C-2840/2006

BVGer C-2840/2006

Entscheiddatum: 08.05.2008Publikationsdatum: 23.05.2008

Tribunal administrativ federal

Cour III

C-2840/2006/

{T 0/2}

Arrêt du 8 mai 2008

Composition

Franziska Schneider (présidente du collège),

Stefan Mesmer et Michael Peterli, juges,

David Jodry, greffier.

Parties

X._______,

recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, route du Mont-Carmel 5, 1762 Givisiez

autorité inférieure.

Objet

décision sur opposition du 14.03.2006; refus de rente AI.

Faits :

A.

X._______, né en 19__, de nationalité portugaise, a travaillé en Suisse auprès de deux employeurs, en qualité d'aide-maçon (maçon paysagiste, puis maçon dans le bâtiment), de 1985 à 2002, en versant durant cette période des cotisations obligatoires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI; pce 16). Le 12 juillet 2002, il chuta en jouant au football et se réceptionna sur les bras; il ressentit alors une violente douleur au coude gauche (pce 115). Le 16 août 2002, il subit une arthroplastie de ce coude. En date du 16 mai 2003 (pce 1), il présenta une demande de prestations AI auprès de l'Office cantonal AI (OCAI) de Fribourg, alléguant au titre de l'atteinte (maladie) ceci: « arthrose très avancée à l'articulation du bras gauche causant des enflements, perte de mobilité et sensibilité dans la main, douleurs permanentes et une dégradation rapide de l'articulation ». Son épicondylite droite fut opérée le 23 décembre 2003.

B.

Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OCAI a versé au dossier les pièces suivantes:

• un questionnaire rempli le 4 juin 2003 par l'employeur du requérant, Y._______, à Z._______ (pce 17), dont il ressort que l'assuré a travaillé en qualité de maçon pour cette entreprise depuis 1995, et qu'en 2002, il alterna les périodes de plein temps (comme usuel) et de mi-temps;

• un formulaire E 204 (pce 30);

• plusieurs entretiens entre l'assuré et son conseiller en réadaptation professionnelle de l'OCAI (26.03.2004, pce 33; 24.11.2004, pce 47; 29.03.05, pce 53; téléphone de 2004, pce 54; 8.6.05, pce 58; 10.6.05, pce 59;

• un certificat médical établi le 17 décembre 2003 par le Dr Heinz Boll-Regamey, spécialiste en médecine générale, à Z._______, à l'attention de la société Bâloise Assurances (pce 35);

• un rapport intermédiaire de l'OCAI sur la réadaptation professionnelle du requérant, du 22 septembre 2004 (pce 39);

• une lettre du requérant, du 27 septembre 2004 (pce 40);

• le calcul de l'OCAI du salaire exigible du recourant dans des activités de production (pce 55);

• le questionnaire rempli par l'employeur Y._______ le 7 juin 2005 (pce 57), indiquant que pour la période 2003 à juin 2005, le requérant a essentiellement travaillé à 50%, voire moins;

• le décompte de la Suisse Assurances, du 13 juin 2005, relatif au paiement des indemnités journalières perte de gain (pce 60);

• un rapport de consultation établi le 30 avril 2003 par le Dr Georges Kohut, médecin adjoint à la Clinique de chirurgie orthopédique de l'Hôpital cantonal de Fribourg (pce 84; également pce 88), avec le diagnostic suivant: « Status après arthroplastie selon Outerbridge-Kashiwagi sur arthrose primaire du coude gauche du 16.08.2002. Tendinopathie de l'épicondyle latéral droit. »;

• deux rapports médicaux établis le 24 juin 2003 par le Dr Kohut à l'attention de l'OCAI (pce 85 et 86), dont il ressort du premier que l'activité exercée jusqu'alors est toujours exigible, mais avec une diminution de rendement de 50%, et du second, diagnostiquant une arthrose au coude gauche et une épycondylalgie au coude droit existant depuis environ l'an 2000, et mentionnant notamment une incapacité de travail de 50% comme maçon encore en cours, un état de santé stationnaire, l'impossibilité d'améliorer la capacité de travail par des mesures médicales, le fait que des mesures professionnelles sont indiquées et qu'il existe, pour le bras gauche, un risque de lente péjoration de l'arthrose huméro-ulnaire sur de nombreuses années;

• le rapport médical concernant les capacités professionnelles du requérant, établi par le Dr Kohut le 19 juin 2003 (pce 89), retenant des limitations de mobilité pour le coude gauche, une limite de charge de 20 kg et une incapacité fonctionnelle s'agissant des mouvements;

• un rapport médical détaillé (E 213; pce 90) établi le 3 juin 2003 par le Dr Boll-Regamey, indiquant, notamment, que sont à proscrire la flexion répétée, le port et le levage de charges, ainsi que le fait de gravir des plans inclinés, des échelles ou des escaliers, étant précisé que l'activité actuelle peut être poursuivie à 50% avec adaptation du travail, et qu'un travail adapté peut être accompli à 50 % (coche 100% raturée);

• un rapport médical du Dr Kohut, du 8 avril 2004 (pce 93), indiquant un état de santé aggravé, les douleurs liées à l'épicondylite droite opérée en décembre 2003 ayant nettement diminué, mais des douleurs au poignet droit ayant apparu en relation avec une arthrose débutante; l'atteinte des deux membres supérieurs limite la capacité de travail dans le métier actuel du requérant à 50%;

• un rapport médical du Dr Kohut, du 8 avril 2004 (pce 95), retenant des difficultés à l'utilisation en force des deux membres supérieurs, des douleurs aux mouvements répétitifs en force; le docteur estimait qu'une autre activité (celle actuelle pouvant être poursuivie à 50%) n'était pas exigible parce que le patient ne bénéficiait pas d'une formation professionnelle lui permettant d'effectuer d'autres travaux que des travaux manuels; une réorientation professionnelle, moyennant quelques cours de formation était cependant susceptible d'augmenter sa capacité de travail dans une autre activité; comme limitations fonctionnelles étaient mentionnées la mobilité des coudes et des poignets, une limite de charge de 10 kg; des mouvements occasionnels des membres ou du dos étaient admissibles; une activité dans une autre profession, comme chauffeur de taxi ou dans la surveillance, par exemple, était de suite exigible, à 100%;

• le rapport de consultation du Dr Kohut du 1er avril 2004, adressé au Dr Boll, faisant état de l'existence d'une polyarthrose débutante touchant principalement le coude gauche, maintenant également sur le poignet droit (pce 98);

• le rapport médical du 5 juillet 2004, du Dr Kohut (pce 96), posant notamment comme diagnostic une suspicion d'une atteinte au nerf cubital sulcus droit, une hémochromatose et une thrombopénie d'origine indéterminée; le médecin souhaitait qu'une réorientation professionnelle soit rapidement mise en place;

• Le rapport médical intermédiaire établi le 4 novembre 2004 par le Dr Kohut, mentionnant une réactivation d'une épicondylalgie et une arthrite multiple débutante sur hémochromatose depuis environ un an (pce 100; pce 101 également, consultation du 02.11.2004; pce 102: limite de charge: environ 20 kg et incapacités fonctionnelles au niveau des deux bras);

• le rapport médical établi également le 4 novembre 2004 par le Dr Kohut (pce 103); l'activité de maçon peut être effectué à 50%, avec une diminution de rendement d'environ 70%; selon le médecin, le métier de maçon ne sera probablement plus possible à moyen terme; une réorientation s'impose;

• le rapport (pce 105) du 10 décembre 2004 du Dr Maurice Waldburger, médecin-chef, spécialiste FMH en médecine physique et rééducation, rhumatologie, diagnostiquant: hépatosidérose dysmétabolique associée à une mutation H63D et S65C du gène HFE, HLA-B27 positif, et arthrose primaire du coude gauche; pour le docteur, le patient ne présente pas de condition pathologique à long terme défavorable (pas d'hémochromatose familiale avec morbidité élevée), mais souffre d'une arthrose avancée et opérée au coude gauche « qui évolue défavorable lors de surcharges articulaires »;

• le rapport médical pour l'OCAI, du Dr T. Bihl, chef de clinique, du 11 mars 2005, relatif à la nécessité de mesures professionnelles (pce 107; également rapport précité), rapport développé dans l'annexe (pce 109); selon cette dernière, l'arthrose au coude gauche limite l'activité bimanuelle et ne permet pas le port de charges; un travail de maçon serait défavorable pour l'évolution de l'arthrose; quatre heures de travail par jour au maximum dans cette activité; perte de rendement entre 10 et 30% dans cette activité; une autre activité est envisageable, par exempte dans la planification, la supervision, le travail de bureau, tout ce qui est plutôt d'aspect administratif ou organisationnel concernant sa profession; pas de port de charges avec le bras gauche, pas de mouvements répétitifs avec port ou lever de charges (limite de charge: 10kg), un environnement pas trop humide et pas trop froid; cette activité peut être exercée quatre heures par jour, sans perte de rendement;

• le rapport du Service médical régional de Fribourg (SMR; pce 110), du 5 avril 2005, établi par le médecin Huissoud Scarlet, dont il ressort, comme diagnostic avec conséquences sur la capacité de travail: 1: arthrose primaire du coude gauche et status post-arthroplastie le 16.8.2002; 2: status post cure épicondylite droite décembre 2002; (code AI 733/81); sans conséquences sur la capacité de travail: hépatosiédrose dysmétabolique associée à une mutation de deux loci du gène HFR (novembre 2003); limites fonctionnelles: pas de port de charges répété de plus de 10 kg avec le bras gauche, pas de travaux dans un environnement très humide ou très froid; activité antérieure d'aide-maçon est contre indiquée et ne permet pas de dépasser un 50%; activité adaptée: à 100%; par exemple: taxi, surveillance, activité industrielle légère de type conditionnement;

• le dossier médical de l'assureur Rentenanstalt Swiss Life (pces 113ss).

Se fondant sur les différents éléments du dossier, l'OCAI a, par décision du 18 juillet 2005 (pce 63), rejeté la demande de rente AI, estimant le requérant en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée, par exemple comme ouvrier dans la production industrielle légère (conditionnement, surveillance de machines, contrôle de qualité).

C.

Par courrier du 20 août 2005, déposé le 22 août 2005, l'assuré forma opposition à la décision précitée, arguant qu'il ne lui était pas possible d'exercer une activité légère pendant plus de quatre heures par jour. Dans le cadre de cette procédure d'opposition, la lettre du 23 août 2005 des docteurs Waldburger et Bihl fut versée au dossier (pce 112). Les médecins retenaient que l'état de santé actuel de l'assuré ne lui permettait guère une réinsertion professionnelle en tant qu'ouvrier dans la production industrielle légère. L'opposant étant un maçon hautement qualifié et expérimenté et ayant appris au fil des années à travailler beaucoup plus efficacement même à un taux d'activité diminué, les médecins estimaient « préférable de lui accorder une invalidité à 50% plutôt qu'une simple incapacité en tant que maçon ».

Par décision sur opposition du 14 mars 2006 (pce 81), l'opposition de l'assuré fut rejetée. En substance, l'OCAI expliquait que l'opposant avait poursuivi son activité de maçon à 50% depuis juillet 2002 et qu'il avait, par courrier du 15 septembre 2005, indiqué qu'il arrêterait son activité à la fin novembre 2005 et qu'il serait ainsi ensuite au chômage. Sur la base notamment du rapport du SMR, du 5 avril 2005, l'OCAI retenait que l'assuré disposait d'une capacité de travail à 100% dans une activité adaptée évitant les mouvements répétitifs et les prises en force sur les deux bras, par exemple dans la production industrielle légère.

D.

Contre cette décision sur opposition l'assuré, représenté par Me Bruno Kaufmann, recourut le 27 avril 2006 auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg. S'agissant du dossier médical, le recourant fait grief à l'OCAI d'avoir retenu qu'il peut travailler à 100% dans une activité adaptée, respectivement à 50% comme maçon; il requiert la mise en place d'une expertise pluridisciplinaire portant sur son état de santé, ainsi qu'une évaluation de ses capacités professionnelles résiduelles. Il reproche ensuite l'évaluation du taux d'invalidité faite par l'office eu égard à son revenu de valide et à celui d'invalide, contestant en outre le taux de 10% retenu pour la réduction à titre de désavantage salarial. L'assistance judiciaire est requise à titre subsidiaire.

Par décision incidente du 27 juillet 2006, le Tribunal administratif fribourgeois déclara le recours irrecevable ratione loci et décida la transmission de la cause à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger, ce qui fut fait le 21 septembre 2006.

E.

L'OCAI a répondu le 31 octobre 2006, en se basant notamment sur la prise de position du SMR du 6 juin 2006. Les diagnostics et le pronostic fonctionnel des articulations du coude étant clairs, il n'y a pas lieu de mettre en place une expertise rhumatologique; une expertise pluridisciplinaire serait elle d'autant plus injustifiée que seul le système locomoteur de l'assuré est touché. S'agissant de ses capacités professionnelles résiduelles, le conditionnement, la surveillance de machines, le contrôle de qualité sont des activités d'ouvrier de production industrielle légère tout à fait compatibles avec les limitations dues à l'état de santé du recourant. Le revenu valide retenu se base sur les indications fournies par l'ancien employeur du recourant; quant au taux de 10% pour le désavantage salarial, il est tout à fait justifié par les circonstances.

F.

Le Tribunal administratif fédéral a repris la cause au 1er janvier 2007.

G.

Par courrier du 20 avril 2007, Me Kaufmann a fait part au Tribunal de la résiliation de son mandat.

H.

Le recourant a répliqué le 30 mai 2007, dans le délai prolongé à plusieurs reprises par le Tribunal. Il indique notamment exercer un travail de garde de nuit dans une usine au Portugal, ce qui lui a permis de stabiliser la dégradation de ses articulations et lui convient parfaitement au niveau physique, mais pas sur le plan financier. Pour les médecins qui l'ont suivi, il est impératif d'avoir une activité manuelle réduite, aussi légère soit-elle, afin de retarder le plus possible la pose d'une prothèse au coude gauche et de préserver au maximum le poignet droit; une activité manuelle légère dans l'industrie n'est envisageable qu'à 50% car les mouvements répétitifs sont inévitables et ne feraient que précipiter une aggravation et une éventuelle incapacité totale d'utilisation des bras. Ses douleurs sont permanentes au coude gauche, qui réagit aux mouvements en enflant et en se bloquant totalement, ce qui nécessite deux ou trois jours d'arrêt de travail; il prend régulièrement des anti-inflammatoires. Cela n'est pas nouveau pour l'AI, d'où sa demande d'expertise médicale. A l'appui de ses dires, le recourant produit deux rapports du Dr Mário Pato, médecin spécialiste en orthopédie-traumatologie, à Aveiro (Portugal), du 3 août 2006 et du 24 mai 2007. Il ressort du premier qu'il se plaint d'une aggravation de ses problèmes au niveau du coude gauche avec une augmentation de ses douleurs et une aggravation de son déficit de mobilité, qu'au niveau du genou gauche, il y a une bursite (gonflement) pré-rotulien et un kyste ganglionnaire dans l'insertion supérieure du LCP; il est prévisible qu'il vienne à avoir besoin de chirurgie pour le renflement prorotulien; au niveau des poignets (poings), il y a des altérations dégénératives avec calcification des tissus mous, ce qui lui cause aussi une incapacité fonctionnelle appréciable. Selon le second, il présente une pathologie chronique et invalidante des membres supérieurs, qui augmente progressivement ses plaintes et son incapacité; au niveau du coude gauche, arthrose accentuée avec limitation de l'amplitude articulaire, oedème et douleurs type épicondyle; au niveau du coude droit, séquelle d'une chirurgie antérieure à l'épicondylite et signes et symptômes de compression du nerf cubital dans le conduit épycondyle-olecraneanien; au niveau du poignet droit, douleurs de type mécanique en relation avec l'arthrose; cette pathologie limite de façon importante sa capacité pour exercer des activités avec les deux mains bimanuelles incluant le port de charges avec diminution accentuée de la force de tenue, ce qui ne lui permet pas une possibilité de réinsertion professionnelle; dès lors, son incapacité permanente pour sa profession est de 50%. En sus était produit un certificat médical du Dr Kohut, du 18 août 2005, selon lequel le patient présente des lésions multi-articulaires aux membres supérieurs, ce qui limite sa capacité d'effectuer des travaux manuels; l'atteinte est progressive, avec un risque de péjoration ultérieure, ce risque étant augmenté en cas de travaux manuels lourds. La poursuite de l'activité de maçon, pour laquelle la capacité n'est certainement pas entière, fait courir un risque certain de péjoration ultérieure; le patient devrait être orienté vers une activité évitant les mouvements répétitifs et les prises en force sur les deux bras.

I.

L'autorité intimée dupliqua le 12 juillet 2007. Selon elle, la réplique du recourant n'apporte aucun élément nouveau susceptible de modifier ses conclusions.

J.

La composition du collège chargé de la présente cause fut communiquée par décision du 5 mars 2008. Aucune demande de récusation ne fut présentée.

Droit :

1.1 Les recours qui sont pendants devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traités par le Tribunal administratif fédéral, dans la mesure où il est compétent; ils sont jugés sur la base du nouveau droit de procédure (art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]).

1.2 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'objet du présent recours est une décision au sens de l'art. 5 PA.

1.3 L'OCAI de Fribourg ne fait cependant pas partie des autorités précédentes au sens de l'art. 33 let. a à h LTAF. Toutefois, selon l'art. 33 let. i LTAF, le Tribunal administratif est compétent pour connaître des recours contre les décisions d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours devant lui. Il convient donc d'examiner s'il peut statuer sur le recours contre la décision sur opposition de l'OCAI fribourgeois.

1.4 Conformément aux règles générales de droit intertemporel, sont, du point de vue de la procédure, déterminantes les règles de droit en vigueur au moment de l'examen du recours, pour autant que des règles transitoires ne s'appliquent pas (cf. ATF 130 V consid 3.2).

1.5 L'art. 69 al. 1 let. b LAI dans sa teneur selon le ch. IV 2 de la modification du 16 décembre 2005, en vigueur dès le 1er janvier 2007, lie la compétence du Tribunal administratif fédéral à la condition que l'objet du recours soit une décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE). En principe, le Tribunal de céans n'est ainsi pas compétent pour statuer sur un recours contre une décision d'un OCAI.

1.6 Le recourant a déplacé son domicile du canton de Fribourg à l'étranger; son départ définitif de la Suisse a été annoncé au Service de la population et des migrants fribourgeois pour la fin décembre 2005, soit avant que ne soit rendue la décision attaquée. A teneur de l'art. 40 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance invalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI compétent lors de l'enregistrement de la demande le demeure durant toute la procédure. L'OCAI de Fribourg était ainsi compétent pour rendre la décision sur opposition entreprise.

1.7 Selon l'art. 69 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger était l'instance de recours compétente pour les recours de personnes résidant à l'étranger à l'encontre de décisions et de décisions sur opposition. Le point de rattachement pour la compétence de la commission fédérale de recours était le domicile du recourant au moment du dépôt du recours. Le Tribunal administratif du canton de Fribourg a ainsi retenu à bon droit, par décision incidente du 27 juillet 2006, qu'il n'était pas compétent pour statuer. Cette décision n'ayant pas été attaquée, la cause fut transmise à la commission fédérale de recours, à juste titre.

1.8 Les dispositions transitoires de la LTAF ne règlent pas le cas de procédures pendantes au 31 décembre 2006 auprès d'une commission fédérale de recours compétente en la matière, mais pour lesquelles le Tribunal administratif fédéral, du fait d'une modification des bases légales spécifiques au 1er janvier 2007, ne l'est pas. Cependant, puisque le renvoi de la procédure de recours au Tribunal administratif du canton de Fribourg conduirait à un temps-mort formaliste et contredirait le principe d'économie de procédure (sur ce point, cf. les arrêts du Tribunal fédéral I 8/02 du 15 juin 2002, consid. 1.1 et 2.4 et I 817/05 du 5 février 2007; ATF 121 V 116), d'une part, et que la décision de non-entrée en matière du tribunal fribourgeois n'a pas été attaquée, d'autre part, il convient que le Tribunal administratif fédéral se saisisse de la présente procédure de recours.

1.9 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité intimée. Il est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à sa modification (art. 48 al. 1 PA; cf. art. 59 LPGA). Partant, il est légitimé à recourir. Le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 22a al. 1 let. b, art. 50 et 52 PA; cf. art. 60 LPGA).

1.10 Au vu de ce qui précède, il peut être entré en matière sur le fond du recours.

Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté européenne. Par conséquent, est applicable ici l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1er juin 2002, dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 80a LAI). Conformément à l'art. 3 al. 1 du Règlement (CEE) N° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions de ce règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans ledit règlement. Comme avant l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend des prestations de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (art. 40 par. 4 du règlement 1408/71, ATF 130 V 257 consid. 2.4).

La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) ainsi que l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA, RS 830.11) sont entrées en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 2 LPGA (ce également dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les dispositions de la LPGA sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 LAI indique que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que ladite loi ne déroge expressément à la LPGA. En particulier, les principes dégagés par la jurisprudence quant aux notions d'incapacité de gain et d'invalidité conservent leur validité sous l'empire de la LPGA (ATF 130 V 343).

S'agissant du droit materiel applicable, il convient encore de préciser qu'à partir du 1er janvier 2004 - pour la période antérieure, hormis les éléments décrits ci-dessous au consid. 6.2, les changements intervenus sont sans portée ici -, la présente procédure est régie par la LAI dans sa teneur modifiée par la novelle du 21 mars 2003 (4ème révision; ci-après: aLAI), eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Les modifications intervenues suite à l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de la 5ème révision de la loi ne trouvent donc pas application ici, pas plus que celles de la LPGA faisant suite à cette 5ème révision de la LAI et qui sont également entrées en vigueur à la même date. En revanche, comme vu, la procédure est soumise aux normes en vigueur au moment de l'examen du recours (art. 53 al. 2 LTAF).

Le litige porte sur le droit du recourant aux prestations de l'assurance-invalidité.

5.1 Conformément aux normes en vigueur à la date de la décision entreprise, le droit à une rente AI est conditionné cumulativement par l'existence d'une invalidité au sens de la LPGA/AI et par le versement des cotisations à l'AVS/AI durant une année au moins (art. 8 al. 1 LPGA et art. 4 al. 1 LAI; art. 36 al. 1 aLAI).

La seconde condition est remplie en l'espèce. Reste à examiner si le recourant est invalide.

6.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (al. 1). Selon l'al. 2 de cette dernière disposition, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.

Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale. En cas d'incapacité de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). Selon l'art. 7 LPGA est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Dans ce contexte, il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 115 V 53, 114 V 285 consid. 3, 111 V 239 consid. 2a; Thomas Locher, Die Schadenminderungspflicht im Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 407 et ss., cf. aussi Alfred Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II p. 377, Ulrich Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, th. Berne 1985, p. 131).

6.2 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 aLAI). Jusqu'au 31 décembre 2003, le droit à la rente entière était donné avec un taux d'invalidité de 66,67%, la demi-rente avec un taux d'invalidité de 50% au moins et le quart de rente avec un taux de 40%. Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsque l'assuré est citoyen suisse ou ressortissant de l'UE et réside dans un Etat membre dans le sens de l'ALCP (ATF 130 V 253 consid. 3.1).

6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a), ou dès laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la let. a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la let. b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 121 V 264, 111 V 21 consid. 2b).

7.1 La notion d'invalidité des art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b); l'objet assuré n'est pas l'atteinte à la santé (la maladie), mais les conséquences économiques de l'atteinte, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue durée. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitement et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

7.2 En l'espèce, pour l'essentiel, les problèmes de santé du recourant ne sont pas discutés et sont établis (arthrose au coude gauche, status après arthroplastie selon Outebridge-Kashiwagi sur arthrose primaire du 16 août 2002; status après cure épicondylite droite du 23 décembre 2003; à noter le diagnostique d'arthrite multiple débutante en relation avec une hémochromatose formulé par le Dr Kohut [cf. Rapport du 2.11.2004, pce 101], alors que le rapport Waldbuger du 10.12.2004 [pce 105] estime qu'il n'existe pas d'hémochromatose familiale avec morbidité élevée, mais retient une hépatosidérose dysmétabolique associée à une mutation du gène HFE, ce que soutient également le SMR [cf. Rapports SMS]). Le caractère labile de ces affections est clair et ressort du dossier, de sorte que seule la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI est applicable ici, qui prévoit que le droit à la rente naît au plus tôt dès la date à laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante). Ces conditions de durée et de taux d'incapacité requis sont remplies ici (cf. rapports du Dr Kohut, pces 84ss; pces 17, 35 et 57).

7.3 Le recourant a fait l'objet d'un suivi médical régulier de la part de plusieurs médecins (notamment en rhumatologie et en chirurgie orthopédique), suivi documenté de façon détaillée. Ses plaintes ont été prises en compte. Dès lors que les diagnostics, notamment ceux retenus par le SMR, ainsi que le pronostic ne sont pas remis formellement en cause et que le recourant fait valoir des atteintes à ses seuls membres supérieurs, aucun motif ne justifie de faire droit à la requête d'expertise pluridisciplinaire formulée sans plus d'explications dans le recours. Il n'y a pas lieu d'organiser un stage d'observation pour déterminer ses capacités résiduelles, le recourant ne s'étant pas montré intéressé par un tel stage auparavant (cf. infra) et se trouvant désormais au Portugal.

7.4 Les parties se disputent quant à l'influence des atteintes à la santé du recourant sur sa capacité de travail. Pour l'autorité intimée, si elles ne lui permettent plus d'exercer son activité d'aide-maçon à plus que 50%, elles n'interdisent en revanche pas qu'il travaille à plein temps dans une activité adaptée. Le recourant soutient, lui, qu'il ne peut travailler qu'à mi-temps même dans une activité dite légère dans l'industrie (cf. réplique).

Ainsi que dit, les rapports médicaux du SMR se fondent sur un dossier médical étoffé et le recourant ne dispute pas les diagnostics y retenus. Il a mis un terme à son contrat de travail pour le 31 novembre 2005 et a quitté la Suisse fin 2005 pour rejoindre au Portugal sa famille, partie là-bas fin 1999. ll ressort du dossier qu'il avait déjà, avant ses problèmes de santé, l'intention de revenir au Portugal pour travailler comme indépendant dans la maçonnerie et que sa femme et ses enfants ne sont pas prêts à quitter leur maison au Portugal pour venir vivre dans un appartement en Suisse (pce 33, p. 2, pce 39); il ne s'est pas montré intéressé à ce qu'on lui trouve un travail de remplacement en Suisse, auquel il ne pensait pas (pce 33, p. 3; pce 39; pce 59), préférant se voir octroyer une demi-rente lui permettant de vivre au Portugal, où le coût de la vie serait moindre pour lui, en effectuant à côté un travail à temps partiel (cf. pce 33, p. 3: de petits travaux de maçonnerie comme indépendant étaient mentionnés; pce 47, pce 59); il s'est également montré réservé quant à un stage (cf. pce 39; pce 47; pce 54: renonciation à effectuer un stage d'évaluation/orientation professionnelle); il indiqua assez vite avoir la perspective de trouver une activité au Portugal, quoiqu'en restant assez flou sur ce sujet (cf. pce. 39; pce 47); il précisa par la suite avoir trouvé un emploi de surveillance par une connaissance (cf. pce 53).

Tout assuré demandant des prestation de la LAI doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les réf.). Le fait qu'un assuré ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance invalidité; il s'agit en effet de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (cf. RCC 1991, p. 339 consid. 3C; également art. 6 LPGA, seconde phrase). En outre, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré, il n'y a pas lieu d'examiner si celui-ci peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 3b et les références). De même, des facteurs tels que l'âge, un arrêt de travail prolongé ou la formation professionnelle et la situation économique ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible, la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (VSI 1999 p. 247 consid. 1 et les références).

En l'espèce, l'assuré n'a pas fait montre d'un grand intérêt à effectuer un stage ou à recevoir une aide pour un nouveau placement. Son choix de retourner au Portugal, pour compréhensible qu'il puisse être relativement à sa situation familiale, lui incombe seul. Quant à un éventuel déficit au niveau de la formation interdisant un travail autre que manuel (cf. rapport du Dr Kohut, du 8 avril 2004, pce 95), ce point n'est pas relevant pour la détermination de l'invalidité de l'assuré - au demeurant, dans ce même rapport, le docteur précité réservait les effets de cours de formation et retenait une capacité de travail à 100 % "de suite" dans d'autres activités comme la surveillance, la conduite de taxi, etc.

Pour le Tribunal, il ressort de l'ensemble du dossier médical que l'activité de maçon n'est plus exigible, à tout le moins pas à plus de 50% (cf. rapport du SMR du 8 juin 2006), ce afin de prévenir une péjoration de des problèmes d'arthrose du recourant - et en particulier d'éviter la prise de briques avec la main gauche, le recourant travaillant avec sa main droite (bras dominant). En revanche, une réinsertion professionnelle est admissible et recommandée par les médecins (cf. notamment rapports du Dr Kohut, des 23 juin 2003 [but: retrouver une capacité de travail complète], 2 et 4 novembre 2004, et 18 août 2005; pce 84, 101 et 103; rapport médical du Dr Bihl, du 11 mars 2004, pce 109). L'activité adaptée exigible doit être telle qu'elle évite au recourant le port de charges supérieures à 10kg, les mouvements des bras répétitifs et le travail dans un environnement froid et/ou humide (cf. ibidem). Il convient d'éviter des sollicitations importantes des membres supérieurs susceptibles de précipiter le développement d'une polyarthrite (cf. rapport du Dr Kohut du 2 novembre 2004, pce 101). En revanche, si ces limitations sont respectées, rien ne justifie alors que l'activité adaptée ne soit pas exercée à plein temps (cf. rapport du Dr. Kohut, pce 95: taux d'activité à 100% "de suite"; rapport des Drs Waldburger et Bihl, du 23 août 2005: il y est certes dit que l'invalidité des membres supérieurs de l'assuré ne lui permet guère une réinsertion professionnelle en tant qu'ouvrier dans la production légère, mais cette réinsertion n'est pas pour autant exclue, étant souligné que ces docteurs se déclaraient favorables à une continuation de l'activité de maçon, mais à mi-temps et adaptée, et, pour le reste, l'octroi d'une rente invalidité [cf. rapport du 11 mars 2003, pce 109: "la planification, la supervision, travail de bureau, tout ce qui plutôt d'aspect administratif ou organisationnel concernant sa profession"; rapport du 23 août 2005, pce 112]; rapport du SMR du 8 juin 2006). Les réticences des médecins quant à un plein temps concernent, au plus, manifestement la poursuite de l'activité de maçon à plein temps, respectivement une activité manuelle synonyme de sollicitation excessive des membres supérieurs. Aucun motif d'ordre médical n'est apporté pour expliquer pourquoi une activité légère - même manuelle, dans le secteur secondaire, pour autant notamment que les prises en force avec les deux bras et les mouvements répétitifs ne soient pas requis (cf. certificat du Dr Kohut du 18 août 2005) - ne pourrait être exercée à plein temps. Le recourant a d'ailleurs indiqué lui-même être actuellement garde de nuit dans une usine, travail "lui convenant parfaitement au niveau physique" (cf. réplique). On ignore s'il travaille désormais à plein temps ou s'il s'agit là de son activité de surveillance de camions qu'il avait expliqué exercer trois nuits par semaine, mais, en tout état de cause, rien ne s'oppose de toute façon à ce qu'un tel travail de surveillance, sans surcharge des bras et sans mouvements répétitifs, soit exercée à plein temps, puisque, de l'avis même du recourant, il ne lui pose aucun problème sur le plan physique.

Il n'y a pas lieu de tenir compte ici des certificats médicaux du 3 août 2006 et du 24 mai 2007 produits par le recourant avec sa réplique; ils sont en effet postérieurs à la décision entreprise, qui limite le pouvoir d'examen du Tribunal, et ne se réfèrent pas à la période antérieure à dite décision. Au demeurant, il ne paraît pas que leur contenu diffère au niveau du diagnostic de ce qui figure au dossier, étant souligné que la limitation de capacité à 50% pour sa profession mentionnée sans plus de précision dans le dernier certificat se rapporte manifestement à la profession de maçon, ce qui est conforme à ce que retenu par l'autorité et à ce qu'indiqué ci-dessus - rien ne permet de penser qu'il s'agit d'une limitation (sans aucune justification) de la profession de surveillant exercée actuellement. Si le recourant entendait faire valoir une péjoration de son état de santé depuis la décision sur opposition attaquée, il devait, respectivement devra agir par le biais d'une nouvelle demande de prestations.

7.5 Le Tribunal retient dès lors qu'il peut être exigé du recourant qu'il travaille à plein temps dans une activité adaptée, prenant en compte les limites fonctionnelles rappelées ci-dessus; par exemple, la surveillance (de bâtiments, de machines; voire réception de nuit dans un hôtel), la conduite de taxi (cf. rapport du Dr Kohut, pce 95) et le transport de personnes, le relèvement de compteurs pour une entreprise privée ou publique, l'accueil des personnes dans l'hôtellerie ou la restauration, mais aussi une activité commerciale - le recourant pourrait en particulier faire valoir ses connaissances et qualifications acquises dans les travaux manuels, ainsi que sa bonne maîtrise du français, dans une quincaillerie, etc. -, ou une activité industrielle légère appropriée, en particulier en cas de forte automatisation de l'entreprise (contrôle de qualité, des machines, voire conditionnement, etc.).

8.1 Le revenu sans invalidité s'évalue en règle générale d'après le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des circonstances à l'époque où est né le droit à la rente. En l'espèce, l'assuré a exercé son activité d'aide maçon à temps complet jusqu'au 13 juillet 2002 (arrêt pour accident); par la suite, son incapacité de travail fut de 50%, voire 75% ou 100% pendant plus d'une année.

La décision du 18 juillet 2005 tenait compte d'un revenu d'invalidité de Fr. 69'995.-, d'un revenu avec invalidité de Fr. 54'669.- et d'une perte de gain de 15'326.-, compte tenu d'une réduction de 10% au titre de désavantage salarial, soit un degré d'invalidité de 22%. La décision sur opposition ne contient pas de calcul. Le recours pointe des erreurs dans la décision et mentionne finalement un salaire sans handicap de Fr. 58'754.45.

8.2 Le chiffre de Fr. 69'995.- de revenu sans invalidité de la décision est erroné; ainsi que le relève le recours, ce montant est trop élevé et correspond au moins au travail d'un chef d'équipe. L'autorité a manifestement pris en compte, à tort, les 45 heures hebdomadaires pour toute l'année, en y ajoutant encore les vacances et le 13ème salaire; or, dans cette profession, les gens ne travaillent précisément pas toute l'année, ni tout le temps à 100%; ils doivent tenir compte notamment des conditions météorologiques; pour ce motif, un pourcentage pour les vacances est ajouté au tarif horaire.

En prenant en compte les salaires de l'assuré de 2001, année pour laquelle aucune absence de travail ne fut annoncée (cf. pce 17), l'on arrive à un salaire mensuel moyen de Fr. 4'724.-, parts aux vacances et au 13ème salaire comprises. Pour 2002, en tenant compte d'une indexation des salaires de 1.6% dans la branche concernée (cf. indices des salaires nominaux de l'OFS), son salaire moyen sans invalidité aurait été d'environ Fr. 4'780.-. Pour 2003 (délai d'attente échu à la mi-juillet 2003), ce revenu sans invalidité aurait ainsi été de Fr. 4'828.-, compte tenu d'une indexation du salaire nominal de 1%, soit Fr. 57'936.- pour l'année. En 2006 (la décision sur opposition fut rendue le 14 mars 2006), compte tenu d'une indexation de 0,4% en 2004, de 1.1% en 2005 et de 1.1% en 2006, il aurait gagné Fr. 59'448.-, soit un salaire mensuel moyen de Fr. 4'954.-. Ce dernier montant est d'ailleurs proche de celui ressortant du recours, soit Fr. 4'896 (Fr. 58'754.45 / 12) et correspond aux montants gagnés antérieurement par le recourant (cf. extrait du compte individuel, pce 16) et à la moyenne de la branche (cf. l'Enquête suisse sur la structure des salaire [EES] publiée par l'Office fédéral de la statistique, TA1, niveau de qualification 4: Fr. 4'765 en 2002).

8.3 S'agissant du revenu qui aurait été exigible de l'assuré dès la mi-juillet 2003 (revenu d'invalide), il convient de se baser sur l'EES (ATF 126 V 75), ainsi que l'a fait l'OCAI (cf. pce 55; repris dans la décision attaquée). Pour effectuer la comparaison des revenus, il faut se baser sur la valeur médiane des salaires bruts standardisés qui est généralement moins élevée que la valeur arithmétique et relativement solide par rapport à la moyenne incluant des valeurs extrêmes. Selon l'ESS 2002, le salaire mensuel brut en 2002 auquel pouvaient prétendre les hommes effectuant des activités demandant peu de qualification dans le secteur privé s'élevait à Fr. 4'557.- (tabelle TA1, total, hommes, niveau de qualification quatre, fondé sur un horaire hebdomadaire de 40 heures. Après adaptation à l'horaire usuel de la branche de 41.6 heures (secteur secondaire: 41.4 heures; secteur tertiaire: 41.8 heures), soit Fr. 4'739.30, le salaire annuel s'élevait à Fr. 56'871. Attendu que le droit à une rente débuterait au plus tôt à la mi-juillet 2003, il convient d'indexer ce dernier montant en tenant compte de l'évolution des salaires en 2003, c'est-à-dire en le majorant de 1.2%, soit Fr. 57'553.-. Pour 2006 (année de la décision attaquée), selon l'ESS le salaire aurait été de Fr. 4'732.-; adapté à l'horaire hebdomadaire usuel (41.6 heures), cela donne Fr. 4'921.-, soit, par an, Fr. 59'055.-. Compte tenu des limitations fonctionnelles du recourant, notamment des prises en force sur les deux bras et des mouvements répétitifs, mais aussi de sa pleine capacité de travail dans une activité adaptée, de son relatif jeune âge et de la nécessité qu'il se réoriente professionnellement et utilise ses capacités de travail et ses connaissances au mieux, une réduction en faveur de l'assuré de 10% du revenu par rapport au salaire de référence est justifiée, ce qui conduit à ne retenir qu'un salaire d'invalide de Fr. 53'150.- brut par an. Comparé au revenu annuel sans invalidité de Fr. 59'448.- en 2006, il en résulte une perte de gain de Fr. 6'298, soit un degré d'invalidité de 11% ([(59'448 - 53'150) x 100] ./. 59'448 = 10,59%), degré insuffisant pour fonder un droit à une rente d'invalidité (art. 28 al. 1 LAI) dès la fin du délai d'attente.

8.4 Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

9.1 La décision sur opposition attaquée ayant été rendue le 14 mars 2006, il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires. Dans cette mesure, la requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet. Au vu de l'issue de la procédure, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens au recourant.

9.2 L'assuré s'est fait représenté par un avocat au début de la procédure de recours. Après que son représentant a déposé recours auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg, le 27 avril 2006, en concluant, à titre subsidiaire, à l'octroi de l'assistance judiciaire, il a néanmoins, après plusieurs demande de prolongations de délai, résilié son mandat au 20 avril 2007.

En tant que le recours était d'emblée voué à l'échec, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée également (cf. art. 65 al. 1 PA), pour autant qu'elle ne soit pas déjà sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

Le recours est rejeté.

Il n'est pas perçu de frais de procédure.

Il n'est pas alloué de dépens.

La demande d'assistance judiciaire est rejetée, pour autant qu'elle ne doive pas être rayée du rôle parce que sans objet.

Le présent arrêt est adressé :

• au recourant (recommandé, AR)

• à l'autorité intimée (n° de réf. _______)

• à l'OFAS

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Franziska Schneider David Jodry

Indication des voies de droit :

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).

Expédition :