7.2 Il résulte du dossier que l'intéressé a travaillé en dernier lieu jusqu'en 1993 et n'a ensuite plus eu d'activité professionnelle.
7.3 Dans les rapports médicaux établis par les médecins consultés par le recourant et dans le rapport médical établi par la Sécurité sociale espagnole, il est fait état de troubles liés à l'éthylisme avec pertes de connaissance, d'épatopathie chronique, de psoriasis, de gonarthrose et de probables troubles épileptiques non documentés.
Le Tribunal n'a pas de raison de se distancer de ce diagnostic. Il s'agit d'un status labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du début du droit à la rente.
Dans son acte du 9 octobre 2007 l'intéressé a fait part d'une nette dégradation de sa santé à compter du 22 août 2007 qui a été reconnue par l'OAIE. Cette détérioration du status de l'assuré étant postérieure au 22 mars 2006, date de la décision sur opposition attaquée, il ne peut en être tenu compte dans la présente procédure dont l'examen s'arrête au 22 mars 2006.
8.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références).
8.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 352 cons. 3b/aa; 118 V 220 consid. 1b et les références). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 353 consid. 3b/dd et les références citées).
8.3 En l'espèce, les rapports médicaux produits par le recourant portant sur son état de santé jusqu'au 22 mars 2006 font état selon le service médical de l'OAIE d'affections entraînant une incapacité de travail de 70% dans sa profession en tant qu'auxiliaire dans la construction depuis le 25 novembre 2003, mais de 0% dès cette date dans des activités adaptées. Cette appréciation est partagée par le médecin de la Sécurité sociale espagnole dans son rapport E213 du 15 mars 2005 qui indique que l'intéressé peut exercer une activité adaptée à plein temps. Le Tribunal de céans partage ainsi entièrement la position de l'OAIE et de ses médecins conseils s'agissant de l'état de santé de l'intéressé jusqu'au 22 mars 2006, lequel doit donc être considéré apte à exercer une activité lucrative adaptée à plein temps. Certes, en cours de procédure le recourant a produit un certificat médical attestant d'une aggravation de son état de santé au point que sa capacité de travail dans toute profession a été reconnue comme nulle dès le 22 août 2007 par l'OAIE. Toutefois, cette nouvelle appréciation porte sur une date ultérieure au 22 mars 2006 et ne peut être retenue comme relevante par le Tribunal de céans.
9.1 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Les rémunérations retenues par l'enquête suisse sur la structure des salaires 2002 servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (ATFA du 5 juin 2005 cause I 85/05) indépendamment du lieu de situation des emplois référencés dans l'Etat de résidence de l'assuré. Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement réalisé au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1. et les réf.). A ce titre il convient en général de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 276 consid. 4d) ou qu'il aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la comparaison des salaires de se référer à l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2002, faute de données correspondantes disponibles par l'administration pour l'Etat de résidence de l'assuré, en tenant également compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 78 consid. 5).
9.2 En l'espèce l'OAIE a procédé à une évaluation de l'invalidité selon la méthode générale par une comparaison de revenus entre le salaire d'une personne active dans la construction (niveau de qualification 4) en Suisse en 2002 pour un horaire usuel dans la branche de 41.9 h./sem., soit Fr. 4'991.-, avec un revenu théorique 2002 médian selon les activités de substitution simples et légères proposées par le service médical de l'OAIE, soit Fr. 4'627.- pour 41.7 h./sem. suivi d'une déduction de 20% tenant compte de la situation personnelle de l'assuré, soit Fr. 3'702.-, et a constaté que l'assuré, du fait de son invalidité, subissait une diminution de sa capacité de gain de 26%. Ces montants valeurs 2002 ont été retenus pour l'évaluation de l'invalidité à compter du 25 novembre 2003.
Selon la jurisprudence, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prises en compte (ATF 129 V 222, 128 V 174). Depuis les bases de comparaison retenues jusqu'à la décision sur opposition du 22 mars 2006 l'évolution des salaires a été la suivante (La vie économique 9/2007 p. 99 tabelle B 10.2):
-:-
Secteur de la construction (F): 2003: +1.0% par rapport à l'année précédente, 2004: +0.9%, 2005: +1.0%, 2006 +1.2%, soit une augmentation cumulée de 4.16%,
Secteurs activités de substitution (G,H,M,N,O): 2003: +2.3%, 2004: +1.8%, 2005: +0.9%, 2006: +1.2%, soit une augmentation cumulée de 6.33%.
Le revenu sans invalidité de l'assuré de Fr. 4'991.- doit ainsi être indexé au jour de la décision sur opposition à Fr. 5'198.62 et le revenu médian avec invalidité de Fr. 3'702.- doit être indexé à Fr. 3'936.33. Il en résulte un taux d'invalidité même moins élevé de 24.28% également inférieur au taux seuil de 40%. Il s'ensuit que, mal fondé, le recours doit être rejeté.
Compte tenu de ce qui précède et du nouveau rapport médical portant sur l'état de santé du recourant suite à sa chute du 22 août 2007 et à son hospitalisation subséquente, il convient de renvoyer le dossier à l'OAIE afin qu'il considère le recours du 28 avril 2006 comme une nouvelle demande et détermine l'éventuel droit à une rente d'invalidité pour la période postérieure au 22 mars 2006.
La décision sur opposition litigieuse a été rendue avant le 1er juillet 2006, entrée en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure. Il n'est dès lors pas perçu de frais de procédure conformément aux dispositions transitoires relatives à la modification de la LAI du 16 décembre 2005 lettre c. Vu l'issue du recours, il n'est pas alloué de dépens (art. 64 PA).
Le recours est rejeté.
Le dossier est retourné à l'administration afin qu'elle procède conformément au considérant 10.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé :
au représentant du recourant (Recommandé + AR)
à l'autorité inférieure (n° de réf. )
à l'Office fédéral des assurances sociales.
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition :